Постанова

від 19.04.2023 по справі 761/36831/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження № 22-ц/824/3162/2023

Справа 761/36831/21

П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 квітня 2023 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Альф туристичний оператор» на рішення Шевченківського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Фролової І.В. в м. Київ 18 жовтня 2022 року, та додаткове рішення від 08 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альф туристичний оператор», Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична мережа «Поїхали з нами», ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживачів,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, просила стягнути солідарно з відповідачів на свою користь 110836 грн. збитків, 650771,15 грн. пені за невиконання зобов`язань, 100000 грн. моральної шкоди, що разом складає 861607,16 грн., покласти на відповідачів судові витрати.

Позов мотивовано тим, що 12 лютого 2020 року нею укладено з ТОВ «Альф туристичний оператор» (туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична мережа «Поїхали з нами» (турагент), від імені, за рахунок, та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_2 (турсубагент) було укладено договір № К328/200212-5 на туристичне обслуговування, за умовами якого туроператор відповідно до заявки, поданої ОСОБА_1 , через турсубагента та турагента, за плату зобов`язується забезпечити надання замовнику та/або туристам туристичні послуги (туристичний продукт). До вартості туристичних послуг входять послуги з бронювання та підбору туру і надання інформації щодо турів, які турсубагент надає замовнику. Згідно додатку до договору, датами поїздки визначено з 24 червня 2020 року по 03 липня 2020 року, тривалість 9 ночей, туроператор ТОВ «Альф туристичний оператор», готель Anthemus Sea Beach Hotel Spa 5* (Греція), кількість туристів 2. Для бронювання заявки ОСОБА_1 було сплачено на рахунок ФОП ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 34000 грн., решту коштів позивач повинна була перерахувати не пізніше ніж за 2 тижні до дати виліту. У зв`язку з пандемією коронавірусу і неможливістю здійснити подорож турсубагентом було запропоновано укласти додаткову угоду до договору для перенесення подорожі за збереження оплачених позивачем коштів та зарахування їх в оплату майбутньої подорожі. Так, 23 червня 2020 року між ОСОБА_1 та вказаними сторонами було укладено додаткову угоду № 1, згідно з якою сторони вирішили у строк до 31 грудня 2021 року укласти додаткову угоду до договору, якою узгодити внесення змін до додатку 1 договору «Умови і перелік замовлених туристичних послуг (туристичного продукту)». Після підписання сторонами даної додаткової угоди турагент надає туристу «ваучер на депозит», який міститиме суму і умови його використання. У випадку неузгодження туристом змін у строк, встановлений цією додатковою угодою туроператор здійснює повернення туристу суми депонованих грошових коштів після 31 грудня 2021 року. В свою чергу, 03 червня 2021 року між позивачем та вказаними сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору на туристичне обслуговування, згідно з якою внесено зміни до додатку № 1 до договору, визначивши датами поїздки з 04 серпня 2021 року по 13 серпня 2021 року, вартість туристичних послуг - 113767 грн., решту вартості туристичних послуг нею було сплачено 16 липня 2021 року. 27 липня 2021 року на її електронну адресу було надіслано листа з повідомленням, що можливо подорож не відбудеться, станом на 04 серпня 2021 року подорож не відбулась. Таким чином, відповідачі не виконали зобов`язання, взяті на себе згідно договору на туристичне обслуговування та додаткових угод.

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» вона має право на виплату неустойки в розмірі 3 % загальної вартості замовлення за кожен день прострочення. Крім того, їй було завдано моральну шкоду, оскільки вона разом з родиною не змогла потрапити на відпочинок, на який збирала кошти тривалий час та який з вини відповідачів неодноразово відкладався, в зв`язку з чим постійно переживала, всі ці фактори викликали у неї стреси та моральні страждання, які тривають більше року.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року позов частково задоволено, стягнуто з ТОВ «Альф туристичний оператор» на користь ОСОБА_1 збитки в розмірі 110836 грн., витрати на правничу допомогу 1286 грн., в решті позову відмовлено.

Додатковим рішенням від 08 листопада 2022 року стягнуто з ТОВ «Альф туристичний оператор» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу (правову) допомогу в розмірі 10000 грн.

Відповідач ТОВ «Альф туристичний оператор», не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року в частині стягнення з нього збитків на користь позивача та постановити нове рішення про відмову в позові, скасувати додаткове рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказував, що суд першої інстанції розглянув справу у відсутності відповідача та його представника, щодо яких відсутні докази належного повідомлення про час та місце розгляду справи, порушивши його конституційне право на участь в судовому розгляді, не забезпечив можливості надати суду докази та навести доводи, чим порушив вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вказував, що позовна заява не відповідає вимогам ст. 175, 177 ЦПК України, на що суд уваги не звернув, відкрив провадження в справі і здійснив її розгляд.

Наголошував, що судом проігноровано відсутність в матеріалах справи доказів і підтверджуючих документів наявності між відповідачами будь-яких правовідносин, в тому числі щодо надання повноважень на укладення правочинів від імені ТОВ «Альф туристичний оператор». Надані ТОВ «Поїхали з нами» з порушенням процесуальних строків надання доказів три аркуші начебто з агентського договору не є належним та допустимим доказом існування між ними правовідносин, які регулюються агентським договором. При цьому оригінал агентського договору, окремі аркуші якого долучені до матеріалів справи, судом першої інстанції не досліджувався.

Звертав увагу, що співробітництво ТОВ «Альф туристичний оператор» з турагентами здійснюється на підставі відповідного агентського договору на реалізацію туристичних послуг, форма якого та порядок підписання якого розміщено у відкритому доступі на офіційному сайті туроператора. На сайті також розміщено типову форму договору на туристичне обслуговування, який зобов`язані підписувати турагенти від імені ТОВ «Альф туристичний оператор». Договір на туристичне обслуговування від 12 лютого 2020 року, укладений ФОП ОСОБА_2 з ОСОБА_1 , не відповідає ані по формі, ані по змісту даному типовому договору.

