Ухвала

від 05.04.2023 по справі 522/20421/16-к

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/352/23

Справа № 522/20421/16-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року, у кримінальному провадженні №42015160000000786, внесеному до ЄРДР 18.11.2015 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, та йому призначено покарання :

- за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання, за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, окрім виборних посад, строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до набрання вироком законної сили.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначено обчислювати з моменту фактичного затримання за вироком суду ОСОБА_9 .

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання ОСОБА_9 обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 432 (чотирьохсот тридцяти двох) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить - 980640 (дев`ятсот вісімдесят тисяч шістсот сорок) гривень (432 X 2270 =980640).

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 до строку призначеного покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 22.10.2016 р. по 01.11.2019 р. включно, а також строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання за цим вироком до набрання ним законної сили або до дня зміни застосованого запобіжного заходу на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.

Речові докази, а саме:

- флеш носій, об`ємом 8 GB у корпусі чорного кольору, на якому містяться відеозаписи з камер спостереження, встановлених у готелі «Вілла Ле Прем`єр», розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Ванний, 3, який 25 листопада 2015 року, добровільно видав директор ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_10 , - зберігати у матеріалах вказаного провадження.

Цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ЄДРПОУ 37874250 в особі директора ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_10 до ОСОБА_9 , про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 980756 гривень, - залишено без розгляду.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, Протоколом № 1 загальних зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» від 02.12.2011 призначено на посаду директора Товариства ОСОБА_9 , якому надано право першого підпису.

Відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр», затвердженого загальними зборами засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» протоколом № 1 від 02.12.2011 та зареєстрованого в Державній реєстрації юридичних осіб 06.12.2011, одним із предметів діяльності Товариства є діяльність готелів та ресторанів.

Згідно п. 3 ст. 8 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», (в редакції, що діяла на час вчинення діяння) відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фінансування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну але не менше трьох років несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.

ОСОБА_9 25 червня 2013 року, перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр», розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Ванний, 3, будучи службовою особою, виконуючи організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції, маючи умисел, спрямований на розтрату грошових коштів очолюваного ним Товариства, діючи умисно, у невстановленому місці та невстановлений час, уклав фіктивний договір поставки товару № 01-25/06/13 з приватним підприємством «РООКС» (ЄДРПОУ 37631894), яке зареєстровано в Херсонській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, усвідомлюючи його фіктивність, а також не маючи наміру створення правових наслідків, а лише використовуючи його як підставу для перерахування коштів з розрахункових рахунків Товариства.

Відповідно до зазначеного договору постачальник приватне підприємство «РООКС» зобов`язується передати у власність покупцю Товариству з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр», а покупець прийняти та оплатити товар в кількості та асортименті згідно прийнятих постачальником замовлень покупця.

Перебуваючи в приміщенні готелю «Вілла Ле Прем`єр», 26 червня 2013 року директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» - ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату майна Товариства, надав усну вказівку ОСОБА_11 , яка на той час перебувала на посаді головного бухгалтера Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр», щодо перерахування з розрахункового рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» № НОМЕР_1 , відкритому у АТ «УКРЕКСІМБАНК», на розрахунковий рахунок приватного підприємства «РООКС» № НОМЕР_2 , відкритого в «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ», грошових коштів в сумі 157 313 гривень за договором поставки товару № 01-25/06/13 від 25.07.2013 року, укладеного між ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» та ПП «Роокс».

26 червня 2013 року головний бухгалтер ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_11 , перебуваючи на своєму робочому місці в ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» за адресою м. Одеса, провулок Ванний, 3, виконуючи вказівку директора ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_9 , здійснила грошовий переказ коштів з розрахункового рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» № НОМЕР_1 , відкритому у АТ «УКРЕКСІМБАНК», на розрахунковий рахунок Приватного підприємства «РООКС» № НОМЕР_2 , відкритого в «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ», в сумі 157 313 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на розтрату грошових коштів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр», ОСОБА_9 шляхом зловживання свого службового становища та в інтересах ПП «Роокс», в період часу з 01.07.2013 по 30.07.2013 включно, надавав усні вказівки головному бухгалтеру Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_11 щодо перерахування з розрахункового рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» № НОМЕР_1 , відкритому у АТ «УКРЕКСІМБАНК», на розрахунковий рахунок Приватного підприємства «РООКС» № НОМЕР_2 , відкритого в «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ», грошових коштів на загальну суму 823 443 гривень.

Виконуючи вказівки директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_9 , головний бухгалтер ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_11 , в період часу з 01.07.2013 по 30.07.2013, здійснила грошові перекази коштів з розрахункового рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» № НОМЕР_1 , відкритому у АТ «УКРЕКСІМБАНК», на розрахунковий рахунок Приватного підприємства «РООКС» № НОМЕР_2 , відкритого в «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ», а саме 01.07.2013 оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.2013 у сумі 164340 гривень; 08.07.2013 оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.2013 у сумі 175770 гривень; 11.07.2013 оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.2013 у сумі 117300 гривень; 19.07.2013 оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.2013 у сумі 178500 гривень; 30.07.2013 оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.20 13 у сумі 187533 гривень.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_9 завдав матеріальної шкоди Товариству з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» на загальну суму 980 756 гривень.

Протоколом №7 загальних зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» від 29 жовтня 2013 року ОСОБА_12 звільнено з посади директора Товариства з обмеженою відповідальності «Вілла Ле Прем`єр».

Крім того, 12 листопада 2015 року ОСОБА_10 , який є директором готелю «Вілла Ле Прем`єр», розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Ванний, №3, укладений договір з приватним підприємством «Олімп-ЮГ», про надання охоронних послуг.

У цей же день співробітники ПП «Олімп-ЮГ» приступили до виконання своїх обов`язків згідно укладеного договору.

Дізнавшись про це ОСОБА_9 , який є одним із співвласників вищевказаного готелю, не будучи згодним із укладенням ОСОБА_10 договору про надання охоронних послуг між ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» та ПП «Олімп-ЮГ», вигадав незначний привід про те, що охоронці ПП «Олімп-Юг» нібито незаконно пересуваються на його приватній території, з метою подальшого створення конфлікту та припинення виконання охоронцями своїх службових обов`язків.

З цією метою ОСОБА_9 залучив до вчинення злочину особу 1, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, та групу невстановлених осіб, з якими розподілив злочинні ролі, та розробив план дій, спрямованих на припинення виконання охоронцями ПП «Олімп-Юг» своїх службових обов`язків шляхом позбавлення їх волі.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне позбавлення волі охоронців ПП «Олімп Юг» та готелю «Вілла Ле Прем`єр» 13 листопада 2015 року о 00 годин 00 хвилин до приміщення готелю «Вілла Ле Прем`єр», розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Ванний, 3, за вказівкою ОСОБА_9 увірвалася група невстановлених осіб, одягнених у камуфляжну форму одягу, чорні маски, що мали при собі невстановлену зброю, та здійснюючи психологічний тиск на працівників та охоронців готелю, що виразилося у демонстрації зброї та голосному вигукуванні команд, після чого наказали охоронцям ОСОБА_13 та ОСОБА_14 лягти на підлогу холу та принижуючи їх людську гідність здійснили їх особистий огляд.

Після цього, продовжуючи свої протиправні дії, невстановлені особи, залякавши співробітників готелю, наказали їм сісти гуртом у холі готелю та не чинити будь-яких дій.

13 листопада 2015 року о 00 годин 08 хвилин до приміщення готелю, через центральні двері увійшла особа 1, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, яка діючи згідно раніше визначеного з ОСОБА_15 і невстановленими особами плану, оцінивши обстановку та вислухавши доповіді інших співучасників злочину, приєднався до його вчинення та надав невстановленим особам усну вказівку знайти усіх охоронців ПП «Олімп-Юг» та примусово зібрати їх у холі готелю.

В подальшому, невстановлені особи, застосовуючи фізичне та психологічне насилля, яке виражалося у примусовому примушенні охоронців перейти до холу готелю, наказали останнім лягти на підлогу та завести руки за голови, після чого здійснили їх особистий огляд, після чого надали команду охоронцям ПП «Олімп-Юг» підвестись та прослідувати за ними, продовжуючи при цьому здійснювати психологічний вплив, який виразився у демонстрації невстановленої зброї, яку останні реально сприймали як погрозу її застосуванню.

Внаслідок вказаних протиправних дій невстановлених осіб, які діяли за усною вказівкою та спільно з ОСОБА_16 та особи 1, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, до підвального приміщення готелю «Вілла Ле Прем`єра» незаконно поміщені наступні охоронці - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , що були позбавлені волі на тривалий час.

