Рішення

від 21.04.2023 по справі 340/198/23

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/198/23

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: комунальне некомерційне підприємство "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" (25004, м. Кропивницький, вул. Салганні піски, 14, код ЄДРПОУ 05493846)

відповідач: Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградські області (25006, м. Кропивницький, вул. Архітектора Паученка, 64/53, код ЄДРПОУ ВП 41127387)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" (08131, Київська область, Бучанський район, село Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 34-А, код ЄДРПОУ 40111046)

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку на заперечення до акту перевірки, листа-вимоги, -

В С Т А Н О В И В :

Комунальне некомерційне підприємство "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" (надалі - КНП "ЦМЛ КМР") звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградські області про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку на заперечення до акту перевірки, листа-вимоги.

Позов мотивовано тим, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у грудні 2022 року провело перевірку закупівель в КНП "ЦМЛ КМР", за наслідками якої склало акт №041107-24/3 від 22.12.2022 року. У ході перевірки встановлено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод до договору про постачання електричної енергії, що призвело до недотримання активів (електричної енергії) в кількості 170 368 кВт-год через зайве перерахування коштів КНП "ЦМЛ КМР" на рахунок ТОВ "Євроенерготрейд" за отриману електричну енергію на загальну суму 348 355,92 грн. Позивач подав заперечення на цей акт, на які отримав висновок від 29.12.2022 року, а також лист №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 року з вимогою усунути порушення, забезпечити повернення зайво перерахованих коштів та розглянути питання про притягнення винних працівників до відповідальності. Позивач не погоджується з такими діями та рішеннями відповідача та стверджує, що при укладенні додаткових угод №3 від 30.08.2021 року, №4 від 31.08.2021 року, №5 від 23.09.2021 року, №6 від 19.10.2021 року, №8 від 12.11.2021 року, №10 від 22.11.2021 року, №11 від 24.11.2021 року до договору №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії він діяв відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та норм Цивільного кодексу України, а підвищення ціни за одиницю електричної енергії було зумовлене коливанням ціни товару на ринку, яке підтверджене наданими постачальником висновками торгово-промислової палати та інформацією з веб-сайту ДП "Оператор ринку". Позивач заперечує факт зайвого перерахування ним бюджетних коштів постачальнику та стверджує, що у разі відмови від внесення змін до договору щодо підвищення ціни за одиницю товару та його подальшого розірвання, він був би змушений укласти договір постачання електричної енергії з постачальником "останньої надії" та витратити значно більші бюджетні кошти. З цих підстав позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Кіровоградській області щодо встановлення факту порушення КНП "ЦМЛ КМР" пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод №3 від 30.08.2021 року, №4 від 31.08.2021 року, №5 від 23.09.2021 року, №6 від 19.10.2021 року, №8 від 12.11.2021 року, №10 від 22.11.2021 року, №11 від 24.11.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24.02.2021 року;

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Кіровоградській області на заперечення до акту перевірки закупівель в КНП "ЦМЛ КМР" №041107-24/3 від 22.12.2022 року за період з 01.01.2021 року по 30.11.2022 року;

- визнати протиправним та скасувати лист-вимогу Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Кіровоградській області №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 року.

Ухвалою судді від 06.02.2023 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за результатами перевірки закупівлі UA-2021-01-13-006298-a встановлено, що позивач безпідставно вносив зміни до істотних умов договору №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії, а саме щодо збільшення ціни за одиницю товару, без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар на ринку, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Стверджував, що акт перевірки та висновок на заперечення не є рішеннями суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, а вимога вказує лише на збитки, виявлені під час перевірки, а тому не створює ніяких прав та обов`язків для позивача. З цих підстав просив суд у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою від 06.03.2023 року суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Третя особа подала пояснення, у яких підтримала позов та зазначила, що на момент ініціювання ТОВ "Євроенерготрейд" питання щодо зміни ціни на електричну енергію та укладення додаткових угод до договору №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії відбулося значне коливання цін на ринку електричної енергії, зокрема у зв`язку з підвищенням максимального рівня цін за постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021 року. Тож додатковими угодами сторони договору підвищили ціну за одиницю товару пропорційно зростанню середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", але не більше 10%. Коливання таких цін підтверджено відповідними висновками Черкаської торгово-промислової палати, інформація яких ґрунтується на офіційних даних веб-сайту ДП "Оператор ринку". Доводячи дотримання норм чинного законодавства при укладенні додаткових угод та повне виконання своїх зобов`язань за договором про постачання електричної енергії, третя особа просила позов КНП "ЦМЛ КМР" задовольнити.