Зауважував, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про здійснення ОСОБА_1 сплати 34000 грн. та 76836 грн., оскільки матеріали справи не містять належних і допустимих доказів здійснення таких оплат. Наданий позивачем скріншот з мобільного телефону квитанції таким належним і допустимим доказом перерахування нею грошових коштів не є. Копії платіжних доручень, з огляду на вказані в них реквізити, не є належним і допустимим доказом перерахування вартості туристичного продукту, саме передбаченого договором на туристичне обслуговування № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року.

Зазначив, що матеріали справи не містять належних доказів видачі туроператором ваучера, а також укладення договору на туристичне обслуговування чи надання повноважень на укладення такого договору іншим особам, відсутні також докази зміни туроператором істотних умов договору та невжиття ним необхідних заходів попередження туриста щодо такої зміни, а отже в даному випадку туроператор не може нести відповідальність за невиконання договору турагентом.

Вказував, що позивачем до закінчення судових дебатів не заявлялося про надання доказів щодо розміру витрат на професійну правничу допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, що виключає можливість в подальшому ухвалювати додаткове рішення з нього питання. Разом з тим, в рішенні від 18 жовтня 2022 року судом вже розглянуто питання щодо розподілу судових витрат та стягнуто з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 1286 грн. У зв`язку з розглядом питання про розподіл судових витрат і ухваленням з цього приводу рішення, розгляд заяви про ухвалення додаткового рішення на підставі ст. 270 ЦПК України є неможливим. При цьому суд знову не повідомив відповідача про дату, час і місце розгляду заяви про ухвалення додаткового рішення.

Наголошував, що причиною неподання до суду першої інстанції доказів, які додаються до апеляційної скарги, є порушення судом права відповідача на участь в розгляді справи, не повідомивши його про дату, час і місце розгляд справи. Копію ухвали про відкриття провадження та копію позовної заяви вручено відповідачу за три дні до дати підготовчого засідання, що унеможливило здійснити підготовку відзиву на позов та підготовку відповідних доказів. Також суд був проінформований про тимчасову непрацездатність представника відповідача, що унеможливило його прибути в підготовче засідання з метою його відкладення. Після призначення розгляду справи по суті суд не повідомляв про дати призначених судових засідань, що унеможливило подачу відповідних доказів.

Повідомляв про очікувані судові витрати, які планує понести в зв`язку з розглядом справи.

Від позивача ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та додаткове рішення без змін.

Посилалась на те, що апелянтом не надано жодного доказу, що договори не були укладені та що ним не було отримано коштів від замовника в рахунок наданих послуг. Апеляційна скарга не містить жодного посилання на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим та має бути скасовано судом апеляційної інстанції. Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що достеменно знав про розгляд справи в суді, надсилав клопотання про відкладення розгляду справи, але не скористався своїм право на подачу відзиву та не надав будь-які докази на виконання домовленостей між сторонами. Також відповідачем не надано суду доказів правомірності неповернення коштів змовнику туристичних послуг.

Вказувала, що представником апелянта заявлено розрахунок витрат в сумі 25000 грн., однак визначена адвокатом сума гонорару є необґрунтованою, такою, що не відповідає складності справи та часу, затраченому на фактичне надання правової допомоги, обсягом адвокатських послуг.

Повідомляла про орієнтовну суму витрат позивача в апеляційній інстанції в розмірі 7000 грн.

Від відповідачів ТОВ «ТМ «Поїхали з нами» та ФОП ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_4 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідачі просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вказував, що з огляду на положення законодавства та встановлені судом першої інстанції обставини, що ТОВ «Альф туристичний оператор» акцептувало заявку на бронювання туристичного продукту ОСОБА_1 через Турсубагента та Турагента, в якій містилась інформація про туристів-позивачів, інформація про замовлений туристичний продукт, та отримавши грошові кошти, також підтвердило укладення договору на надання туристичних послуг. Правильним є висновок суду першої інстанції, що належним суб`єктом туристичної діяльності, який зобов`язаний повернути позивачу сплачені кошти, є саме ТОВ «Альф туристичний оператор».

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

В частині відмові в позові ОСОБА_1 рішення суду першої інстанції від 18 жовтня 2022 року ніким не оскаржується та не є предметом апеляційного перегляду.

Рішення суду першої інстанції від 18 жовтня 2022 року в частині, що оскаржується, а також додаткове рішення від 08 листопада 2022 року вказаним вимогам закону не відповідає.

Порядок повідомлення учасників справи про судове засідання та вручення судових повісток про виклик регулюється ст. 128 ЦПК України.

Відповідно до ст. 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У п. 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Право на публічний розгляд, передбачене п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість брати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, параграф 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, не врахував, що матеріали справи не містять відомостей про належне повідомлення учасників справи про розгляд справи в суді.

В матеріалах відсутні докази повідомлення відповідача ТОВ «Альф туристичний оператор» про дату, час і місце розгляду справи шляхом вручення судових повісток або шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Оскільки судом першої інстанції не було виконано процесуальний обов`язок щодо здійснення такого повідомлення, і оскільки відповідач ТОВ «Альф туристичний оператор» обґрунтовує свою апеляційну скаргу розглядом судом справи за його відсутності без повідомлення належним чином, рішення від 18 жовтня 2022 року в частині задоволення позову та в частині розподілу судових витрат пропорційно до задоволених позовних вимог в розмірі 1286 грн. підлягає скасуванню відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України.

Також апеляційний суд враховує доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції протиправно не задовольнив заяву представника ТОВ «Альф туристичний оператор» про відкладення підготовчого засідання, обґрунтованого тимчасовою непрацездатністю представника цього відповідача та отриманням копії ухвали про відкриття провадження з копією позовної заяви за три дні до підготовчого засідання, що унеможливлювало вчасну підготовку відзиву та надання доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 197, ч. 2 ст. 198 ЦПК України в підготовчому засіданні суд здійснює дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті. Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 197 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Разом із тим, заява ТОВ «Альф туристичний оператор» про відкладення підготовчого засідання, яка надійшла до суду засобами електронного зв`язку 04 лютого 2022 року, у підготовчому засіданні 07 лютого 2022 року на обговорення судом не ставилась, думка учасників справи щодо задоволення заяви не з`ясовувалась, та по суті дана заява розглянута не була.