13 листопада 2015 року біля 00 годин 40 хвилин безпосередньо до холу готелю прибув ОСОБА_9 та оцінивши обстановку і вислухавши доповіді виконавців, почав вимагати у персоналу готелю ключі від серверної кімнати та отримавши їх разом з невстановленими особами увійшов до приміщення серверної кімнати та вимкнув камери спостереження, що працювали на території та в приміщеннях готелю, після чого керував діями невстановлених осіб, які протиправно утримували охоронців ПП «Олімп-Юг» та готелю «Вілла Ле Прем`єр» згідно раніше розробленого плану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ОСОБА_9 категорично не погоджується з прийнятим вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, сторона захисту зазначає наступне.

У даному випадку взагалі відсутня подія кримінального правопорушення, так як за зазначених обставин мало місце звичайна господарська діяльність товариства. ОСОБА_9 , діючи відповідно до Статуту Товариства як директор, уклав від імені Товариства з ПП «РООКС» господарський договір на поставку товару. Діючи відповідно до умов договору та виконуючи обов`язки Покупця за договором, було здійснено оплату вартості товару та такий товар був отриманий підприємством. Договір, укладений між ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» та ПП «РООКС» №01-25/06/13 від 25.06.2013 р., недійсним не визнавався. Таким чином, враховуючи презумпцію правомірності правочину, убачається, що твердження про фіктивність правочину є припущенням, на якому не може ґрунтуватися обвинувачення особи у вчинені кримінального правопорушення.

Щодо суб`єктивної сторони складу злочину, сторона захисту звертала увагу на те, що у фактичних обставах кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті та які відповідно підлягали доказуванню під час розгляду справи, взагалі не зазначено суб`єктивної сторони злочину за ч. 5 ст. 191 КК України в діях ОСОБА_9 , а саме не зазначено, у чому полягав корисливий мотив та корислива мета ОСОБА_9 на вчинення вказаного злочину. Не зазначено таких важливих обставин, які підлягали доказуванню як: чи збагатився сам ОСОБА_9 від розтрати майна Товариства чи будь-яка інша особа, в долі якої зацікавлений ОСОБА_9 .

У свою чергу, висновок судової економічної експертизи №164 від 04.07.2016 року є недопустимим доказом та не повинен прийматись судом до уваги, оскільки:

-відсутня постанова старшого слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 від 07.04.2016 року про призначення судової економічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №12015160500011762 від 10.12.2015 року;

- відсутня постанова (доручення) керівника органу досудового розслідування, прийнята у відповідності до ст. 39 та 214 КПК України, про доручення проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12015160500011762 від 10.12.2015 року старшому слідчому ОСОБА_19 , що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка немала на те законних повноважень;

- в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про отримання (вилучення) органами досудового розслідування в установленому КПК порядку документів, які 18.05.2016 року та 20.06.2016 року були додатково надані експерту слідчим ОСОБА_19 .

Щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, сторона захисту зазначає наступне.

Судом не доведено належними та допустимими доказами того факту, що ОСОБА_9 був організатором цього злочину, матеріали справи не містять жодних конкретних дій ОСОБА_9 , які є характеризуючи для організатора злочину. Під час судового провадження прокурором не доведено місце, час та не встановлено осіб, з якими ОСОБА_9 вступив у злочину змову на вчинення злочину, умови за яких невстановлені особи погодились на вчинення злочину, коли у ОСОБА_9 виник намір (умисел) на вчинення злочину та виступити його організатором, та яким чином обвинувачений міг це зробити з урахуванням вищеописаних подій та фактів.

У свою чергу, є відеозапис з камер відеоспостереження, які знаходились у готелі Вілла Де Прем`єр, є недопустимим доказом та не повинен прийматись судом до уваги при винесені вироку з огляду на наступне:

-отриманий органом досудового слідства з порушенням порядку, встановленого КПК України, не на підставі ухвали слідчого судді;

- відеозапис є документом і до суду має надаватись саме оригінал відеозапису. При цьому в ході досудового слідства ні оригінал запису, ні записуючий пристрій та їх місцезнаходження встановлені не були. Крім того, з протоколів огляду даного флеш-носія від 21.07.2016 року та 22.07.2016 року вбачається, що на флеш-носії містяться 3 (три) різні папки, в кожній з яких міститься відеозаписи різної тривалості, що само по собі свідчить про те, що наданий органу досудового слідства відеозапис не є безперервним, а надані відеозаписи є вибірковими та не дає можливості встановити технологічні властивості відеофонограми (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо).

На підставі викладеного, сторона захисту просить оскаржуваний вирок скасувати та прийняти виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 :

- за ч. 5 ст. 191 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю вчинення злочину ОСОБА_9 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судове засідання не прибув, причин неприбуття не повідомив, з клопотанням про відкладення судового розгляду не звертався, хоча апеляційним судом неодноразово приймалися заходи щодо повідомлені останнього про дату, час та місце розгляду справи, про що свідчать конверт, який повернуто на адресу Одеського апеляційного суду з причини відсутності адресата за вказаною адресою ( АДРЕСА_2 ) (а.с.131 т.10); довідки про недоставляння смс- повідомлення (на номер телефона НОМЕР_3 ) (а.с.188, зворот 194а, 211); рапорти оперуповноважених відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області щодо невиконання ухвал Одеського апеляційного суду від 02.02.2023 року та 16.02.2023 року про привід обвинуваченого ОСОБА_9 ( який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ).

Приймаючи до уваги, що у поданій апеляційній скарзі сторони захисту не заявлялось клопотання про обов`язкову участь обвинуваченого під час апеляційного розгляду та не ставиться питання щодо погіршення становища обвинуваченого, та той факт, що у даному випадку апеляційним судом вжиті усі можливі заходи для забезпечення участі сторін у судовому засіданні, тому з метою дотриманням розумних строків розгляду справи, колегія суддів, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , без участі обвинуваченого ОСОБА_9 .

В судовому засіданні прокурор заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити її без задоволення, водночас, захисник підтримав апеляційну скаргу та поросив задовольнити її у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ст. 191 КК) може бути лише службова особа, що вбачається з п. 23, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтраті такого майна зазначеною особою; привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Зокрема суб`єкт злочину усвідомлює, що майно, яким він протиправно заволодіває, є для нього на даний момент чужим і він не має на нього права: вилучення цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно знаходиться, але, незважаючи на це, він бажає ним заволодіти або обернути на свою користь чи користь інших осіб.

Загальною ознакою цього злочину є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою до майна (воно їй ввірене, перебуває у її віданні або особа в наслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна).

В результаті заволодіння чужим майном винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.

Частини 2, 5 ст. 191 КК України передбачають: привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми полягає в тому, що майно, яким особа заволоділа не ввірене їй, не перебуває в її безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища особа має право оперативного управління цим майном.

Надаючи характеристику здійснення заволодіння чужого майна службовою особою, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, суд зазначає, що таке діяння може кваліфікуватися лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірено винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилося у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню цим майном та наділений певними адміністративно-господарськими функціями. Тобто, службова особа може вчиняти відповідні дії лише щодо майна, на яке поширюється її компетенція, а майно перебуває у сфері його відання чи було їй ввірено, а тому визначення предмета розтрати нерозривно пов`язане зі встановленням статусу суб`єкта злочину. При заволодінні повноваження службової особи використовуються для вилучення майна з володіння власника та обернення майна на свою користь чи на користь інших осіб, при цьому, службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом службові повноваження.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, не визнав. Пояснив, що на посаді директора ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» він перебував у період з квітня 2012 року по вересень 2013 року, в період перебування його на посаді директора товариства, приблизно в літку 2012 року, між ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» та ПП «РООКС» було укладено договір. Всі поставки товарів та послуг були оформлені документально та всі відповідні документи зберігалися в бухгалтерії та надавалися до податкової. Конкретно, що було предметом договору поставки товару № 01-25/06/13 від 25.07.2013 року, укладеного між ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» та ПП «Роокс», він не пам`ятає.

При цьому наголосив, що гроші по договору відправлялися підприємству через бухгалтера, інколи, приходив ОСОБА_20 та розписувався за нього в деяких документах по відправці грошей, та зазначив, що всі укладені договори та документація по відправці грошей зберігалася у бухгалтера та копії відправлялися до податкової. Також наголосив, що всі товари, які були замовлені у ПП «РООКС», були отримані та оформлені відповідними актами отримання товарів та виконаних робіт.

Після його звільнення з посади директора ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» та незаконного, на його думку, призначення директором товариства ОСОБА_10 , останній разом з ОСОБА_20 забрали з приміщення бухгалтерії всю документацію до кабінету ОСОБА_10 та вилучили необхідні документи, які їм було вигідно, щоб створити таку ситуацію, начебто відповідних документів не було, у зв`язку з чим експерт, проводячи судово-економічну експертизу, зробив висновок, що документально не підтверджується отримання ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» оплачених товарів і послуг від постачальника ПП «РООКС». Також зазначив, що після його звільнення, з позовом до ПП «РООКС» щодо не поставленого товару на суму 980756 гривень ніхто не звертався.