Розглянувши справу в порядку спрощеного провадження, суд установив такі обставини.

Комунальне некомерційне підприємство "Центральна міська лікарня" Міської ради міста Кропивницького" оголосило проведення відкритих торгів на закупівлю: "ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія" обсягом 780 000 кВт-год з очікуваною вартістю 2184000 грн.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 13.01.2021 року за номером ID: UA-2021-01-13-006298-a.

За наслідками електронного аукціону переможцем процедури закупівлі (торгів) визнано ТОВ "Євроенерготрейд", з яким позивач уклав договір про закупівлю договір про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24.02.2021 року (строком дії з 1 березня 2021 року до 31 грудня 2021 року).

Під час дії цього договору його сторони уклади додаткові угоди №3 від 30.08.2021 року, №4 від 31.08.2021 року, №5 від 23.09.2021 року, №6 від 19.10.2021 року, №8 від 12.11.2021 року, №10 від 22.11.2021 року, №11 від 24.11.2021 року, №14 від 29.12.2021 року.

Звіт про виконання договору про закупівлю позивач оприлюднив в електронній системі закупівель 22.01.2022 року.

За наказом начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №67-з від 09.12.2022 року "Про призначення перевірки закупівель" група державних аудиторів Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у грудні 2022 року провела перевірку закупівель в КНП "ЦМЛ КМР" по процедурі UA-2021-01-13-006298-a за період з 01.01.2021 року по 30.11.2022 року.

За результатами перевірки складено акт №041107-24/3 від 22.12.2022 року, яким встановлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні додаткових угод до договору, що призвело до недоотримання активів (електричної енергії) в кількості 170 368 кВт/год через зайве перерахування коштів лікарнею на рахунок ТОВ "Євроенерготрейд" за отриману електричну енергію на загальну суму 348 355,92 грн. (в т.ч. з ПДВ). (а.с. 31 - 56, т.1)

Позивач підписав цей акт із зауваженнями та 28.12.2022 року подав до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області заперечення на акт. (а.с. 57 - 64, т.1)

Заступник начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області склав висновок на заперечення, який 29.12.2022 року був затверджений в.о. начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та тоді ж направлений позивачу. (а.с. 66 - 83, т.1)

Згодом в.о. начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області направив на ім`я генерального директора КНП "ЦМЛ КМР" вимогу №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 року "Про усунення виявлених порушень", у якій з метою усунення порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", керуючись пунктом 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", висунув вимоги:

- забезпечити повернення зайво перерахованих коштів за електричну енергію в сумі 348355,92 грн. шляхом проведення лікарнею претензійно - позовної роботи відповідно до норм статей 216 - 229 Господарського кодексу України та статей 22, 610 - 625 Цивільного кодексу України;

- розглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників КНП "ЦМЛ КМР", винних у допущеному порушенні.

У цій вимозі позивачу встановлено строк для інформування про усунення виявлених порушень законодавства до 23.01.2023 року та вказано, що у разі невиконання вимоги відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" буде ініційовано звернення до суду в інтересах держави, а відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 року №1673 "Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів" перед Кропивницькою міською радою буде ініційовано питання щодо розірвання трудових відносин з генеральним директором КПН "ЦМЛ КМР". (а.с. 84 - 86, т.1)

Позивач, вважаючи незаконними дії відповідача щодо викладення результатів перевірки закупівель в акті перевірки, не погоджуючись із висновком на заперечення до акту перевірки та надісланою йому вимогою, звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право:

7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Частиною 2 статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (надалі - Порядок №631), який містить такі норми:

1. Цей Порядок визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.

2. У цьому Порядку наведені нижче терміни вживаються у такому значенні:

- акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта;

- перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності;

Інші терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі України "Про публічні закупівлі" та Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою України, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі - Порядок проведення інспектування).

3. Питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

4. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

- укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

- стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

- поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель / спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;

2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;

3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель / висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

16. Під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю.

25. У разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому.

26. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

27. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38 - 47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49 - 52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

У разі проведення перевірки закупівель посадовими особами органу державного фінансового контролю і залученими спеціалістами у складі групи акт перевірки підписує керівник групи.

28. Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року №550 затверджено Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (надалі - Порядок проведення інспектування), який містить такі норми:

Оформлення результатів ревізії.