Крім того, судом допущено порушення норм процесуального права при вирішенні питання про судові витрати при ухваленні додаткового рішення, яке також є предметом оскарження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Задовольняючи заяву представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 про ухвалення додаткового рішення про стягнення судових витрат в повному обсязі та стягуючи в додатковому рішенні від 08 листопада 2022 року з ТОВ «Альф туристичний оператор» на корить ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в розмірі 10000 грн., судом першої інстанції залишено поза увагою, що в рішенні від 18 жовтня 2022 року питання про судові витрати вже вирішено відповідно до заявлених в позові вимог, які представником позивача були підтримані в судовому засіданні 18 жовтня 2022 року.

Відтак, оскільки питання про судові витрати судом першої інстанції фактично було вирішено, правові підстави для ухвалення додаткового рішення відповідно до вимог ч. 1 ст. 270 ЦПК України у суду були відсутні.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що за умов часткового задоволення позову, оскільки з заявлених вимог майнового характеру в розмірі 861607,16 грн. судом задоволено вимоги лише в розмірі 110836 грн., витрати на правничу допомогу підлягали б стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно розміру цих задоволених позовних вимог, що і було фактично зроблено судом у рішенні від 18 жовтня 2022 року та стягнуто 1286 грн. витрат на правничу допомогу з ТОВ «Альф туристичний оператор».

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 137 ЦПК України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Разом із тим, такі витрати судом безпідставно стягнуто без наявності в матеріалах справи будь-яких доказів їх понесення позивачем, оскільки такі були надані лише після закінчення судового розгляду і додані до заяви представника позивача про розподіл судових витрат від 24 жовтня 2023 року, при цьому без попередньо зробленої до закінчення судових дебатів заяви про надання доказів понесення судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, як того вимагає ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

Апеляційний суд враховує правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 02 червня 2022 року в справі № 713/49/21 (провадження № 61-15034св21), згідно яких, виходячи зі змісту частини восьмої статті 141 ЦПК України, сторона може подати докази на підтвердження розміру витрат, які вона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, у тому числі і після судових дебатів, але виключно за сукупності двох умов: по-перше, ці докази повинні бути подані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, по-друге, сторона зробила відповідну заяву про розподіл судових витрат до закінчення судових дебатів.

Судом першої інстанції не враховано, що позивачем не дотримано встановлений ч. 8 ст. 141 ЦПК України порядок звернення з заявою про розподіл судових витрат.

На підставі вищевикладеного, оскільки на час вирішення питання про розподіл судових витрат у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року відповідні докази їх понесення в матеріалах справи були відсутні, а заяви про надання доказів понесення судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду представником позивача до закінчення судових дебатів зроблено не було, апеляційний суд приходить до висновку, що витрати на правничу допомогу, понесені ОСОБА_1 у даній справі в суді першої інстанції, відшкодуванню не підлягали.

Разом із тим, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги про розгляд заяви про ухвалення додаткового рішення без повідомлення сторони відповідача про дату, час і місце розгляду цієї заяви, з огляду на положення ч. 4 ст. 270 ЦПК України, якою визначено порядок ухвалення додаткового рішення, і відповідно до якої суд може викликати сторони або інших учасників справи в судове засідання у разі необхідності.

Оскільки суд першої інстанції не вбачав необхідності виклику сторін в судове засідання, про що зроблено застереження в мотивувальній частині додаткового рішення від 08 листопада 2022 року, розгляд заяви про ухвалення додаткового рішення здійснено судом з дотриманням положень ч. 4 ст. 270 ЦПК України.

Крім того, є необґрунтованими, надуманими і такими, що заявлені з формальних підстав, доводи апеляційної скарги про невідповідність позовної заяви вимогам ч. 4 ст. 177, ч. 4 ст. 175 ЦПК України, п. 4, 5 ч. 3 ст. 175 ЦПК України, п. 3, 6, 7, ч. 3 ст. 175 ЦПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 175 ЦПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником, або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити: 1) найменування суду першої інстанції, до якого подається заява; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові - для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України (якщо такі відомості позивачу відомі), відомі номери засобів зв`язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти; 3) зазначення ціни позову, якщо позов підлягає грошовій оцінці; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; 4) зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; 5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; 6) відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору, якщо такі проводилися, в тому числі, якщо законом визначений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору; 7) відомості про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися; 8) перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви; 9) попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи; 10) підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав. Якщо позовна заява подається особою, звільненою від сплати судового збору відповідно до закону, у ній зазначаються підстави звільнення позивача від сплати судового збору. У разі пред`явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.

Відповідно до ч. 4 ст. 177 ЦПК України до позовної заяви додаються документи, що підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі, або документи, що підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.

Наведеним вимогам закону позовна заява ОСОБА_1 в повній мірі відповідає. Нею подано позов як споживачем туристичних послуг на підставі договору, укладеного з відповідачем, та додаткових угод до нього, предметом даного позову є відшкодування збитків, завданих ненаданням туристичних послуг, а також заявлені вимоги про стягнення пені на підставі ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», відтак позивачем таким чином опосередковано зазначено підстави звільнення від сплати судового збору, що узгоджується з положеннями ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів».

Крім того, в прохальній частині позову ОСОБА_1 зазначено ціну позову - 861607,16 грн., а на аркуші 7 позовної заяви наведено обґрунтований розрахунок суми неустойки, яку вона просила стягнути.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи відповідача в апеляційній скарзі, що позовна заява не містять відомостей про вжиття заходів досудового врегулювання спору, відомостей про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, з огляду на те, що такі відомості в позові відповідно до п. 6, 7 ч. 3 ст. 175 ЦПК України вказуються лише у випадку обов`язкового досудового порядку врегулювання спору та здійснення відповідних заходів забезпечення доказів або позову.