Вважає, що ОСОБА_20 задумав рейдерський захват товариства з призначенням на посаду директора ОСОБА_10 , цьому передувало те, що приблизно в серпні 2013 року до нього прийшов ОСОБА_20 та запропонував йому призначити на посаду директора професійну людину, яка є грамотною та має великий досвід, на що він з дружиною категорично відмовилися. Заяву про звільнення з посади директора він не писав, однак ОСОБА_20 , підробивши підпис в 7-му протоколі, призначив ОСОБА_10 на посаду директора, той же в свою чергу призначив своїм заступником свою співмешканку, та через деякий час вони змінили бухгалтера на свого.

Також, вважає що в 6-му протоколі, на підставі якого ОСОБА_20 у його дружини відібрав 50 відсотків акцій товариства, підроблений підпис.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191 КК України, суд у вироку належним чином проаналізував установчі документи Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр», якому було заподіяні матеріальні збитки; посадові обов`язки обвинуваченого, використовуючи які, він скоїв кримінальне правопорушення; показання допитаного в судовому засіданні обвинуваченого, свідків, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки судових експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр», виконував функції службової особи відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України.

Дослідженим судом першої інстанції висновком судово-економічної експертизи № 216 встановлено, що даними документів бухгалтерського обліку, наданих судовому експерту, з матеріалами кримінального провадження №12015160500011762 від 10 грудня 2015 року та відповідно до клопотань експерта додатково наданих документів 18.05.2016 та 20.06.2016, документально не підтверджується отримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Вілла Ле Прем`єр» оплачених товарів і послуг від постачальника приватного підприємства «РООКС» на суму 980756 гривень, а саме:

- 26.06.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 157313 гривень;

- 01.07.2013р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 164340 гривень;

- 08.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 175770 гривень;

- 11.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 117300 гривень;

- 19.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 178500 гривень;

- 30.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 187533 гривень.

Допитаний судом свідок ОСОБА_11 , яка на той час перебувала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Вілла Ле Прем`єр», засвідчили, що отримувала усні вказівки від обвинуваченого ОСОБА_9 щодо перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» № НОМЕР_1 , відкритому у АТ «УКРЕКСІМБАНК», на розрахунковий рахунок ПП «РООКС» № НОМЕР_2 , відкритого в «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ», на загальну суму 980756 гривень, за договором поставки товару № 01- 25/06/13 від 25.07.2013, укладеного між ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» та ПП «Роокс», при цьому ОСОБА_9 розумів, що після перерахунку грошових коштів самої поставки товару, відповідно до умов договору, від ПП «Роокс» не відбудеться.

Крім того, свідок ОСОБА_21 , суду першої інстанції пояснив, що з літа 2012 року по жовтень 2014 року він працював головним інженером в готелі «Вілла Ле Прем`єр», який розташований за адресою: Ванний провулок, 3 в м. Одесі, на роботу до готелю його було взято за наказом на той час директора ОСОБА_9 , в його обов`язки по роботі входило підтримання в належному технічному стані готель, наглядати за роботою обладнання готелю, усувати несправність обладнання, дрібний ремонт, якщо ламалось щось не дороге, кран чи світильник, то він звертався до директора, потім, що було потрібно, купувалось, як правило в «Епіцентрі» та відповідні чеки та накладні здавались до бухгалтерії готелю.

Також винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджено:

- заявою про відкриття поточного рахунку у іноземних валютах: дол. США (840), євро (978) від 16 травня 2012 року, (т.6 а.с. 45);

- заявою про відкриття поточного рахунку у національній валюті (гривні) по коду 980 від 16 травня 2012 року, (т.6 а.с. 46);

- карткою реєстрації ключа 1-го підпису (т.6 а.с. 47); карткою реєстрації ключа 1-го підпису (т.6 а.с. 48);

- копією договору банківського рахунку № 73/12 від 20 серпня 2012 року, укладеного між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України», філія АТ «Укрексімбанк» в м. Одесі та ТОВ «Вілла Ле Прем?єр», (т.2 а.с. 134-138);

- договором № 01-25/06/13 від 25.07.2013, укладеного між ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» в особі директора ОСОБА_9 та ПП «Роокс», що підтверджуються господарські взаємовідносини між підприємствами ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» та ПП «Роокс» (т.6 а.с. 12);

- виписками руху грошових коштів по рахунку № НОМЕР_1 в філії АТ «Укрексімбанк», де відображено перерахунок грошових коштів ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» за період з 01 травня 2012 року по 30 вересня 2013 року, де отримувачем відображено у тому числі і ПП «РООКС», вбачається що ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» за вказаний період перерахувала ПП «РООКС» грошові кошти у сумі 980756 гривень, а саме: 26.06.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 157313 гривень; 01.07.2013р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 164340 гривень; 08.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 175770 гривень; 11.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 117300 гривень; 19.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 178500 гривень; 30.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 187533 гривень (т.2 а.с. 153-237);

- оригіналами виписок з банку із платіжними дорученнями №696, № 577, № 591, № 598, № 562, з яких вбачається, що з рахунку ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» № НОМЕР_1 було перераховано на рахунок ПП «РООКС» № НОМЕР_2 грошові кошти за оплату товарів, а саме: 26.06.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 157313 гривень; 01.07.2013р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 164340 гривень; 08.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 175770 гривень; 11.07.2013 р. оплата товарів за договором №1/25-06-13 від 25.06.13 у сумі 117300 гривень (т.6 а.с. 15-24);

- посадовою інструкції головного бухгалтера ТОВ «Вілла Ле Прем`єр», з якої вбачається, що головний бухгалтер може та зобов`язаний за погодженням з директором підприємства забезпечувати перерахування податків та зборів, передбачених законодавством, проводити розрахунки з іншими кредиторами відповідно до договірних зобов`язань (пункту 8 розділу 2 посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої директором ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_9 12.04.2012 року).

Отже, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд правильно вирішив, що вказані обставини свідчать, що метою укладення договору поставки товару № 01-25/06/13 від 25.07.2013 між ПП «Роокс» та ТОВ «Вілла Ле Прем?єр», було не придбання товару, а виведення коштів із володіння ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» та створення умов, за яких їх неможливо буде повернути у встановлений у господарських відносинах спосіб.

Таким чином, укладення договору поставки товару № 01-25/06/13 від 25.07.2013 між ПП «Роокс» та ТОВ «Вілла Ле Прем?єр», є способом вчинення кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо недопустимості висновку судово економічної експертизи №164 від 04.07.2016 року, оскільки відсутня постанова старшого слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 від 07.04.2016 року про призначення судової економічної експертизи та відсутня постанова (доручення) керівника органу досудового розслідування, прийнята у відповідності до ст. 39 КПК України та 214 КПК України про доручення проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, апеляційний суд зазначає, що ці твердження є помилковими та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме:

- дорученням начальника СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_22 від 10.12.2015 року надано доручення слідчому ОСОБА_19 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015160500011762 від 10.12.2015 року ( т.6 а.с.195)

- повідомленням слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 від 10.12.2015 року про початок досудового розслідування, відповідно до якого останній повідомим керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_23 , що 10.12.2015 року ним за дорученням начальника СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_22 розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015160500011762 (т.6 а.с. 196);

- постановою слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 про призначення судово-економічної експертизи від 07.04.2016 р., відповідно до якої слідчим було призначено по вказаному кримінальному провадженню судово-економічну експертизу, проведення якої було доручено експерту з економічних питань ОСОБА_24 свідоцтво № 216 видане Міністерством юстиції України від 21.04.2000, на вирішення експертизи слідчим було поставлено відповідні запитання та прийнято рішення направити матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015160500011762 від 10.12.2015, експерту для дослідження (т. а.с. 205-206).

Твердження сторони захисту про те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей походження документів, які 18.05.2016 та 20.06.2016 були додатково надані експерту слідчим ОСОБА_19 , та в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про його отримання (вилучення) органами досудового розслідування в установленому КПК порядку, є безпідставними, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються ними.

Пунктом 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 експерту заборонено, зокрема, передоручати проведення експертизи іншій особі; самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Таким чином, експерт, який не є стороною кримінального провадження, не наділений повноваженнями щодо збирання доказів, у тому числі і шляхом їх витребування.

