Постанова

від 02.05.2023 по справі 380/14010/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/14010/22 пров. № А/857/2961/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіОнишкевича Т.В.,

суддівСеника Р.П., Судової-Хомюк Н.М.,

з участю секретаря судових засідань Доморадової Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Виконавчого комітету Львівської міської ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перформенс 2» до Виконавчого комітету Львівської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,-

суддя у І інстанціїКисильова О.Й.,

час ухвалення судового рішення 16 год 19 хв,

місце ухвалення судового рішенням. Львів,

дата складення повного тексту рішення 29 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Перформенс 2» (далі ТОВ «Перформенс 2») звернулося до суду із адміністративним позовом, у якому просило:

визнати протиправним відхилення 02 вересня 2022 року Виконавчим комітетом Львівської міської ради (далі Виконком) питання затвердження ТОВ «Перформенс 2» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва на нове будівництво двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом на вул. Курортній у смт. Брюховичі Львівської області;

- зобов`язати Виконком видати ТОВ «Перформенс 2» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва на нове будівництво двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом на вул. Курортній у смт. Брюховичі Львівської області.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року у справі № 380/14010/22 позов було задоволено.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що відповідач не зазначив підстав, передбачених частиною 4 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон № 3038-VI), для відхилення розгляду питання про затвердження містобудівних умов та обмежень, а також не надав жодних доказів наявності підстав для відмови у прийнятті рішення про надання ТОВ «Перформенс 2» містобудівних умов, визначених цією нормою.

Виконком у своїй апеляційній скарзі просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Перформенс 2» відмовити.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що проект рішення «Про затвердження містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки на будівництво двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом на вул. Курортній у смт. Брюховичі» розглядався на засіданні Виконкому 02 вересня 2022 року, однак не набрав необхідної кількості голосів, що відповідно до Регламенту виконавчого комітету Львівської міської ради, затвердженого рішенням Виконкому від 13 жовтня 2017 року № 903, свідчить про його відхилення із занесенням до протоколу засідання.

Листом Управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради (далі Управління) від 05 вересня 2022 року №2401-вих-68892 поданий ТОВ «Перформенс 2» пакет документів позивачу повернуто.

Звертає увагу апеляційного суду на доцільність забезпечення максимального збереження зелених насаджень, розташованих на земельних ділянках, на яких позивач виявив бажання здійснити будівництво двосекційного багатоквартирного житлового будинку

Окрім того, наполягає на тому, що вирішення питань щодо надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки належить до виключної компетенції Виконкому, а відтак адміністративний суд не вправі перебирати на себе функції іншого суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта, та зобов`язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.

Водночас посилається на те, що рішенням Брюховицької селищної ради від 26 квітня 2018 року №567 «Про затвердження проекту коригування Генерального плану смт.Брюховичі» було затверджено містобудівну документацію «Коригування Генерального плану смт. Брюховичі Львівської області», відповідно до якого земельні ділянки 4610166300:06:002:0037 та 4610166300:06:002:0043 за адресою Львівська МТГ, смт. Брюховичі, вул. Курортний проїзд знаходяться у межах територій, відведених до садибної забудови.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача ТОВ «Перформенс 2» підтримало доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечило обґрунтованість апеляційних вимог та просило залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ «Перформенс 2» є власником земельної ділянки площею 0,12 га з кадастровим номером 4610166300:06:002:0037 по вул. Курортний проїзд у смт. Брюховичі Львівської територіальної громади.

Окрім того, ТОВ «Перформенс 2» є власником земельної ділянки площею 0,1 га з кадастровим номером 4610166300:06:002:0043 по вул. Курортний проїзд у смт. Брюховичі Львівської територіальної громади.

Відповідно до інформації Державного земельного кадастру (витяг № НВ-46145862502021 від 23 квітня 2021 року) земельна ділянка площею 0,12 га кадастровий номер 4610166300:06:002:0037 має цільове призначення для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури.

Водночас земельна ділянка площею 0,1 га кадастровий номер 4610166300:06:002:0043 за інформацією Державного земельного кадастру (витяг № НВ-4615862672021 від 23 квітня 2021 року) має цільове призначення для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку,

27 травня 2021 року ТОВ «Перформенс 2» звернулося до Виконкому із заявою про надання містобудівних умов та обмежень забудови вказаних земельних ділянок на проектування та будівництво об`єкта архітектури та містобудування: «Нове будівництво двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом по вул. Курортний проїзд в смт. Брюховичі Львівської області».

23 липня 2021 року на засіданні архітектурно-містобудівної ради Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради (далі Управління), оформленого протоколом № 13, було погоджений містобудівний розрахунок нового будівництва двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом по вул. Курортний проїзд в смт. Брюховичі Львівської області, розроблений ФОП ОСОБА_1 .

Відтак, 13 вересня 2021 року ТОВ «Перформенс 2» звернулося до Виконкому із листом-зверненням про винесення на розгляд питання про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Нове будівництво двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом по вул. Курортний проїзд в смт. Брюховичі Львівської області».