Вирішуючи по суті вимоги ОСОБА_1 про захист прав споживачів та стягнення збитків, апеляційний суд виходить із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на а. с. 12 - 19 знаходиться копія договору № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року, укладеного ОСОБА_1 з ТОВ «Альф Туристичний оператор» (туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична мережа «Поїхали з нами» (турагент), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_2 (турсубагент), за умовами якого туроператор, відповідно до заявки, поданої замовником через турсубагента та турагента (заявка, додаток № 1 до цього договору) за плату зобов`язується забезпечити надання замовнику та/або туристам туристичні послуги. До вартості туристичних послуг за цим договором також входять послуги з бронювання та підбору туру і надання інформації щодо турів, які турсубагент надає замовнику.

Згідно п. 3.1 договору у випадку невиконання умов даного договору з боку туроператора замовник має право вимагати повернення оплачених коштів за послуги (або їх частину), які ненадані у прямо пропорційному розмірі, за умови дотримання вимог п. 3.6 даного договору. Згідно п. 3.6 договору, у випадку невідповідності умов туру умовам даного договору, турист зобов`язаний повідомити туроператора безпосередньо або через турсубагента не пізніше 3 днів з моменту їх виявлення.

Згідно п. 3.7 договору туроператор не несе відповідальності за обставини, які є поза його контролем та компетенцією, а саме: зміна деталей польоту, відміна або затримка рейсів, заміна готелю, зміна типу літака, втрата або пошкодження багажу, втрата особистих речей, послуги страхування, відмова у видачі в`їзної візи і таке інше. В такому випадку відповідальність несе організація, яка надає відповідні послуги.

Згідно додатку № 1 до договору на туристичне обслуговування № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року, дати поїздки: з 24 червня 2020 року по 03 липня 2020 року, тривалість ночей: 9, туроператор: ТОВ «Альф туристичний оператор», проживання: готель Anthemus Sea Beach Hotel Spa 5* (Греція), кількість туристів 2 (а. с. 20).

На а. с. 27 - 28 знаходиться копія додаткової угоди № 1 до договору № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року, укладеної 23 червня 2020 року ОСОБА_1 з ТОВ «Альф Туристичний оператор» (туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична мережа «Поїхали з нами» (турагент), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_2 (турсубагент), за умовами якої в зв`язку із зміною істотних обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, сторони вирішили у строк до 31 грудня 2021 року укласти додаткову угоду до договору, якою узгодити внесення змін до додатку 1 договору «Умови і перелік замовлених туристичних послуг (туристичного продукту)». Після підписання сторонами даної додаткової угоди турагент видає туристу «Ваучер на депозит», який міститиме суму і умови його використання. Туристичний продукт, який сторони мають узгодити, може бути обраний туристом виключно в межах країни, яка зазначена у договорі і тур до якої не відбувся. Сторони підтверджують, що туристом в оплату вартості туристичного продукту за договором було сплачено турсубагенту грошові кошти в сумі 34000 грн., що на день здійснення такої оплати становило 1222 євро. Сплачена туристом грошова сума, визначена в п. 4.1 цієї додаткової угоди, депонується на рахунку туроператора в іноземній валюті - євро, та турист, у передбачений п. 1 даної додаткової угоди строк, зобов`язується здійснити на вказану суму грошових коштів замовлення туристичного продукту, пред`явивши турагенту «Ваучер на депозит». Вказана у п. 4.1 цієї додаткової угоди грошова сума оплати/передоплати являється авансовим платежем туриста за туристичний продукт, який буде обрано ним в порядку, визначеному цією додатковою угодою.

На а. с. 29 - 30 знаходиться копія додаткової угоди № 2 до договору № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року, укладеної 03 червня 2021 року ОСОБА_1 з ТОВ «Альф Туристичний оператор» (туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична мережа «Поїхали з нами» (турагент), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_2 (турсубагент), за умовами якої сторони досягли згоди щодо викладення в новій редакції додатку № 1 та п. 6.1.1, 6.2.2, 4.3 договору № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року. Узгоджено нові дати поїздки: з 04 серпня 2021 року по 13 серпня 2021 року, тривалість ночей: 9, туроператор: ТОВ «Альф туристичний оператор», проживання: готель Anthemus Sea Beach Hotel Spa 5* (Греція), кількість туристів 2. Вартість туристичних послуг: 113767 грн., з яких 79767 грн. замовник зобов`язаний сплатити туроператору через турсубагента не пізніше 14 липня 2021 року.

На а. с. 31 - 32 знаходиться копія додаткової угоди № 3 до договору № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року, укладеної 03 червня 2021 року ОСОБА_1 з ТОВ «Альф Туристичний оператор» (туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична мережа «Поїхали з нами» (турагент), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_2 (турсубагент), за умовами якої вартість туристичних послуг: 110836 грн., з яких 76836 грн. замовник зобов`язаний сплатити туроператору через турсубагента не пізніше 14 липня 2021 року.

На а. с. 76 - 78 знаходиться копія частини агентського договору № 96 на реалізацію туристичних послуг від 05 лютого 2019 року, укладеного ТОВ «Альф туристичний оператор» (туроператор) з ТОВ «Туристична мережа «Поїхали з нами» (турагент), за умовами п. 2.1 якого турагент зобов`язується за дорученням та від імені туроператора за винагороду здійснювати діяльність по реалізації сформованого туроператором турпродукту і укладенню договорів на туристичне обслуговування з третіми особами (туристами чи юридичними особами), а також здійснювати фактичні дії, визначені договором, для реалізації туроператором турпродукту (туристичних послуг) туристу.