Усі докази, які підлягають дослідженню експертом, надаються експерту виключно тією особою, яка залучила експерта для проведення експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 69 КПК України експерт має право заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Щодо відомостей походження документів, які 18.05.2016 року були додатково надані експерту:

- клопотанням судового експерта від 14.04.2016 № 1/14 до слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 про надання документів ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» за період з 01.06.2012 року по 01.10.2013 року, а саме: бухгалтерські облікові регістри по рахунку 311 «поточні рахунки у національній валюті», 281 «Товари на складі», 361 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками та замовниками», 66 «Розрахунки за виплатами працівникам», 10 «Основні засоби», 11 «Інші необоротні матеріальні активи»; Інвентаризаційних відомостей ТМЦ на складі, основних фондів та малоцінних предметів, кредиторської заборгованості; Договори, акти виконаних робіт, видаткові накладні, податкові накладні за постачальниками товарів, робіт та послуг ТОВ «Торговий дім «Антарес», ПП «Джей Ком», «Конкорд», ПП «Роокс», ТОВ «Будівельна компанія «Едельвейс» (т.6 а.с. 207);

- запитом старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 , вих. №36-св до директора ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» ОСОБА_10 про надання бухгалтерських документів на вимогу експерта, а саме: бухгалтерські облікові регістри по рахунку 311 «поточні рахунки у національній валюті», 281 «Товари на складі», 361 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками та замовниками», 66 «Розрахунки за виплатами працівникам», 10 «Основні засоби», 11 «Інші необоротні матеріальні активи»; Інвентаризаційних відомостей ТМЦ на складі, основних фондів та малоцінних предметів, кредиторської заборгованості; Договори, акти виконаних робіт, видаткові накладні, податкові накладні за постачальниками товарів, робіт та послуг ТОВ «Торговий дім «Антарес», ПП «Джей Ком», «Конкорд», ПП «Роокс», ТОВ «Будівельна компанія «Едельвейс» (т.6 а.с. 208);

- супровідним листом ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» від 18.05.2016 про надання копій бухгалтерської документації, адресований слідчому СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області (т.6 а.с. 209);

- супровідним листом слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 , вих. №36 на вх. №1-14-св від 18.05.2016 року про направлення копій бухгалтерської документації, адресований судовому експерту ОСОБА_24 , відповідно до клопотання поданого в рамках призначеної судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню № 12015160500011762 (т.6 а.с. 210).

Щодо відомостей походження документів, які 20.06.2016 року були додатково надані експерту:

- клопотанням судового експерта від 23.05.2016 року б/н до старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 про надання документів ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» за період з 01.06.2012 року по 01.10.2013 року, а саме: бухгалтерські облікові регістри - виписки руху грошових коштів по розрахунковим рахункам; бухгалтерські облікові регістри по обліку матеріальних цінностей та основних засобів; інвентаризаційні відомості та накази на проведення інвентаризації; бухгалтерські облікові регістри за рахунком 63 «Розрахунки з постачальниками і підрядчиками»; бухгалтерський обліковий реєстр по рахунку 36 «Розрахунки з покупцями і замовниками»; бухгалтерський обліковий регістр (виписка руху грошових коштів) по картковому рахунку ОСОБА_9 з первинною документацією; установчі документи, накази, протоколи і розпорядження; податкові та бухгалтерські звіти (т.6 а.с. 211);

- запитом слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 , вих. №36-св від 15.04.2016 року до директора ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» ОСОБА_10 про надання бухгалтерських документів на вимогу експерта, а саме: бухгалтерські облікові регістри - виписки руху коштів по розрахунковим рахункам; бухгалтерські облікові регістри по обліку матеріальних цінностей та основних засобів; інвентаризаційні відомості та накази на проведення інвентаризації; бухгалтерські облікові регістри за рахунком «Розрахунки з постачальниками і підрядчиками»; бухгалтерський обліковий реєстр по рахунку «Розрахунки з покупцями і замовниками»; бухгалтерський обліковий регістр (виписка руху грошових коштів) по картковому рахунку ОСОБА_9 з первинною документацією; установчі документи, накази, протоколи і розпорядження; /Т.6 а.с. 212/

- супровідним листом ТОВ «Вілла Ле Прем?єр» від 20.06.2016 про надання копій бухгалтерської документації, адресований слідчому СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 (т.6 а.с. 213);

- супровідним листом старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області ОСОБА_19 , вих. №36 на вх. №23/05 від 20.06.2016 року про направлення копій бухгалтерської документації, адресований судовому експерту ОСОБА_24 , відповідно до клопотання, поданого в рамках призначеної судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню № 12015160500011762 (т.6 а.с. 214).

У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає будь-яких порушень норм КПК України щодо способу збирання вказаних доказів у кримінальному провадженні стороною обвинувачення, а тому посилання сторони захисту на наявність таких порушень колегією суддів до уваги не бере.

З урахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 5 ст. 191 КК України.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146 КК України, виклавши їх у вироку.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , заперечував власну причетність до інкримінованого кримінального правопорушення та пояснив наступне. ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» для охорони готелю наймалися окремо охоронці за трудовим договором, які зазвичай перебували біля входу до готелю. У жовтні 2015 року ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_20 відключив його від системи відео спостереження готелю та від системи контролю роботи ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» та відмовлялися надавати йому будь-яку документацію, потім вони без його відома та відома його дружини, уклали договір з охоронною фірмою «Олімп-Юг», при цьому сума послуг охоронної фірми складала 60000 грн. на місяць, та така велика сума послуг на його думку свідчить, що охоронців наймають для виконання спеціальних завдань.

12 листопада 2015 року близько 22 год. 00 хв. його дружина вийшла на балкон їх будинку, та побачила, що на території їх домоволодіння в кущах, ходять якісь озброєнні люди в камуфляжній формі, та щось там шукають чи щось ховають, потім вказані люди в камуфляжній формі в грубій формі звернулися до його дружини та сказали їй зайди в будинок, інакше розмова буде по іншому. Про цю ситуацію йому розповіла дружина, та він вийшов вниз до вказаних осіб. Коли він вийшов то запитав у них хто вони такі, та вони йому представилися як охоронці «Олімп-Юг» та повідомили, що по наказу ОСОБА_10 оглядають територію, та їм наказано знаходитися тут.

Після розмови з охоронцями «Олімп-Юг», та побачивши їх агресивну поведінку, він викликав міліцію та охоронців «Сервіс-Юг», з якими у нього був укладений договір охорони його будинку.

Близько 23 год. 00 хв. приїхали працівники міліції, та згодом запропонували йому проїхати з ним та написати відповідну заяву в райвідділі.

Коли він з працівниками міліції їхав до Шевченківського райвідділу, то він зателефонував до знайомого, який знаходився в Києві , та попросив у нього номер якоїсь охоронної фірми, так як йому потрібно було викликати охорону для дружини. Той йому дав номер охоронної фірми «Лівий Берег». В той же час, прямо з автомобіля по дорозі до райвідділу, він зателефонував за наданим йому номером, хто йому відповів він не знає, при цьому, на його думку, це був заступник директора охоронної фірми, та він його попросив щоб негайно вислали охорону для його будинку, чому вони потрапили до готелю він пояснив тим, що його будинок з однієї сторони закритий воротами, пульт від який знаходився у нього з собою, тому потрапити до будинку можливо було лише через хол готелю, але коли охоронці «Лівий Берег» приїхали, замість того, щоб просто пройти через хол готелю до його будинку, вони чомусь почали сутичку з охоронцями «Олімп-Юг».

Близько 24 год. 00 хв. він в Шевченківському райвідділі написав заяву про напад на його будинок, потім зателефонував своєму сину щоб той приїхав за ним, коли той приїхав вони поїхали назад до готелю.

Після того, як він приїхав разом із сином з міліції, близько 00 год. 30 хв. біля готелю стояло декілька озброєних осіб в балаклавах, коли він представився їм, сказав своє прізвище та повідомив що він є співвласником готелю, після чого вони його пропустили. Зайшовши до холу готелю, він побачив декілька лежачих на підлозі охоронців «Олім-Юг» та він відразу звернувся до дівчини на рецепшині та поцікавився чи все нормально, чи не було скарг від гостей готелю, на що йому повідомили що скарг не було, в готелі все гаразд. Після чого до нього підійшов чоловік, який представився як заступник директора охоронної фірми «Лівий берег» ОСОБА_26 - заступник ОСОБА_27 та чоловік, якого було чітко видно на дослідженому в суді відео, в світлому светрі, який представився як юрист охоронної фірми «Лівий Берег». На його питання що тут відбувається та чому вони не охороняють його будинок, як було домовлено, а влаштували розбірки з охоронцями «Олімп-Юг», йому ОСОБА_28 відповів, що вони діють на власний розсуд, та на його вказівки реагувати не будуть. Пізніше приїхав директор охоронної фірми «Лівий Берег» ОСОБА_59, та він у нього також запитав, чому вони в готелі, а не здійснюють охорону його будинку, на що ОСОБА_59 йому сказав, що вони діють на власний розсуд. Потім ОСОБА_28 та юрист охоронної фірми «Лівий Берег» захотіли подивитися серверну кімнату готелю, на що він, аби не створювати конфлікт, з озброєними особами, погодився та спустився з ними до серверної, яка знаходилася в підвальному приміщенні готелю, та показав, де знаходиться обладнання. Вони хотіли вийняти диск з відеозаписами, але він не дав їм це зробити, та вони вимкнули обладнання відеозапису, після чого піднялися на гору. Коли він піднімався з підвалу готелю, то бачив, що охоронці «Олімп-Юг» вже знаходилися в підвалі, вони сиділи разом з охоронцями « Лівий Бераг » в приміщенні караоке залу.