35. Результати ревізії оформляються актом, який повинен мати наскрізну нумерацію сторінок. На першому аркуші акта ревізії, який оформляється на бланку органу державного фінансового контролю, зазначається назва документа (акт), дата і номер, місце складення (назва міста, села чи селища).

Акт ревізії містить:

- вступну частину, в якій зазначаються підстава для проведення ревізії, тема ревізії, повне найменування об`єкта контролю, його місцезнаходження, адреса електронної пошти, відомості про організаційно-правову форму та форму власності, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, дати початку і закінчення ревізії, період, який підлягав ревізії, перелік посадових осіб органу державного фінансового контролю та залучених фахівців, які проводили ревізію, перелік осіб, які відповідали за фінансово-господарську діяльність об`єкта контролю у період, що підлягав ревізії, інші відомості щодо організаційної структури об`єкта контролю, наявності підпорядкованих йому підприємств, установ, організацій, перебігу ревізії та перешкоджання у її проведенні, а також факти відмови від підписання або неможливість підписання документів у разі наявності;

- констатуючу частину, в якій наведено інформацію про результати ревізії в розрізі кожного питання програми із зазначенням, за який період, яким способом (вибірковим, суцільним) та за якими документами перевірено ці питання, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, визначений у разі наявності в установленому законодавством порядку розмір збитків, завданих державі чи об`єкту контролю внаслідок таких порушень, а також іншу інформацію, що стосується діяльності та фінансового стану об`єкта контролю, та факти, що стосуються періоду, який підлягає ревізії.

Виявлені допущені об`єктом контролю порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб.

За результатами проведення ревізії з окремих питань програми посадові особи органу державного фінансового контролю та залучені фахівці, які проводили ревізію у складі групи, можуть за рішенням керівника групи складати довідки, які підписують відповідні посадові особи органу державного фінансового контролю, залучені фахівці та надають об`єкту контролю одним із способів, визначених у пункті 39 цього Порядку. Працівники об`єкта контролю, які є відповідальними з цих питань, підписують протягом двох робочих днів такі довідки та повертають їх посадовим особам органу державного фінансового контролю або залученим фахівцям, які їх склали. Довідки складаються в одному примірнику, надаються керівнику групи для прийняття рішення щодо включення до акта ревізії викладених у них фактів та долучаються до акта ревізії. На вимогу об`єкта контролю йому можуть бути видані копії довідок.

38. Акт ревізії складається у трьох примірниках: перший - для органу державного фінансового контролю, другий - для об`єкта контролю, третій - для передачі правоохоронним органам у випадках, передбачених цим Порядком та законодавством.

Для унеможливлення підробки примірники акта візуються посадовою особою органу державного фінансового контролю на кожній сторінці із зазначенням на останній сторінці загальної кількості сторінок.

Третій примірник акта ревізії до передачі правоохоронному органу зберігається у матеріалах ревізії. На звернення правоохоронного органу про видачу акта ревізії у разі, коли третій примірник вже надіслано іншому правоохоронному органу, орган державного фінансового контролю повідомляє про його назву, реквізити супровідного листа та видає завірену копію акта ревізії.

39. Після складення акта ревізії посадова особа органу державного фінансового контролю підписує всі його примірники та забезпечує реєстрацію в журналі реєстрації актів ревізій, форма якого визначається Держаудитслужбою.

Перший і третій примірники акта ревізії надаються для ознайомлення і підписання об`єкту контролю у строк не пізніше ніж 5 робочих днів після закінчення ревізії одним із таких способів:

а) особисто під розписку керівнику або головному бухгалтеру об`єкта контролю;

б) через канцелярію (підрозділ з питань діловодства) з відміткою на примірнику акта органу державного фінансового контролю про дату реєстрації в журналі вхідної кореспонденції об`єкта контролю та підписом працівника канцелярії (загального відділу), який здійснив реєстрацію;

в) рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням. При цьому на примірнику акта, що залишається в органі державного фінансового контролю, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів ревізії.

40. Керівник, головний бухгалтер та інші визначені працівники об`єкта контролю зобов`язані ознайомитися з актом ревізії та у разі погодження з викладеними у ньому фактами підписати отримані примірники акта. У разі наявності заперечень щодо змісту акта ревізії керівник, головний бухгалтер чи інші особи підписують його із застереженням.