На а. с. 36 - 37 знаходяться копії електронних платіжних доручень АТ КБ «ПриватБанк», згідно яких 13 лютого 2020 року ФОП ОСОБА_2 сплачено ТОВ «Поїхали з нами» 34000 грн., призначення платежу: оплата за туристичні послуги згідно рахунка 512305 від 13.02.2020; 16 липня 2021 року ФОП ОСОБА_2 сплачено ТОВ «Поїхали з нами» 65423 грн., призначення платежу: оплата за туристичні послуги згідно рахунка 512305 від 13.02.2020.

На а. с. 33 - 34, 74 - 74 знаходяться копії платіжних доручень АТ КБ «ПриватБанк», згідно яких 13 лютого 2020 року ТОВ «Поїхали з нами» сплачено на користь отримувача «Альф», код ЄДРПОУ 35254273, 32017 грн., призначення платежу: оплата за турпакет (512305) зг. рах. N1С-СФ-0002303 від 13.02.2020; 16 липня 2021 року ТОВ «Поїхали з нами» сплачено на користь отримувача «Альф», код ЄДРПОУ 35254273, 65423 грн., призначення платежу: оплата за турпакет (512305) зг. рах. N1С-СФ-0002303 від 13.02.2020.

На а. с. 35 знаходиться копія квитанції monobank від 16 липня 2021 року, згідно якої платником є ОСОБА_1 , одержувач ФОП ОСОБА_2 , сума переказу 76836 грн., призначення платежу: транзитні кошти за туристичні послуги.

04 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до ТОВ «Альф туристичний оператор», ТОВ «Туристична мережа «Поїхали з нами», ФОП ОСОБА_2 з заявою, в якій на виконання п. 3.6 договору повідомила про невідповідність умов туру умовам договору, а саме тур не відбувся, таким чином туроператор, турагент та турсубагент не виконали свої зобов`язання згідно договору, в зв`язку з чим просила грошові кошти, сплачені нею за туристичний продукт за заявкою № 110496 повернути в повному обсязі на вказаний рахунок (а. с. 38 - 43).

На а. с. 44 - 46 знаходиться копія листа ТОВ «Альф туристичний оператор» від 26 серпня 2021 року вих. № 107-2021 на ім`я ОСОБА_1 , згідно якого ТОВ «Альф туристичний оператор» на підставі заявки № 110496 та на виконання умов договору на туристичне обслуговування № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року, укладеного між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , разом із змінами, внесеними відповідно до додаткової угоди № 2 від 03 червня 2021 року, було заброньовано на ім`я ОСОБА_1 туристичну подорож до Грецької Республіки в період з 04 серпня 2021 року по 13 серпня 2021 року. ТОВ «Альф туристичний оператор» як туроператором, зі свого боку, було виконано всі взяті на себе зобов`язання по своєчасному бронюванню і оплаті послуг, що входять до складу заявки № 110496 та предмету договору про туристичне обслуговування, при цьому туристичну подорож до Республіки Греція для туристів було заброньовано і сплачено компанії Mouzenidis Travel A.E. (Греція). Відповідно до замовлення № 110496 грошові кошти були завчасно перераховані туроператором грецькому туроператору компанії Mouzenidis Travel A.E. в оплату, заброньованого туристичного продукту. Однак грецька компанія Mouzenidis Travel A.E. розіслала своїм партнерам і контрагентам листи, в яких повідомила, що звернулася до суду з метою досудової санації, результатом якої має бути відновлення діяльності компанії та вирішення питань із туристами, подорожі яких не відбулись, в зв`язку з цим грецька компанія запропонувала перенесення заброньованих турів на літній сезон 2022 року. Зазначено, що виконання вимоги про повернення грошових коштів можливе лише після закінчення досудової санації компанії Mouzenidis Travel A.E. і повернення нею ТОВ «Альф туристичний оператор» сплачених за продукт грошових коштів.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Крім того, до апеляційної скарги ТОВ «Альф туристичний оператор» надано нові докази, які не подавалися до суду першої інстанції, а саме копії електронних листів непрацездатності представника ТОВ «Альф туристичний оператор», копія типової форми агентського договору, що укладається ТОВ «Альф туристичний оператор» з турагентами, розміщена на офіційному сайті туроператора, копія типової форми договору на туристичне обслуговування, що укладається турагентами від імені ТОВ «Альф туристичний оператор», та заявлено клопотання про визнання поважними причини неподання цих доказів до суду першої інстанції, здійснивши розгляд апеляційної скарги з урахуванням нових доказів.

Клопотання обґрунтоване тим, що причиною неподання цих доказів є неповідомлення судом першої інстанції відповідача про дату, час і місце розгляду справи, тимчасова непрацездатність представника відповідача на час проведення підготовчого засідання та отримання відповідачем копії ухвали про відкриття провадження з копією позовної заяви за три дні до підготовчого засідання, що унеможливило здійснити належну підготовку відзиву на позов та підготовку відповідних доказів.

Згідно з ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч. 2, 3 ст. 83 ЦПК України).

Частиною 1 статті 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Із матеріалів справи вбачається, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2021 року відкрито провадження в даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 07 лютого 2022 року, встановивши строк відповідачу для надіслання до суду відзиву на позовну заяву і всіх доказів, які можливо доставити до суду, що підтверджують заперечення проти позову, протягом 15 днів з дня одержання копії цієї ухвали (а. с. 51 - 52).

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, копію ухвали про відкриття провадження та копію позовної заяви з додатками ТОВ «Альф туристичний оператор» отримав 04 лютого 2022 року.

Таким чином, будучи обізнаним про відкриття провадження в справі та відповідно до встановленого судом строку, відповідач мав право на подання відзиву та відповідних доказів до 19 лютого 2022 року включно, однак на свій розсуд до закінчення розгляду справи 18 жовтня 2022 року цією можливістю не скористався.

Відсутність в матеріалах справи доказів повідомлення судом ТОВ «Альф туристичний оператор» про дату, час і місце наступних судових засідань реалізації права відповідача на подання відзиву не перешкоджали.