При цьому, зазначив, що до цих подій, раніше ніколи не бачив директора охоронної фірми «Лівий Берег» ОСОБА_27 , його заступника ОСОБА_28 та інших охоронців.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що суд першої інстанції правильно розцінив таку позицію обвинуваченого, як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, провівши всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, потерпілих, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно, як на докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, послався на показання потерпілих, які докладно виклав у вироку.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_20 суду першої інстанції пояснив, що він є співвласником готелю « Вілла Ле Прем`єр ». В літку 2015 році ОСОБА_9 зустрічався з представником охоронного агентства «Олімп-Юг», щодо охорони готелю. Він не розумів навіщо потрібно залучати охоронців охоронної фірми, та витрачати за їх послуги значні кошти, так як за три роки роботи готелю, для його охорони, було достатньо охоронців зі штату готелю, у зв`язку з чим він не дав згоди на залучення охоронців охоронної фірми, для охорони готелю. Надалі готель працював в штатному розкладі, при цьому охоронці готелю доповідали, що все частіше почалися випадки, коли невідомі особи бігають по периметру готелю. Далі стався випадок, було розбите скло автомобіля постояльця готелю, прямо перед входом до готелю. Після цих подій, директор готелю запропонував йому все-таки залучити додаткових охоронців охоронної фірми, з представником якого раніше зустрічався ОСОБА_9 , для охорони готелю, та щоб директор готелю міг укласти договір з охороною фірмою, директору потрібна його згода, на що він дав згоду. Після чого, директором було укладено договір з охоронною фірмою «Олім-Юг», та о 17 год. 00 хв. готель було взято під охорону охоронною фірмою «Олім-Юг». Того ж дня, біля 24 год. 00 хв. йому зателефонував директор та повідомив, що відбувається озброєний напад на готель. Після чого, він підключився до камер відео спостереження готелю, через віддалений доступ, та побачив приблизно п`ятнадцять людей в військовій формі в балаклавах, зі зброєю, які знаходилися в готелі та переміщувалися по його території. Також він чітко бачив що в готелі знаходився ОСОБА_30 , який спілкувався з вказаними невідомими особами, він їм показував територію та водив по території готелю, далі невідомі особи заводили до холу готелю охоронців «Олімп-Юг» та клали їх на підлогу, також штатного охоронця готелю було покладено на підлогу. Далі невідомі особи продовжували переміщуватися по території готелю, при цьому ОСОБА_30 показував їм куди йти.

Приблизно через 20-30 хв. з`явився ОСОБА_9 , який почав спілкуватися з вказаними невідомими особами, та надалі з ними спілкувався, при цьому робив наказові жести руками, водив їх по території готелю, далі він бачив як невідомі особи підняли охоронців готелю з підлоги та перевели їх до підвального приміщення готелю. Далі зв`язок з камерами перервався, та він поїхав до готелю.

На його спроби встановити, хто ці невідомі люди в балаклавах, точно не пам`ятає хто саме ОСОБА_9 чи його син ОСОБА_30 , повідомив що це їх охорона. Саме по розпорядженню ОСОБА_9 , вказаних невідомих осіб кормили в ресторані готелю.

Далі, біля 3 - 4 годин ранку, точно не пам`ятає хто саме ОСОБА_9 чи його син ОСОБА_30 , заявив що вказані невідомі особи залишаються в готелі на певний час.

Наступного дня йому зателефонувала ОСОБА_31 та запропонувала зустрітися, обговорити ситуацію яка склалася, через день чи два вони зустрілися в одному з номерів готелю, на зустрічі були присутні він, ОСОБА_9 , його дружина ОСОБА_31 та син ОСОБА_32 . На цій зустрічі йому було висунута вимога звільнити діючого директора готелю ОСОБА_10 .

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_17 , суду пояснив, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та показав, що приблизно 11-13 листопада 2015 року, він працював охоронцем - водієм охоронної фірми «Олімп - Юг» в групі швидкого реагування, йому зателефонував куратор - ОСОБА_33 та повідомив щоб він з напарником взяли під охорону готель. Біля 17 год. 00 хв. вони під`їхали до готелю, який розташований у провулку Ванний, оглянули об`єкт та взяли його під охорону, декілька охоронців заступили для охорони готелю, їм були показані межі території яка буде охоронятися, також повідомлено, що поруч знаходиться будинок, де проживає співвласник готелю та показали межі де закінчується територія готелю. Далі, він з напарником ОСОБА_34 залишилися біля Ванного провулку, як точка дислокації. Біля 23 год. 30 хв. спрацювала тривога на охоронюваному об`єкті, розташованого на Червоному хуторі, тому він з напарником, з Ванного провулку виїхали на вказаний об`єкт, після огляду об`єкта, порушень виявлено не було, про що вони доповіли оператору.

Далі зателефонував охоронець, та повідомив що в готелі у провулку Ванний, відбувається захоплення, та вони поїхали назад до готелю, доповівши про ситуацію оператору.

Проїжджаючи повз охоронюваного готелю він бачив людей в балаклавах. Після чого, він з напарником пішли в сторону готелю, та їм назустріч вийшли троє осіб в балаклавах та з рушницями. Далі, вказані особи їх забрали до холу готелю. Коли він зайшов до холу готелю, він побачив охоронців «Олімп - Юг» та охоронців готелю, які лежали на підлозі, а персонал готелю сидів на дивані. Їх підвели до стійки ресепшн, де вони дістали з кишень всі речі та поклали їх на стійку ресепшн. Після чого їх також поклали на підлогу.

Далі коли він лежав на підлозі, невідомі люди продовжували ходити по приміщенню готелю, їм було наказано не дивитися по сторонам, а дивитися в підлогу. Далі до нього підійшов ОСОБА_30 , присівши поряд з ним, запитав у нього звідки вони, на що він відповів, що вони з охоронної фірми «Олімп-Юг», та вони охороняють вказаний готель, на що ОСОБА_30 йому сказав, щоб вони лежали спокійно і тоді їм нічого не буде. Під час того як він лежав на підлозі ОСОБА_30 спілкувався та ходив по готелю з особою, яка була без балаклави, та, на його думку, була головною серед осіб в балаклавах, при цьому всі інші невідомі особи в балаклавах виконували їх накази, самі по собі особи в балаклавах нічого не робили.

Через хвилин 40 його та інших охоронців, які лежали на підлозі, невідомі люди в балаклавах та зі зброєю, підняли та повели в підвальне приміщення, де знаходилося караоке, і там їх утримували хвилин 40. Потім до них прийшли та сказали їм виходити, коли вони виходили, він бачив працівників міліції та керівників охоронної фірми.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 суду пояснив, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та показав, що 12 листопада 2015 року він працював в службі безпеки готелю «Вілла Ле Прем?єр», та приблизно о 23 год. 55 хв. він знаходився на робочому місці, та перебував за стійкою рецепшн, де дивився на моніторі відео з камер відео спостереження, в цей час за стійкою рецепшн також сиділа адміністратор ОСОБА_36 , далі він побачив на моніторі, як до готелю під`їхало чотири автомобіля, з яких вийшли невідомі особи в військовій формі, в балаклавах та з рушницями. Після чого він хотів вийти з готелю та подивитися що відбувається, підійшовши до дверей готелю, двері різко відчинилися та приблизно чоловіків 15 - 20 забігли до готелю, та розбіглись по території готелю, при цьому вказані невідомі особи, які увірвалися до готелю, кинули його на підлогу та наказали лежати на підлозі та завести руки за голову, потім його трохи відтягнули від дверей. Через деякий час до готелю зайшов ОСОБА_30 , та він чув як ОСОБА_30 давав команди невідомим особам, які увірвалися до готелю, скеровував їх куди та кому рухатися та що робити. Згодом до готелю приїжджали ще невідомі особи.

Далі до холу готелю, невідомі особи в балаклавах, привели та також поклали на підлогу охоронців «Олімп-Юг», на підлозі вони лежали хвилин сорок, змоги піднятися та піти вони не мали, їм невідомі особи не давали змоги це зробити та забороняли підводитися.