Підписані примірники акта ревізії об`єкт контролю зобов`язаний повернути органу державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 3 робочих дні після отримання. У разі ненадходження до органу державного фінансового контролю підписаних примірників акта ревізії протягом зазначеного строку посадові особи органу державного фінансового контролю засвідчують це актом про відмову від підпису, що складається у трьох примірниках, один з яких видається об`єкту контролю способом, визначеним у пункті 39 цього Порядку.

Після складення акта про відмову від підпису орган державного фінансового контролю має право здійснити належні заходи щодо реалізації результатів ревізії з обов`язковим інформуванням про факт відмови від підписання акта ревізії органу управління об`єкта контролю і за необхідності відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

У разі неповернення об`єктом контролю першого і третього примірників акта ревізії орган державного фінансового контролю у передбачених цим Порядком та законодавством випадках подає правоохоронним органам акт про відмову від підпису, належним чином завірену копію другого примірника акта ревізії та долучає оригінал цього примірника до матеріалів ревізії.

41. Після надходження підписаних керівником і головним бухгалтером об`єкта контролю першого і третього примірників акта ревізії орган державного фінансового контролю не пізніше наступного робочого дня з моменту отримання видає об`єкту контролю другий примірник акта ревізії.

42. У разі підписання акта ревізії із запереченнями керівник об`єкта контролю у строк не пізніше ніж 5 робочих днів після повернення органу державного фінансового контролю акта ревізії повинен подати йому підписані заперечення. Якщо протягом цього строку заперечення щодо акта не надійдуть, то орган державного фінансового контролю вживає заходів для реалізації результатів ревізії.

43. Орган державного фінансового контролю аналізує правильність обґрунтувань, викладених у запереченнях, і в строк не пізніше ніж 15 робочих днів після отримання заперечень дає на них висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

44. З метою уточнення викладених у запереченнях фактів посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від об`єкта контролю необхідні для перевірки документи та додаткові пояснення.

Реалізація результатів ревізії.

45. У міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

46. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

47. Про результати ревізії, якою виявлено порушення законів та інших нормативно-правових актів, у строк не пізніше ніж 15 робочих днів після підписання акта ревізії, а у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 15 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення інформуються органи управління об`єкта контролю та за необхідності відповідні органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Про розгляд результатів ревізії та вжиті у зв`язку з цим заходи органи управління об`єкта контролю та органи виконавчої влади не пізніше ніж у місячний строк інформують відповідний орган державного фінансового контролю.

48. У разі проведення ревізії на підставі звернення правоохоронних органів, а також коли ревізією, проведеною з інших підстав, виявлено порушення, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних правопорушень, акти таких ревізій з додатками до акта ревізії у визначені в пункті 46 цього Порядку строки передаються до правоохоронних органів.

Про результати розгляду матеріалів ревізії (крім проведених у зв`язку із здійсненням кримінального провадження) правоохоронні органи повідомляють органу державного фінансового контролю протягом 10 робочих днів після прийняття відповідного рішення.

49. У разі коли діями чи бездіяльністю працівників об`єкта контролю державі або підконтрольній установі заподіяна матеріальна шкода, орган державного фінансового контролю ставить вимоги перед керівником об`єкта контролю та органом його управління щодо пред`явлення цивільних позовів до винних осіб.

50. За результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення:

- притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю;

- порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства;

- застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

51. За спільним рішенням органу державного фінансового контролю та об`єкта контролю або його органу управління інформація про результати ревізії виноситься на обговорення на колегіях, нарадах, що проводяться об`єктом контролю. Відомості про результати ревізії можуть оприлюднюватися через засоби масової інформації.

52. Органи державного фінансового контролю здійснюють контроль за усуненням об`єктами контролю порушень законодавства за результатами аналізу їх зворотного інформування про вжиті заходи, а також під час наступних ревізій цих об`єктів контролю, систематично вивчають матеріали ревізій і на підставі їх узагальнення вносять відповідним органам державної влади та органам місцевого самоврядування пропозиції щодо перегляду нормативно-правових актів, усунення причин і умов, що сприяли порушенням законодавства.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 року №1673 "Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів" установлено, що підставою для розгляду питання про відповідність займаній посаді керівників центральних і місцевих органів виконавчої влади, бюджетних установ або розірвання контракту з керівниками суб`єктів господарювання державного сектору економіки є недотримання ними фінансового та бюджетного законодавства, а також незабезпечення виконання в установлені строки законних вимог Державної аудиторської служби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до частини 3 статті 13 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Згідно з пунктом 28 Порядку №631 замовник, щодо якого органом державного фінансового контролю проведено перевірку закупівель, має право оскаржити результати такої перевірки у передбаченому законом порядку.