Крім того, апеляційний суд враховує, що до поданого до суду першої інстанції клопотання про відкладення підготовчого засідання, направленого представником відповідача засобами електронного зв`язку 04 лютого 2022 року, доказів тимчасової непрацездатності представника відповідача не додано.

Виходячи з вищевикладеного, клопотання ТОВ «Альф туристичний оператор» про визнання поважними причин неподання до суду першої інстанції нових доказів є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 1 Закону України «Про туризм» визначено, що туризм - тимчасовий виїзд особи з місця проживання в оздоровчих, пізнавальних, професійно-ділових чи інших цілях без здійснення оплачуваної діяльності в місці, куди особа від`їжджає; турист - особа, яка здійснює подорож по Україні або до іншої країни з не забороненою законом країни перебування метою на термін від 24 годин до одного року без здійснення будь-якої оплачуваної діяльності та із зобов`язанням залишити країну або місце перебування в зазначений термін; туристичний продукт - попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, який поєднує не менше ніж дві такі послуги, що реалізується або пропонується для реалізації за визначеною ціною, до складу якого входять послуги перевезення, послуги розміщення та інші туристичні послуги, не пов`язані з перевезенням і розміщенням (послуги з організації відвідувань об`єктів культури, відпочинку та розваг, реалізації сувенірної продукції тощо).

Згідно статті 5 Закону України «Про туризм» учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.

Суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність (далі - суб`єкти туристичної діяльності), є: туристичні оператори (далі - туроператори) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність; туристичні агенти (далі - турагенти) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його.

До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.

Договір на туристичне обслуговування укладається в письмовій чи електронній формі відповідно до закону.

У договорі на туристичне обслуговування зазначаються істотні умови договору: 1) строк перебування у місці надання туристичних послуг із зазначенням дат початку та закінчення туристичного обслуговування; 2) характеристика транспортних засобів, що здійснюють перевезення, зокрема їх вид і категорія, а також дата, час і місце відправлення та повернення (якщо перевезення входить до складу туристичного продукту); 3) готелі та інші аналогічні засоби розміщення, їх місце розташування, категорія, а також строк і порядок оплати готельного обслуговування; 4) види і способи забезпечення харчування; 5) мінімальна кількість туристів у групі (у разі потреби) та у зв`язку з цим триденний строк інформування туриста про те, що туристична подорож не відбудеться через недобір групи; 6) програма туристичного обслуговування; 7) види екскурсійного обслуговування та інші послуги, включені до вартості туристичного продукту; 8) інші суб`єкти туристичної діяльності (їх місцезнаходження та реквізити), які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту; 9) страховик, що здійснює обов`язкове та/або добровільне страхування туристів за бажанням туриста, інших ризиків, пов`язаних з наданням туристичних послуг; 10) правила в`їзду до країни (місця) тимчасового перебування та перебування там; 11) вартість туристичного обслуговування і порядок оплати; 12) форма розрахунку.

Кожна із сторін договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі може вимагати внесення змін до цього договору або його розірвання у зв`язку із зміною істотних умов договору та обставин, якими вони керувалися під час укладення договору, зокрема у разі: 1) погіршення умов туристичної подорожі, зміни її строків; 2) непередбаченого підвищення тарифів на транспортні послуги; 3) запровадження нових або підвищення діючих ставок податків і зборів, інших обов`язкових платежів; 4) істотної зміни курсу гривні до іноземної валюти, в якій виражена ціна туристичного продукту; 5) домовленості сторін.

Туроператор (турагент) зобов`язаний не пізніш як через один день з дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору на туристичне обслуговування, та не пізніш як за три дні до початку туристичної подорожі повідомити туриста про таку зміну обставин з метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) або внести зміни до договору, змінивши ціну туристичного обслуговування.

Туроператор або турагент вправі відмовитися від виконання договору лише за умови повного відшкодування замовникові збитків, підтверджених у встановленому порядку та заподіяних внаслідок розірвання договору, крім випадку, якщо це відбулося з вини туриста.

Турист вправі відмовитися від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору (турагенту) фактично здійснених ним документально підтверджених витрат, пов`язаних із відмовою.

Якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані. У разі неможливості здійснення таких заходів або відмови туриста від них туроператор зобов`язаний надати йому без додаткової оплати еквівалентний транспорт для повернення до місця відправлення або іншого місця, на яке погодився турист, а також відшкодувати вартість ненаданих туроператором туристичних послуг і виплатити компенсацію у розмірі, визначеному в договорі за домовленістю сторін.

Туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо: невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини туриста; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, не пов`язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося внаслідок настання форс-мажорних обставин або є результатом подій, які туроператор (турагент) та інші суб`єкти туристичної діяльності, які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту, не могли передбачити.

Договір на туристичне обслуговування може передбачати компенсацію у разі спричинення шкоди туристу невиконанням або неналежним виконанням туристичних послуг, включених до туристичного продукту, відповідно до міжнародних конвенцій, що регламентують надання таких послуг.

Права і обов`язки, відповідальність сторін та інші умови договору між туроператором і турагентом визначаються відповідно до загальних положень про агентський договір, якщо інше не передбачено договором, укладеним між ними, а також цим Законом.

Якість туристичних послуг має відповідати умовам договору на туристичне обслуговування, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються Законом України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про туризм» за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства.

Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб`єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про туризм» суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до вимог ст. ст. 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, серед яких є відшкодування збитків.

Відповідно до ст. ст. 901, 902 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання. Виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором.

У відповідності до ч. 1 ст. 1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя.

Отже, всі права та обов`язки, що випливають з Договору на туристичне обслуговування № К328/200212-5 про надання туристичних послуг від 12 лютого 2020 року згідно з ч. 1 ст. 1000 ЦК України виникають саме для ТОВ «Альф туристичний оператор», а не ТОВ «ТМ «Поїхали з нами» та ФОП ОСОБА_2 .