Потім з вілли до приміщення готелю зайшов ОСОБА_9 та він разом з ОСОБА_37 безперешкодно переміщувалися по території готелю, спілкувався з невідомими особами в балаклавах, підходили до стійки рецепшн та шукали якісь ключі, при цьому ані ОСОБА_9 , ані його син ОСОБА_30 не припинили та не намагалися припинити дії невідомих осіб, які його та інших охоронців «Олімп-Юг» поклали на підлогу та заборонили підніматися.

Далі ОСОБА_30 надав команду невідомим особам в балаклавах, щоб ті його та інших охоронців «Олімп-Юг», приблизно 5-6 чоловіків, більш точно не пам`ятає, які лежали з ним на підлозі, підняли та повели до підвалу, де знаходилося караоке, там вони перебували деякий час, під охороною приблизно чотирьох невідомих осіб в балаклавах, можливості покинути підвальне приміщення у них не було, так як невідомі особи в балаклавах їм погрожували зброєю та психологічно тиснули на них, через деякий час їм дозволили покинути підвальне приміщення.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_18 суду пояснив, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та показав, що в листопаді 2015 року він працював охоронцем охоронної фірми «Олімп - Юг» в групі швидкого реагування, це був його перший робочий день в охоронній фірмі «Олімп-Юг», йому куратор ОСОБА_38 повідомив що він буде охороняти готель, та куратор відвіз його до готелю, там він познайомився з іншими, охоронцями «Олімп-Юг», які охороняли готель, на місці їм показали територію готелю, яку потрібно охороняти, та межі куди не можна заходити. Охоронець ОСОБА_14 залишився охороняти біля дверей готелю, а він з напарником охороняв готель на задньому дворі.

Близько 11 год. 00 хвилин вони бачили як на балконі будинку стояли чоловік з жінкою, які в них запитали, хто вони такі, на що він їм відповів, що вони охоронці охоронної фірми «Олімп-Юг» які здійснюють охорону готелю, якщо бажають можуть спуститися та перевірити їх посвідчення. Через деякий час до них підійшов ОСОБА_9 , подивився на їх документи, та повідомив їм, що він їх боїться, також повідомив їм що у нього є пістолет вдома. Далі ОСОБА_9 пішов до будинку, де вдягнув кобуру та повернувшись, піднявши піджак продемонстрував, що у нього є пістолет травматичної дії. Після чого ОСОБА_9 викликав свій наряд ГШР, коли приїхали охоронці ГШР, перепалок між ними не було, вони поговорили, пояснили що територію готелю вони не покидали та на територію будинку ОСОБА_9 вони не заходять, і надали для перевірки свої документи. Також, ОСОБА_9 викликав міліцію, коли працівники міліції приїхали, останні знову у них перевірили документи. Також приїхав і ОСОБА_32 . Далі працівники міліції сказали, що вони не бачать щоб тут щось порушувалось, тому вони нічого не можуть зробити, при цьому запропонували ОСОБА_9 поїхати до райвідділу міліції, та написати відповідну заяву, на що ОСОБА_9 погодився. Після чого вони розійшлися. Він запропонував напарнику щоб той пішов пару годин відпочив, а потім вони поміняються, і так будуть мінятися всю ніч, щоб разом не мерзнути на вулиці.

Далі біля 24 год. 00 хв. він знаходився на задньому дворі готелю, на другому поверсі, де почув якийсь шум, та він побачив багато озброєних невідомих осіб. Після чого, він відповідно до інструкції, зателефонував до чергового та повідомив про напад на готель. Також зателефонував та повідомив про напад іншим охоронцям. Далі перебуваючи за колонною, він спостерігав як по території готелю, та по поверхах готелю бігали озброєні люди в балаклавах, потім троє осіб вишли на задній двір готелю, він їм повідомив, що тут охоронювана територія, та запитав, що вони тут роблять, на що невідомі особи навели на нього зброю, та наказали щоб він спустився в низ. Далі його завели до холу готелю, де він побачив охоронця готелю, який лежав на підлозі, та охоронців «Олімп-Юг», які також лежали на підлозі. Приблизна кількість осіб, які здійснили напад на готель, була чоловік 30-40.

Далі його також поклали на підлогу. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_30 , який казав, що навіщо вони сюди приїхали, що їм це не потрібно було робити, та вони зараз будуть з ними щось вирішувати. Після чого, ОСОБА_30 , присів біля нього, дав йому трубку телефону, коли він взяв трубку телефону то почув голос, який впізнав, це був голос ОСОБА_9 , який йому став погрожувати розправою, після чого ОСОБА_30 забрав у нього телефон. Серед осіб в формі та балаклавах був чоловік, який був одягнений в цивільний одяг, якого слухалися особи в балаклавах, та він спілкувався з ОСОБА_30 та пізніше, коли приїхав, з ним також спілкувався і ОСОБА_9 , вказана невідома особа в цивільному одязі запитала у осіб в балаклавах, чи його обшукали, ті повідомили що обшукали, у нього знайшли та забрали газовий балончик, гаманець, робочий телефон. Далі він з іншими охоронцями приблизно годину продовжував лежати на підлозі, а персонал готелю зібрали на дивані холу готелю, а невідомі особи продовжували ходити по готелю та території.

При цьому, ані ОСОБА_30 , ані ОСОБА_9 , коли увійшли до готелю, не припинили та не намагалися припинити дії невідомих осіб, які його та інших охоронців поклали на підлогу та забороняли вставати. При цьому, ні ОСОБА_30 , ні ОСОБА_9 , не боялися озброєних осіб, які напали на готель, продовжували спілкуватися з ними та особою в цивільному одязі, яку також слухалися інші особи в балаклавах, та поводили себе начебто це нормально, коли охоронці лежать на підлозі, а персонал готелю зігнаний на диван, який знаходився у холі готелю, та склалося таке враження, що ОСОБА_30 та ОСОБА_9 керують діями осіб, які напали на готель.

Також він чув, як ОСОБА_30 запитував у особи в цивільному одязі, яку слухалися особи в балаклавах, чи вдалося відкрити двері серверної кімнати.

Далі, його та інших охоронців, які лежали на підлозі, невідомі люди в балаклавах та зі зброєю підняли та повели в підвальне приміщення, де знаходилося караоке. Коли їх вели до підвалу, він помітив ОСОБА_39 . В підвальному приміщені їх охороняли озброєні невідомі особи, які демонстрували свою зброю. Випускати їх не хотіли. Потім, приблизно через хвилин сорок, їх випустили. Коли вони піднялися з підвального приміщення, він побачив працівників міліції та свого куратора.

Потім його направили охороняти серверну кімнату готелю, де він побачив що обладнання було пошкоджене, кабелі були вирвані, та йому наказали нікого до кімнати не пускати. Далі, коли він з напарником охороняв серверну кімнату, до них підійшла особа, яка була в цивільному одязі, та яку слухалися особи в балаклавах, разом ще з двома особами, та наказав їм з напарником щоб вони покинули кімнату, на що він відповів, що не може залишити об`єкт поки йому про це не скаже куратор. В цей час підійшов його куратор, та сказав, що тут все сфотографовано, і що вони можуть вийти з цієї кімнати. Далі він залишився до ранку в готелі, також в готелі залишилися і інші особи, проте вже без балаклав.

На думку апеляційного суду, підстав не довіряти показанням вказаних осіб у суду не було, оскільки обставин, які б викликали недовіру до їх свідчень, у справі не встановлено та підстав уважати, що потерпілі обмовили ОСОБА_40 , немає.

Показання вказаних потерпілих узгоджуються із відеозаписами з камер спостереження, встановлених у готелі «Вілла Ле Прем`єр», розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Ванний, 3, які добровільно видав директор ТОВ «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_10 на флеш носії, об`ємом 8 GB у корпусі чорного кольору. На електронному носії інформації знаходиться три папки з наступними назвами: «Р1ауег_v10.0», «_Backup_(Removable)», «_Backup_». При відкритті яких у них знаходиться відеоматеріал з камер відеоспостереження готелю «Вілла Ле Прем`єр», у свою чергу, архіватор камер відео спостереження фіксує події з запізненням, на одну годину, у зв`язку з чим слід вважати відображені на відео події о 00 год. 34 хв. 19 сек. 13.11.2015 року, а саме:

- файл з назвою «20151112230255-20151112230438.mp4», тривалістю 1 хвилина 44 секунди, розміром 30,1 МБ, вбачаються події, які відбулися у холі готелю «Вілла Ле Прем`єр» в ніч з 12 на 13 листопада 2015 року. Так, під час огляду було виявлено, що на 3 секунді видно, як у холі готелю « Вілла Ле Прем`єр », за стійкою ресепшина знаходиться адміністратор ОСОБА_41 , справа від якої сидить охоронець готелю ОСОБА_13 . У цей же час, справа від входу до готелю на дивані біля столу в цивільному одязі знаходиться охоронець « Олімп-Юг » ОСОБА_42 .