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Суд зазначає, що обов`язковою ознакою рішень, дій, бездіяльності суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують правові наслідки для суб`єктів відповідних публічно-правових відносин і мають обов`язковий характер.

За визначенням, наведеним у пункті 19 частини 1 статті 4 КАС України, індивідуальним актом є акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Аналіз норм Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Порядку №631, Порядку проведення інспектування свідчить, що перевірка закупівель є формою державного фінансового контролю, здійснення якого належить до повноважень Держаудитслужби та її територіальних органів. За результатами перевірки складається акт і в разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель та їх неусунення під час перевірки - вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування. Крім того, вживаються заходи до притягнення працівників об`єкту контролю, винних у допущенні порушень, до встановленої законом відповідальності.

Отже акт перевірки закупівель є службовим документом, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили перевірку, фіксує факт її проведення та результати.

Висновки акту перевірки закупівель не є остаточними, оскільки відповідно до положень пунктів 42, 43, 46 Порядку проведення інспектування керівник об`єкта контролю має право надати свої заперечення, які повинні бути проаналізовані та враховані під час реалізації результатів перевірки, за результатами чого орган державного фінансового контролю надсилає об`єкту контролю вимогу щодо усунення виявлених перевіркою порушень законодавства та/або вживає інші заходи, передбачені пунктом 50 Порядку проведення інспектування.

Тобто, акт перевірки закупівель є лише носієм доказової інформації про виявлені органом державного фінансового контролю порушення вимог законодавства у сфері закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта. На підставі цих документів орган державного фінансового контролю складає вимогу про усунення виявлених порушень законодавства, яка є обов`язковою для об`єкта контролю - замовника публічної закупівлі.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 року у справі №820/3534/16 вказала, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована. Отже правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла до висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції.

Суд зазначає, що та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу (зокрема стягнення збитків у судовому порядку - на підставі пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", з чим кореспондується пункт 50 Порядку проведення інспектування) жодним чином не відміняє і не спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову. За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Така правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 12.05.2022 року у справі №620/4169/20, від 22.12.2022 року у справі №826/13003/17, від 09.03.2023 року у справі №500/2489/21, від 21.03.2022 року у справі №560/4370/22, від 29.03.2023 року у справі №160/17775/21 і спростовує доводи відповідача про відсутність у підконтрольної установи права на оскарження у судовому порядку вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень.

Суд установив, що відповідач як орган державного фінансового контролю провів перевірку закупівель у позивача - замовника публічної закупівлі UA-2021-01-13-006298-a.

Така перевірка призначена відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", підпункту 1 пункту 4 Порядку №631, на підставі наказу начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №67-з від 09.12.2022 року.

Результати перевірки закупівель викладені в акті перевірки №041107-24/3 від 22.12.2022 року, як це передбачено пунктом 27 Порядку №631 та пунктом 35 Порядку проведення інспектування. В констатуючій частині цього акту наведено висновок про наявність порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та визначено розмір збитків, завданих об`єкту контролю внаслідок таких порушень.

За наслідками розгляду заперечень позивача на акт перевірки відповідач, керуючись пунктами 43, 45 Порядку проведення інспектування, 29.12.2022 року склав висновок, а 03.01.2023 року - вимогу №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 року "Про усунення виявлених порушень", які надіслав позивачу.

Зміст вимоги №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 року свідчить, що у ній вказано про виявлене порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яке призвело до зайвого перерахування коштів за отриману електричну енергію у сумі 348 355, 92 грн. за рахунок коштів загального фонду місцевого бюджету. Ця вимога приписує позивачу забезпечити повернення зайво перерахованих коштів за електричну енергію в сумі 348 355,92 грн. шляхом проведення претензійно - позовної роботи за нормами Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, які регулюють відповідальність учасників господарських відносин за порушення зобов`язань, а також розглянути питання щодо притягнення до відповідальності працівників КНП "ЦМЛ КМР", винних у допущеному порушенні.

Отже вказана вимога не стосується добровільного відшкодування позивачем збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, які виявлені під час перевірки, натомість зобов`язує позивача вжити заходів щодо примусового стягнення збитків з постачальника електричної енергії ТОВ "Євроенерготрейд" через неналежне виконання ним умов договору про закупівлю. Оскільки ця вимога не передбачає стягнення збитків з КНП "ЦМЛ КМР" у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, то позивач вправі оскаржити цю вимогу до суду і така вимога може бути предметом судового контролю.