Згідно п. 2.1.1. Договору на туристичне обслуговування № К328/200212-5 про надання туристичних послуг від 12 лютого 2020 року Турсубагент (Турагент) зобов`язується надати туристу інформацію, передбачену чинним законодавством України. У Додатку №1 до Договору зазначено про те що - наведені у Додатку №1 дані Позивачем перевірені та відповідають дійсності. З умовами проживання в обраному готелі, іншими умовами туру та умовами перебування у країні призначення, у відповідності до статей 19-1 та 20 розділу VI Закону України «Про туризм» ознайомлений та згоден. Згідно Додатку № 4, Позивач отримав всю необхідну інформацію щодо умов надання туристичних послуг та іншу обов`язкову інформацію, передбачену ЗУ «Про туризм». Тож, свої зобов`язання Турагент та Турсубагент виконали у повному обсязі.

Згідно п. 2.1.2. Туроператор зобов`язується забезпечити бронювання та надання туристичних послуг відповідно до заявки туриста. Згідно п. 10.5 Договору, Замовник усвідомлює визначення таких термінів як Турсубагент, Турагент, Туроператор, Туристичний продукт, Туристичні послуги, агентський та субагентський договір. Замовник усвідомлює, що за цим Договором Туристичні послуги (Турпродукт) формуються та надаються безпосередньо Туроператором. Турсубагент та Турагент здійснюють посередницьку діяльність в укладанні договору на туристичне обслуговування, а не у наданні Туристичного продукту.

Грошові кошти сплачені позивачем за Договором на туристичне обслуговування були передані Туроператору ТОВ «Альф туристичний оператор» за вирахуванням послуги з бронювання та підбору туру та надання інформації за туром, що підтверджується платіжними дорученнями № 2012 та № 5856.

Доводи позивача про те, що Турагент та Турсубагент повинен нести разом з Туроператором солідарну відповідальність, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, оскільки TOB «TM «Поїхали з нами» та ФОП ОСОБА_2 діяли за дорученням та від імені ТОВ «Альф туристичний оператор», яке з огляду на ст. 902 ЦК України та ч. 2 ст. 32 Закону України «Про туризм», залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору, не виконало своїх зобов`язань перед туристом, не надало туристичний продукт. Крім того, законом не передбачено солідарної відповідальності турагента і субагента перед туристом.

Верховний Суд України у постанові від 03 липня 2013 року у справі № 6-42цс13 зробив правовий висновок про те, що за частинами першою, другою, десятою статті 20, частиною другою статті 30, частинами першою, другою статті 32, частиною першою статті 33 Закону України «Про туризм» від 15 вересня 1995 року № 324/95-ВР (у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), частиною четвертою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року № 1023-XII, статей 610, 611, частиною п`ятою статті 653, частиною першою статті 901 ЦК України майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків. У разі встановлення судом фактів видачі туроператором ваучера, який є формою письмового договору на туристичне обслуговування, зміни туроператором в односторонньому порядку істотних умов договору на туристичне обслуговування та невжиття ним необхідних заходів про попередження туриста щодо такої зміни відповідальність за порушення істотних умов договору не може нести інший суб`єкт туристичної діяльності з надання туристичних послуг, ніж туроператор.

Аналогічні правові висновки в подальшому підтримані і Верховним Судом в постанові від 27 січня 2021 року в справі № 569/16256/19 (провадження № 61-9034св20).

Встановлені по даній справі обставини, враховуючи зазначені норми законодавства, дають підстави для висновку, що позивач виконав всі взяті на себе зобов`язання за договором №К328/200212-5 про туристичне обслуговування від 12 лютого 2020 року. Відповідач ТОВ «Альф туристичний оператор», який є Туроператором - виконавцем, взяті на себе обов`язки за спірним договором не виконав, строк виконання обов`язку щодо надання туристичних послуг, визначений договором, сплинув. На виконання п. 3.6 договору позивачем 04 серпня 2021 року повідомлено ТОВ «Альф туристичний оператор» про невідповідність умов туру умовам договору, а саме тур, початок якого погоджено на 04 серпня 2021 року, не відбувся. Разом із тим, грошові кошти, сплачені позивачем за туристичний продукт за заявкою № 110496 в розмірі 110836 грн., повернуті на її вимогу не були.

Наведені обставини доводами апеляційної скарги не спростовані.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги, з посиланнями на нові докази, які не подавалися до суду першої інстанції і не підлягають оцінці апеляційним судом, щодо ненадання позивачем належних і допустимих доказів на підтвердження факту здійснення замовлення туристичних послуг у ТОВ «Альф туристичний оператор», наявності будь-яких укладених договорів між позивачем та ТОВ «Альф туристичний оператор» щодо надання туристичних послуг або видачі останнім ваучера, який є формою письмового договору на туристичне обслуговування, наявності будь-яких укладених договорів та/або інших правочинів, якими б ТОВ «Альф туристичний оператор» уповноважив інших відповідачів на вчинення правочинів від свого імені, факту перерахування грошових коштів на користь ТОВ «Альф туристичний оператор» в оплату туристичних послуг за договором № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року.