На 14 секунді відео охоронець готелю ОСОБА_13 встає зі свого робочого місця та направляється до вхідних дверей, що ведуть до входу у готель після чого виходить на вулицю.

На 24 секунді відеозапису через вхідні двері до готелю забігають невстановлені особи одягнені у камуфляжний одяг з балаклавами та зброєю в руках, при цьому видно, як охоронця ОСОБА_13 одразу біля вхідних дверей кладуть на підлогу та проводять його особистий огляд. У цей же час, інші невстановлені особи розбігаються по території готелю.

На 37 секунді відео видно, як невстановлені особи в камуфляжному одязі в масках зі зброєю перевертають охоронця готелю «Вілла Ле Прем`єр» ОСОБА_13 на спину, дістають його особисті речі та кладуть їх на стійку ресепшн, надалі невстановлені особи у камуфляжному одязі в масках зі зброєю в руках надають вказівку охоронцю «Олімп-Юг» ОСОБА_14 підвестись з дивану та лягти обличчям на підлогу, що останній робить. У цей же час невстановлена особа в камуфляжному одязі, яка знаходиться біля стійки ресепшн, звертається до співробітниці готелю ОСОБА_43 . Після чого, одна з невстановлених осіб в камуфляжному одязі починає оглядати особисті речі охоронця готелю ОСОБА_13 , які знаходяться на стійці ресепшн;

- файл з назвою «20151112230453-20151112231935_h264.avi», тривалістю 14 хвилин 41 секунда, розміром 252 МБ, на якому відображені події, які відбулися у холі готелю «Вілла Ле Прем`єр» в ніч з 12 на 13 листопада 2015 року. Так, на 1 секунді відео видно, як охоронець ОСОБА_13 лежить на підлозі біля входу обличчям в низ, а дві невстановлені особи в камуфляжі в масках зі зброєю знаходяться поруч. У цей час один із охоронців «Олімп-Юг» одягнений у чорний костюм також лежить обличчям вниз праворуч від входу біля столу. Декілька секунд, потім до холу готелю заходить невстановлена особа у чорному одязі та звертається до охоронця ОСОБА_13 . Після чого, підходить та звертається до охоронця ОСОБА_14 , який лежить поруч на підлозі. У цей час невстановлені особи в камуфляжному одязі в масках зі зброєю наказують ОСОБА_44 покинуте своє робоче місце та сісти біля столу, а вищевказана невстановлена особа у чорному одязі заглядає за стійку ресепшн, після чого заходить до приміщення ресторану, що знаходиться у готелі з правої сторони від входу до готелю.

На 49 секунді відео з приміщення ресторану готелю до холу за вказівкою невстановлених осіб в камуфляжному одязі в масках зі зброєю заходить бармен ОСОБА_45 , одягнений у темну футболку з надписом та темні штани і сідає на диван. За ним вслід з приміщення ресторану виходить та направляється до інших співробітників, що перебувають біля столу офіціантка ОСОБА_46 , одягнена у чорний одяг.

На 01 хвилині 09 секунді невстановлена особа в камуфляжному одязі в масці на обличчі із застосуванням сили виводить охоронця «Олімп-Юг» ОСОБА_47 з внутрішнього приміщення готелю, що розташоване зліва від входу за стійкою ресепшн та кладе охоронця обличчям на підлогу, після чого проводить особистий огляд.

На 1 хвилині 26 секунді з внутрішнього приміщення готелю, що розташоване зліва від входу за стійкою ресепшн до холу готелю заходять невстановлені особи в камуфляжному одязі в масках зі зброєю.

На 2 хвилині 22 секунді невстановлені особи в камуфляжному одязі в масках зі зброєю через центральні двері до холу готелю заводять охоронців «Олімп-Юг» ОСОБА_17 та ОСОБА_48 , підводять їх до стійки ресепшн та змушують їх викласти особисті речі на стійку, після чого здійснюють їх особистий огляд.

На 3 хвилині 17 секунді відео охоронці «Олімп-Юг» ОСОБА_17 та ОСОБА_49 лягають обличчям на підлогу, у цей час через центральні двері до холу готелю заходить ОСОБА_30 , одягнений у чорну куртку сині джинси на плечі, у якого висить сумка, при цьому останній розмовляє по телефону.

На 3 хвилині 35 секунді ОСОБА_30 оцінивши обстановку в холі готелю, виходить до внутрішнього двору готелю.

На 4 хвилині 03 секунді відео ОСОБА_30 повертається до холу готелю та спостерігає за охоронцями, які знаходяться на підлозі, продовжує розмовляти по мобільному телефону.

На 4 хвилині 09 секунді ОСОБА_30 підходить до невстановлених осіб в камуфляжному одязі в масках зі зброєю, знаходяться біля входу у ресторан, починає з ними розмовляти, після чого робить наказовий жест лівою рукою. Надалі заходить до внутрішнього приміщення готелю, що розташоване зліва від входу за стійкою ресепшн.

На 4 хвилині 52 секунді за вказівкою невстановлених осіб в камуфляжному одязі в масках зі зброєю з ресторану до холу готелю у бік дивану заходить та сідає повар ОСОБА_50 . Через декілька секунд адміністратор ОСОБА_41 виходить з приміщення готелю та повертається до нього із супроводом відвідувачів готелю чоловіком та жінкою і проводить їх до внутрішнього приміщення готелю, що розташоване зліва від входу за стійкою ресепшн звідки у цей час виходить до холу ОСОБА_30 та направляється до дверей виходу.

На 6 хвилині 25 секунді ОСОБА_30 підходить до виходу, що веде у внутрішній двір готелю, зупиняється та на свій мобільний телефон починає фіксувати те, що відбувається у готелі. У цей час з внутрішнього двору готелю виходить невстановлений чоловік у чорному одязі та, розмовляючи по телефону, виходить з готелю через центральні двері і через короткий проміжок часу повертається та знаходиться в холі готелю. Після чого до ОСОБА_40 підходить невстановлена особа в камуфляжному одязі в масці та вони спілкуються. Далі ОСОБА_30 спостерігає за тим, що відбувається, після чого виходить до внутрішнього двору готелю, а невстановлені особи звертають увагу на предмети та речі, які знаходяться за стійкою ресепшн. Після чого один із невстановлених осіб сідає на місце охоронця ОСОБА_13 , а співробітник готелю ОСОБА_41 повертається на своє робоче місце.

На 8 хвилині 14 секунді до холу готелю в супроводі невстановлених осіб у камуфляжному одязі заводять зі внутрішнього двору готелю охоронця « Олімп-Юг » ОСОБА_18 , після чого йому вказують лягти обличчям на підлогу та покласти руки за голову. Одразу за ОСОБА_18 та невстановленими особами з внутрішнього двору до холу готелю заходить ОСОБА_30 та на камеру мобільного телефону, який знаходиться у нього в руці, починає робити фіксацію охоронців, які лежать на підлозі. У цей час невстановлені особи знаходяться разом з охоронцями, оглядають їх особисті речі, звертаються до них після чого підходять до стійки ресепшн та розмовляють з співробітником готелю адміністратором ОСОБА_51 .

На 11 хвилині 30 секунді відео з внутрішнього двору до холу готелю, розмовляючи по телефону, заходить ОСОБА_30 , який підходить до охоронців сідає навприсядки та починає розмовляти з охоронцем «Олімп Юг» ОСОБА_17 , при цьому охоронці «Олімп-Юг» ОСОБА_18 та ОСОБА_47 чують про що вони розмовляють.

На 12 хвилині 12 секунді відео ОСОБА_30 передає в бік охоронця «Олімп-Юг» ОСОБА_18 , який знаходиться справа від нього мобільний телефон, який останній бере до рук. Після розмови з охоронцями ОСОБА_30 підводиться та знаходиться поруч з ними. У цей же час з внутрішнього приміщення готелю, яке знаходиться зліва від входу за стійкою ресепшн до холу повертаються невстановлені особи у камуфляжному одязі в масках зі зброєю. Після чого ОСОБА_30 звертається до невстановленої особи в камуфляжному одязі зі зброєю. У цей час невстановлені особи надають вказівку охоронцю ОСОБА_17 підвестися, останній встає з підлоги, дістає щось з кишені та передає це невстановленій особі в камуфляжному одязі, після чого ОСОБА_17 лягає на підлогу, а невстановлена особа покидає приміщення холу готелю через центральні двері. Через декілька секунд на відео видно, як невстановлена особа в камуфляжному одязі зі зброєю підходить до охоронця «Олімп-Юг» ОСОБА_18 сідає навприсядки після чого охоронець передає їй телефон, який попередньо передав йому ОСОБА_32 .

На 13 хвилині 15 секунді відео невстановлена особа в камуфляжному одязі зі зброєю підводиться, передає мобільний телефон іншій невстановленій особі одягненій у темні штани та білу кофту, після чого останній повертає вказаний телефон ОСОБА_52 .