Суд вважає, що у спірних правовідносинах позивач має гарантоване частиною 3 статті 13 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пунктом 28 Порядку №631 право на оскарження результатів перевірки закупівель і таке право реалізується у спосіб звернення до адміністративного суду з позовом про визнання протиправною та скасування вимоги органу державного фінансового контролю, складеної за результатами перевірки.

Перевіряючи законність спірної вимоги як рішення суб`єкта владних повноважень та надаючи правову оцінку суті виявлених відповідачем порушень законодавства, у зв`язку з якими позивачу надіслано цю вимогу, суд дійшов до таких висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

- замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

У статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Відповідно до частин 1, 4 цієї статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Суд установив, що за результатами процедури відкритих торгів між КНП "ЦМЛ КМР" та ТОВ "Євроенерготрейд" укладено договір №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії споживачу на загальну суму 1 594 878, 48 грн. за ціною 2,044716 грн. за 1 кВт-год. Обумовлено обсяг постачання електричної енергії за цим договором на 2021 рік - 780000 кВт-год.

Пунктом 13.6 цього договору передбачено, що відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо внесення відповідних змін до договору. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або завіреними копіями довідок щодо ціни товару на момент укладення договору та на момент звернення до органів, установи, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. На підставі отриманих документів сторони укладають додаткову угоду до договору щодо зміни ціни одиниці товару (шляхом коригування кількості товару) та викладення додатку 2 (специфікації) цього договору у новій редакції. Споживач має право відмовитися від зміни ціни на одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

У подальшому між сторонами укладено додаткові угоди, якими зокрема змінено істотні умови договору щодо ціни за одиницю товару у зв`язку із збільшенням ціни товару на ринку електричної енергії, та щодо обсягів закупівлі.

Так, між сторонами укладено такі додаткові угоди:

- №3 від 30.08.2021 року, якою збільшено з 01.08.2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,24898 грн. за 1 кВт-год (або на 9,9 9%), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 732 269, 92 кВт-год;

- №4 від 31.08.2021 року, якою збільшено з 15.08.2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,473644 грн. за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 688 875, 73 кВт-год;

- №5 від 23.09.2021 року, якою збільшено з 01.09.2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,72076 грн. за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 654 238, 70 кВт-год;

- №6 від 19.10.2021 року, якою збільшено з 01.10.2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,99256 грн. за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 627 386, 45 кВт-год;

- №8 від 12.11.2021 року, якою збільшено з 01.11.2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 3,289116 грн. за 1 кВт-год (або ще на 9,91 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 605 604, 96 кВт-год;

- №10 від 22.11.2021 року, якою збільшено з 05.11.2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 3,613416 грн. за 1 кВт-год (або ще на 9,86 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 588 763, 76 кВт-год;

- №11 від 24.11.2021 року, якою збільшено з 10.11.2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 3, 9744 грн. за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 574 309, 98 кВт-год;

- №14 від 29.12.2021 року, якою зменшено ціну договору до 1 445 192,69 грн. та зменшено плановий обсяг закупівлі електричної енергії на 2021 рік до 536 425 кВт-год.

Зміни до договору щодо збільшення ціни на електричну енергію внесені за пропозиціями постачальника ТОВ "Євроенерготрейд", на підставі наданих ним експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №О-792/01 від 19.08.2021 року, №О-792/03 від 19.08.2021 року, №О-867 від 07.09.2021 року, №О-950 від 24.09.2021 року, №О-1042 від 19.10.2021 року, №О-1103/01 від 03.11.2021 року, №О-1143 від 11.11.2021 року про підвищення середньозваженої ціни електричної енергії.

При проведенні перевірки закупівель відповідач дійшов до висновку, що позивач при укладенні додаткових угод №3 від 30.08.2021 року, №4 від 31.08.2021 року, №5 від 23.09.2021 року, №6 від 19.10.2021 року, №8 від 12.11.2021 року, №10 від 22.11.2021 року, №11 від 24.11.2021 року щодо збільшення ціни 1 кВт-год електричної енергії вніс зміни до істотних умов договору з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині підвищення ціни на електричну енергію без документального підтвердження коливання цін на ринку.