Наведені обставини повністю спростовуються не лише наданими позивачем в копіях договором на туристичне обслуговування з додатковими угодами до нього та електронними квитанціями, а насамперед наявним в матеріалах справи листом ТОВ «Альф туристичний оператор» від 26 серпня 2021 року вих. № 107-2021 на ім`я ОСОБА_1 , згідно якого відповідачем ТОВ «Альф туристичний оператор» підтверджено, що на підставі заявки № 110496 та на виконання умов договору на туристичне обслуговування № К328/200212-5 від 12 лютого 2020 року, укладеного між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , разом із змінами, внесеними відповідно до додаткової угоди № 2 від 03 червня 2021 року, було заброньовано на ім`я ОСОБА_1 туристичну подорож до Грецької Республіки в період з 04 серпня 2021 року по 13 серпня 2021 року. ТОВ «Альф туристичний оператор» як туроператором, зі свого боку, було виконано всі взяті на себе зобов`язання по своєчасному бронюванню і оплаті послуг, що входять до складу заявки № 110496 та предмету договору про туристичне обслуговування, при цьому туристичну подорож до Республіки Греція для туристів було заброньовано і сплачено компанії Mouzenidis Travel A.E. (Греція). Відповідно до замовлення № 110496 грошові кошти були завчасно перераховані туроператором грецькому туроператору компанії Mouzenidis Travel A.E. в оплату, заброньованого туристичного продукту. Однак грецька компанія Mouzenidis Travel A.E. розіслала своїм партнерам і контрагентам листи, в яких повідомила, що звернулася до суду з метою досудової санації, результатом якої має бути відновлення діяльності компанії та вирішення питань із туристами, подорожі яких не відбулись, в зв`язку з цим грецька компанія запропонувала перенесення заброньованих турів на літній сезон 2022 року. Зазначено, що виконання вимоги про повернення грошових коштів можливе лише після закінчення досудової санації компанії Mouzenidis Travel A.E. і повернення нею ТОВ «Альф туристичний оператор» сплачених за продукт грошових коштів (а. с. 44 - 46).

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Добросовісність при правовому регулюванні цивільних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загальносоціальних уявлень про честь і совість. Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників цивільних відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема в аспекті відповідності застосовуваних засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. І, навпаки, реалізація правового регулювання цивільних відносин буде недобросовісною, якщо соціальна свідомість відторгає її як таку, що не відповідає задекларованій меті.

Відтак, заперечення відповідачем в апеляційній скарзі даних обставин, з посиланням на їх недоведеність, які ним визнавалися в порядку досудового врегулювання спору з позивачем, апеляційним судом розцінюється як недобросовісна поведінка і намагання ухилитися від відповідальності за невиконання умов договору.

Апеляційний суд враховує, що в листі від 26 серпня 2021 року вих. № 107-2021 ТОВ «Альф туристичний оператор» обґрунтовує невиконання своїх зобов`язань за договором на туристичне обслуговування подіями, які він не міг передбачити, а саме діями грецької компанії Mouzenidis Travel A.E., однак будь-яких доказів на підтвердження цих обставин як до суду першої інстанції, так і до апеляційної скарги ним надано не було.

Враховуючи наведене, позовні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування відповідачем ТОВ «Альф туристичний оператор» збитків у фактично понесеному розмірі 110836 грн. знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду та підлягають задоволенню.

Заява ОСОБА_1 про розподіл судових витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції задоволенню не підлягає з наведених вище підстав, оскільки на час вирішення питання про розподіл судових витрат у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року відповідні докази їх понесення в матеріалах справи були відсутні, а заяви про надання доказів понесення судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду представником позивача до закінчення судових дебатів зроблено не було.

Рішення суду першої інстанції від 18 жовтня 2022 року в частині задоволення позову ухвалене з порушенням норм процесуального права, яке відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині, та в частині розподілу судових витрат, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову, стягнувши з ТОВ «Альф туристичний оператор» на користь ОСОБА_1 збитки в розмірі 110836 грн., а також в дохід держави судовий збір за подання позову пропорційно до його задоволення в розмірі 1108,36 грн. відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що додаткове рішення суду першої інстанції від 08 листопада 2022 року ухвалене з порушенням норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення заяви про розподіл судових витрат, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, є підставою для його скасування та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні заяви.

В частині відмови в позові рішення суду першої інстанції від 18 жовтня 2022 року ніким не оскаржується та не є предметом апеляційного перегляду.

В судовому засіданні 19 квітня 2023 року представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Масленніковою Т.М. подано заяву про стягнення витрат на правничу допомогу в апеляційному суді, в якій представник позивача повідомляла, що під час розгляду справи в Київському апеляційному суді позивачем понесені витрати на правничу допомогу в розмірі 13000 грн., які складаються з підготовки відзиву 5000 грн. та чотирьох судових засідань (2000 грн. кожне). До заяви додано в копіях: рахунок 06 лютого 2023 року, квитанція 27 лютого 2023 року, акт виконаних робіт 28 лютого 2023 року, рахунок 26 лютого 2023 року, квитанція 20 березня 2023 року, акт виконаних робіт 28 лютого 2023 року, рахунок 12 березня 2023 року, квитанція 20 березня 2023 року, акт виконаних робіт 15 березня 2023 року, рахунок 03 квітня 2023 року, квитанція 04 квітня 2023 року, акт виконаних робіт 04 квітня 2023 року, рахунок 18 квітня 2023 року, акт виконаних робіт 18 квітня 2023 року.

Таким чином, позивачем відповідно до ст. 137, 141 ЦПК України підтверджено належними та допустимими доказами понесення позивачем витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, і оскільки позовні вимоги до відповідача ТОВ «Альф туристичний оператор» задоволено апеляційним судом, вказані судові витрати в доведеному розмірі 13000 грн. підлягають стягненню з цього відповідача на користь позивача.

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду вимоги позову в оскаржуваній частині відносно відповідача ТОВ «Альф туристичний оператор» залишаються задоволеними, судові витрати, понесені ТОВ «Альф туристичний оператор» в апеляційному суді, покладаються на даного відповідача.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альф туристичний оператор» задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року в частині задоволення позову та розподілу судових витрат, а також додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 листопада 2022 року скасувати та прийняти в цій частині нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альф туристичний оператор», Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична мережа «Поїхали з нами», ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживачів задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альф туристичний оператор» (м. Київ провулок Михайлівський 12/1 код ЄДРПОУ 35254273) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) збитки в розмірі 110836 грн., а також в дохід держави судовий збір в розмірі 1108,36 грн.

В частині вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична мережа «Поїхали з нами», ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_1 відмовити.

Заяву ОСОБА_1 про розподіл судових витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альф туристичний оператор» (м. Київ провулок Михайлівський 12/1 код ЄДРПОУ 35254273) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу в розмірі 13000 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 20 квітня 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.