На 13 хвилині 40 секунді відео невстановлена особа одягнена в цивільний одяг чорного кольору підходить до охоронця «Олімп-Юг» ОСОБА_18 та починає проводити його особистий огляд при цьому вказаній особі допомагають інші невстановлені особи в камуфляжному одязі, а ОСОБА_30 у цей час розмовляє по телефону та виходить до внутрішнього двору готелю, після чого одразу повертається та через короткий проміжок часу разом із іншими невстановленими особами направляється до виходу з готелю через центральні двері.

- файл з назвою «20151112231936-20151112233418_h264.avi», тривалістю 14 хвилин 41 секунда, розміром 252 МБ, на якому відображені події, які відбулися у холі готелю «Вілла Ле Прем`єр» в ніч з 12 на 13 листопада 2015 року. Так, з секунди відеозапису у приміщені холу готелю знаходяться невстановлені особи в камуфляжному та цивільному одязі, а охоронці лежать на підлозі обличчям вниз, при цьому невстановлені особи ставлять на стійку ресепшн особисті речі охоронців. Після чого деякі з невстановлених осіб виходять до внутрішнього двору готелю та через декілька секунд повертаються назад. Невстановлена особа в цивільному одязі чорного кольору надає вказівки невстановленим особам в камуфляжному одязі в масках зі зброєю. В подальшому до приміщення холу готелю заходять дві особи у камуфляжному одязі синього кольору та спостерігають за обставинами які відбуваються.

На 8 хвилині 9 секунді відео до приміщення холу готелю заходить невстановлена особа, в цивільному одязі чорного кольору, звертається до співробітниці готелю ОСОБА_53 , після чого направляється до внутрішнього приміщення готелю, у цей час за невстановленою особою в цивільному одязі чорного кольору направляється співробітниця готелю ОСОБА_54 . Через короткий проміжок часу ОСОБА_41 повертається на своє робоче місце, після чого невстановлені особи дають вказівку охоронцям підвестись. Спочатку підвівся охоронець ОСОБА_47 , за ним ОСОБА_14 та направились у супроводі невстановлених осіб в камуфляжному одязі в масках зі зброєю до підвального приміщення готелю. Після чого підвелись охоронці ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_49 та ОСОБА_13 і також у супроводі невстановлених осіб в камуфляжному одязі в масках зі зброєю пішли до підвального приміщення готелю. В подальшому на відео видно як невстановлені особи в камуфляжному одязі в масках зі зброєю пересуваються у приміщенні холу готелю, покидають та повертаються до готелю;

- файл з назвою «20151112233419-20151112234721_h264.avi», тривалістю 13 хвилин 01 секунда, розміром 223 МБ, на якому відображені події, які відбулися у холі готелю «Вілла Ле Прем`єр» в ніч з 12 на 13 листопада 2015 року. Так, з 01 секунди по 33 секунду відео видно, як у холі готелю « Вілла Ле Прем`єр » знаходяться невстановлені особи в камуфляжному одязі в масках зі зброєю, двоє з яких знаходяться за стійкою ресепшн, а один з нападників зі зброєю стоїть попереду стійки ресепшн. У цей час співробітники готелю сидять на дивані біля столу. Надалі ОСОБА_41 повертається за своє робоче місце, у цей же час бармен ОСОБА_55 разом з невстановленою особою виходить з приміщення ресторану «Де Ля Мар» та сідає на диван, де знаходяться інші співробітники. В подальшому невстановлені особи в камуфляжному одязі в масках зі зброєю пересуваються по холу готелю, спілкуються між собою, виходять та заходять до холу готелю. Крім цього, в подальшому до холу готелю заходить невстановлена особа в чорному одязі, яка підходить до стійки ресепшн, а саме у те місце, де знаходяться камери відеоспостереження.

На 6 хвилині 24 секунді відео до холу готелю з внутрішнього двору заходить ОСОБА_30 , після якого у слід за ним до приміщення холу готелю входить ОСОБА_9 , який одягнений у білу сорочку, поверх якої вдягнена куртка та чорні штани.

На 6 хвилині 35 секунді ОСОБА_9 звертає увагу на співробітників готелю, які сидять на дивані зліва від стійки ресепшн, після чого підходить у місце, де сидить охоронець та знаходиться монітор з трансляцією з камер відеоспостереження, де у той час перебуває ОСОБА_30 разом з іншими невстановленими особами. Водночас у холі готелю починають збиратися невстановлені особи в камуфляжному одязі та масках зі зброєю. Крім цього, через короткий проміжок часу ОСОБА_9 та ОСОБА_30 разом з іншими невстановленими особами відходять від стійки ресепшн та біля входу у готель спілкуються між собою. Після чого ОСОБА_9 підходить до стійки ресепшн та звертається до ОСОБА_43 .

На 9 хвилині 26 секунді ОСОБА_9 підходить до столу та звертається до співробітників готелю. У цей час ОСОБА_30 заходить до приміщення ресторану, розташованого в готелі.

На 9 хвилині 42 секунді співробітники готелю а саме: ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_56 встають з дивану та направляються у бік ресторану.

На 9 хвилині 54 секунді ОСОБА_9 стоїть у холі готелю разом з невстановленою особою, яка одягнута у чорний одяг. Після чого відходять в бік та деякий час спілкуються. Під час розмови ОСОБА_9 емоційно жестикулює руками.

На 11 хвилині 03 секунді з ресторану виходить ОСОБА_30 та підходить до вищезазначених осіб, у цей час з внутрішнього двору готелю заходить невстановлена особа в камуфляжному одязі та масці, звертається до ОСОБА_9 , після чого вищевказані особи виходять до внутрішнього двору готелю. Тим часом, інші невстановлені особи в камуфляжній формі та масках зі зброєю продовжують пересуватися та знаходитись у холі готелю.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість досліджених доказів, зробив правильний висновок проте, що ОСОБА_30 , та особа 1 матеріали, щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, в ситуації коли значна кількість людей, частина з яких озброєна, та вчиняють явно протиправні дії, зокрема явно проти волі, як його співробітника, а саме охоронця готелю, так і охоронців « Олімп Юг », застосовуючи фізичний та психологічний тиск, утримують на підлозі та обмежують їх переміщення, поводить себе спокійно, не боїться озброєних осіб, спілкується з ними, поводить себе начебто це нормально та заплановано, при цьому вказані особи не чинять йому та особа 1, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, перешкод в пересуванні по території готелю, та не вчиняють по відношенні до них будь яких агресивних дій, на відміну від інших осіб, які перебували на той час на території готелю.

Також, суд першої інстанції вірно зазначив про те, що, ОСОБА_16 та особа 1, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, усвідомлюючи, що реалізація злочинного плану, спрямованого на протиправне позбавлення волі охоронців ПП «Олімп Юг» та готелю «Вілла Ле Прем`єр», та унеможливлення виконувати ними своїх обов`язків, пов`язана із вчиненням множинних протиправних діянь, які б вимагали значних людських і матеріальних ресурсів, ОСОБА_16 звернувся до невстановленої особи, з метою залучення невстановлених осіб в якості посібників та безпосередніх виконавців запланованих вказаних злочинних дій.

Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості відеозаписів з камер відеоспостереження, які знаходились у готелі Вілла Де Прем`єр, покладених в основу обвинувального вироку, які отримані органом досудового розслідування з порушенням вимог КПК України, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Підстави та критерії визнання доказів недопустимими визначено в ст. 87 КПК України.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1-3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим. Частиною 2 даної статті визначені права заявника, до яких віднесено також право заявника подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи.

Отже, виходячи із законодавчих норм, заявник наділений правом безпосередньо надавати слідчому речі і документи на підтвердження фактів, які викладені у повідомленні про кримінальне правопорушення, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом проведено огляду речей і документів.

Твердження захисника про те, що відеозаписи які містяться на вказаному флеш носії не є оригіналом, а є копією, є безпідставні.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV, у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ виступає доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Апеляційний суд звертає увагу, що флеш накопичувач, об`ємом 8 GB у корпусі чорного кольору, на якому містяться відеозаписи з камер спостереження, встановлених у готелі «Вілла Ле Прем`єр», розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Ванний, 3, був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні, та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у вигляді файлів.

Таким чином, записаний на носій інформації, електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

При дослідженні вказаного відеозапису в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений підтвердив правильність відображення у ньому подій. При цьому, стороною захисту жодних клопотань про призначення експертизи з метою встановлення автентичності відеозаписів та відсутності в них монтажу в суді не заявлялось.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів, дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, та підстав для пом`якшення покарання не вбачає.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року, у кримінальному провадженні №42015160000000786, внесеному до ЄРДР 18.11.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_58 ОСОБА_4 ОСОБА_3