Згідно з актами приймання-передачі електричної енергії за договором №84/2273 від 24.02.2021 року та додатковими угодами до нього КНП "ЦМЛ КМР" у період з березня по грудень 2021 року спожило 536 425 кВт-год електричної енергії на суму 1 445 192, 69 грн. За розрахунками відповідача, за умови постачання електричної енергії за первісною ціною, встановленою договором (2,044716 грн. за 1 кВт-год), вартість спожитої електричної енергії становила б 1 096 836, 78 грн., тобто на 348 355,92 грн. менше, ніж сплатив позивач.

Тож за висновками відповідача, порушення позивачем пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" призвело до недоотримання активів (електричної енергії) в кількості 170 368 кВт-год через зайве перерахування коштів КНП "ЦМЛ КМР" на рахунок ТОВ "Євроенерготрейд" за отриману електричну енергію на загальну суму 348355,92 грн.

Позивач та третя особа у ході судового розгляду справи наполягали, що такі зміни істотних умов договору №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії відповідали вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, були зумовлені суттєвими коливаннями ціни електричної енергії на ринку енергоносіїв в Україні, що підтверджується ціновою інформацією, зазначеною в експертних висновках Черкаської торгово-промислової палати, та інформацією, оприлюдненою на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку".

Відповідач доводив, що експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не підтверджують наявність факту коливання ціни товару на ринку електричної енергії, оскільки не містять інформацію щодо ціни товару на момент укладення договору (з урахуванням змін, внесених додатковими угодами) та на момент звернення до Черкаської торгово-промислової палати. Тож такі висновки не могли слугувати підставою для підвищення ціни за одиницю товару, визначеної умовами договору.

Відповідно до частин 2, 4, 6 статті 72 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за відповідним договором постачання електричної енергії споживачу, укладеним відповідно до правил роздрібного ринку.

Відносини між учасниками роздрібного ринку регулюються правилами роздрібного ринку та договорами між його учасниками.

Постачання електричної енергії споживачам, а також надання послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії, здійснюються за вільними цінами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 року затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, які містять зокрема такі норми:

1.1.2. договір про постачання електричної енергії споживачу - домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником за вільними цінами.

3.1.1. Постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником "останньої надії". Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника "останньої надії" визначаються у встановленому законодавством порядку.

3.1.2. Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальник здійснює купівлю електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами.

3.1.8. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання споживачу всього обсягу фактичного споживання електричної енергії за певним об`єктом у певний період часу одним електропостачальником відповідно до обраної споживачем комерційної пропозиції.

3.2.2. Зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України, цими Правилами та умовами договору.

3.2.4. У разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання у встановленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається у повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін у встановлений цим пунктом термін.

3.2.7. Договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови як ціна та/або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до частини 1 статті 651, частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Суд зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачені особливості зміни договорів постачання, укладених за процедурами конкурентної публічної закупівлі, та встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 цього Закону.

Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що у договорах про закупівлю істотні умови договору щодо ціни можуть змінюватися у випадку збільшення ціни за одиницю товару, у разі коливання ціни такого товару на ринку. Сторони можуть протягом дії договору про закупівлю збільшувати ціну за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, але не більше 10%, та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Ця норма прямо не визначає, за який саме проміжок часу можуть враховуватися коливання цін на ринку відповідного товару для зміни ціни за одиницю товару. Для договорів про закупівлю електричної енергії не застосовується обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару, тож підвищення ціни за одиницю товару у таких договорах може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку електричної енергії, неодноразово, але не більше ніж до 10% щоразу.

Отже підставою для зміни ціни товару у договорі про закупівлю є коливання цін на ринку, підтверджене документально.

Чинне законодавство не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку (зокрема на ринку електричної енергії чи окремих його сегментах) і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі №3304-04/33869-06 від 14.08.2019 року "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" з посиланням на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 року роз`яснило, що згідно із частиною 6 статті 67 Закону "Про ринок електричної енергії" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму веб-сайті (https://www.oree.com.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту.

Суд установив, що у серпні - листопаді 2021 року у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв сторони договору №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії - ТОВ "Євроенерготрейд" та КНП "ЦМЛ КМР" - дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення, пропорційно до здорожчання товару на ринку, в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі. Постачальник ТОВ "Євроенерготрейд" підтвердив необхідність підвищення ціни, надавши споживачу КНП "ЦМЛ КМР" експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати про динаміку зростання середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні "Об`єднана енергетична система України" за результатами торгів на ринку "на добу наперед", згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" - юридичної особи, що забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами.

Ці висновки та інформація підтверджували коливання цін на електричну енергію за період з моменту укладення договору у лютому 2021 року, а також у серпні - листопаді 2021 року, а наведені у них показники коливання цін слугували підставою для визначення відсотку збільшення ціни в додаткових угодах №3 від 30.08.2021 року, №4 від 31.08.2021 року, №5 від 23.09.2021 року, №6 від 19.10.2021 року, №8 від 12.11.2021 року, №10 від 22.11.2021 року, №11 від 24.11.2021 року. Збільшення ціни за одиницю товару у цих додаткових угодах відбувалося у межах 10% і такі зміни умов договору не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідач в акті перевірки закупівель №041107-24/3 від 22.12.2022 року не встановив факт відсутності коливання (росту) цін на ринку електричної енергії у періоди між укладенням договору №84/2273 від 24.02.2021 року та додаткових угод №3 від 30.08.2021 року, №4 від 31.08.2021 року, №5 від 23.09.2021 року, №6 від 19.10.2021 року, №8 від 12.11.2021 року, №10 від 22.11.2021 року, №11 від 24.11.2021 року, або той факт, що застосований сторонами договору відсоток збільшення ціни за одиницю товару перевищував відсоток, на який відбулося коливання (ріст) цін на ринку електричної енергії у відповідні періоди.

Статтею 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину та передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного Кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідач, стверджуючи про порушення сторонами договору №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії при укладанні додаткових угод до цього договору вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не надав доказів того, що ці угоди, зобов`язання за якими вже виконані, визнані недійсними у судовому порядку.

У статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" наведені порушення, які зумовлюють нікчемність договору про закупівлю, і до таких випадків не належить укладення договору (додаткових угод) з порушенням вимог частини 5 статті 41 цього Закону.

Тож з огляду на презумпцію правомірності правочину, додаткові угоди №3 від 30.08.2021 року, №4 від 31.08.2021 року, №5 від 23.09.2021 року, №6 від 19.10.2021 року, №8 від 12.11.2021 року, №10 від 22.11.2021 року, №11 від 24.11.2021 року до договору №84/2273 від 24.02.2021 року, які у встановленому порядку не оспорені до суду, вважаються правомірними, а твердження відповідача про неналежне виконання постачальником зобов`язань за цим договором є безпідставними.

У ході судового розгляду справи відповідач не довів правомірність своїх висновків про порушення позивачем вимог законодавства про закупівлі, а саме пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з якими позивачу за наслідками перевірки закупівель направлено вимогу №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 року "Про усунення виявлених порушень".

Тож суд прийшов до висновку, що оскаржувана вимога про усунення порушень вимог законодавства у сфері закупівель як індивідуальний акт суб`єкта владних повноважень є протиправною, а позов про її скасування слід задовольнити.

Твердження відповідача про те, що оскарження вимоги є неналежним способом захисту порушеного права, а законність цієї вимоги має перевірятися судом у справі за позовом органу фінансового контролю до підконтрольної установи про стягнення збитків, суд відхиляє, оскільки вони суперечать правовим висновкам Верховного Суду, наведеним у вказаних вище постановах, які у часі прийняті пізніше, ніж постанови Верховного Суду, на які посилався відповідач у відзиві.

Щодо позовної вимоги КНП "ЦМЛ КМР" про визнання протиправними дій відповідача щодо включення до акту перевірки закупівель відомостей про виявлені порушення вимог законодавства про закупівлі, суд зазначає, що такі дії вчинені відповідачем на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Порядком №631, Порядком проведення інспектування. Самі по собі такі дії не створюють та не припиняють прав чи обов`язків позивача, тож підстави для визнання їх протиправними у судовому порядку відсутні.

Суд також не вбачає підстав для скасування висновку відповідача від 29.12.2022 року на заперечення КНП "ЦМЛ КМР" до акту перевірки, оскільки цей документ не породжує для позивача будь-яких правових наслідків та не є індивідуальним актом в розумінні КАС України.

Тому у задоволенні позову у цій частині вимог суд відмовляє.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на часткове задоволення позову (задоволено одну із трьох позовних вимог немайнового характеру), на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача слід стягнути витрати на сплату судового збору у розмірі 2684 грн.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального некомерційного підприємства "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 року "Про усунення виявлених порушень".

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь комунального некомерційного підприємства "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" судові витрати на сплату судового збору у розмірі 2684 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. ЧЕРНИШ