Управління листом від 28 вересня 2021 року повідомило ТОВ «Перформенс 2», що питання про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва на нове будівництво не розглядалось з метою подальшого більш детального його вивчення та проінформувало, що на розгляд в Управління надійшло звернення від ОСОБА_2 щодо надання містобудівних умов і обмежень на будівництво багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом на вул. Курортній у смт. Брюховичі, а також заява щодо врахування його інтересів при прийнятті рішення з цього питання. Оскільки земельні ділянки межують, Управління рекомендувало ТОВ «Перформенс 2» при проектуванні багатоквартирних житлових будинків врахувати інтереси ОСОБА_2 та повідомити про результат третю особу. Окрім того, повідомило про необхідність за участю Управління екології здійснити обстеження зелених насаджень на ділянці проектування та повідомити про їх стан, кількість дерев, що рекомендовано до видалення, та кількість дерев, що буде збережено, з урахуванням необхідності максимального збереження озеленення на території майбутнього будівництва.

12 січня 2022 року ТОВ «Перформенс 2» звернулося до Виконкому із заявою про розгляд питання про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва на вул. Курортній у смт. Брюховичі Львівської області та у відповідь отримало листом від 11 лютого 2022 року № 2401-вих-13082 про включення зазначеного питання у порядок денний чергового засідання Виконкому.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі №380/6728/22 було визнана протиправною бездіяльність Виконкому щодо неприйняття у встановленому законом порядку рішення за результатами розгляду заяви ТОВ «Перформенс 2» від 27 травня 2021 року про надання містобудівних умов та обмежень та зобов`язано відповідача розглянути заяву позивача про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок на проектування та будівництво об`єкта архітектури та містобудування: «Нове будівництво двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом по вул. Курортний проїзд в смт. Брюховичі Львівської області» та прийняти рішення у встановленому статтею 29 Закону № 3038-VI порядку.

13 липня 2022 року ТОВ «Перформенс 2» звернулося до Виконкому із повторною заявою про надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва на вул. Курортній у смт. Брюховичі Львівської області та повідомило, що копії документів, передбачених частиною 4 статті 29 Закону № 3038-VI, були долучені до заяви позивача від 27 травня 2021 року та наявні у відповідача.

02 вересня 2022 року на засіданні Виконкому, оформленого протоколом № 49, був розглянутий проект рішення «Про затвердження містобудівних умов та обмежень на нове будівництво ТОВ «Перформенс 2» двосекційного багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом по вул. Курортний проїзд у смт. Брюховичі Львівської області`та за результатами голосування проект рішення відхилений.

06 вересня 2022 року ТОВ «Перформенс 2» звернулося до Виконкому із заявою про видачу копії рішення за результатами розгляду вказаного питання.

15 вересня 2022 року Управління надіслало ТОВ «Перформенс 2» відповідь про відсутність рішення Виконкому за результатом розгляду питання № 11 Порядку денного, оскільки питання затвердження містобудівних умов та обмежень не набрало необхідної кількості голосів та відхилене.

Вважаючи дії Виконкому щодо відхилення затвердження містобудівних умов та обмежень ТОВ «Перформенс 2» звернулося до адміністративного суду із позовом, що розглядається.

При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до частини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон № 3038-VI) регламентовано правові та організаційні основи містобудівної діяльності.

Приписами пункту 8 частини 1 статті 1 вказаного Закону передбачено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі містобудівні умови та обмеження) документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Частиною 1 статті 3 Закону № 3038-VI встановлено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України «Про Генеральну схему планування території України», «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність», «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду», «Про землеустрій», іншими нормативно-правовими актами.

За правилами частини 2 статті 8 Закону № 3038-VI планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону № 3038-VI суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Приписами частини 5 статті 26 Закону № 3038-VI передбачено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

3-1) отримання права на виконання підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

4-1) державна реєстрація спеціального майнового права на об`єкт незавершеного будівництва та майбутній об`єкт нерухомості у випадках, визначених законом;

4-2) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів (крім об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)) та здійснення їх технічної інвентаризації (крім об`єктів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування);

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) державна реєстрація права власності на закінчений будівництвом та прийнятий в експлуатацію у випадках, визначених цим Законом, об`єкт (його складову).

Як зазначено у частині 1 статті 29 Закону № 3038-VI, основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

За правилами частини 2 статті 29 Закону № 3038-VI фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови, обмеження та технічні умови для проектування об`єктів будівництва в рамках здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії, можуть надаватися приватному партнеру, концесіонеру на підставі документа, що засвідчує право користування земельною ділянкою, виданого підприємству, установі, організації, що є балансоутримувачем майна, що передається у концесію, за умови, що така земельна ділянка (або її частина) відповідно до положень договору необхідна для здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії.

У відповідності до частини 3 статті 29 вказаного Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

У випадках, визначених частиною четвертою статті 34 цього Закону та частиною першою статті 12-1 Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи», кадастровий номер земельної ділянки зазначається у заяві за його наявності, а копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію додається до заяви за наявності.

Інформацію про речове право на земельну ділянку, право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, відомості з Державного земельного кадастру уповноважені органи містобудування та архітектури отримують відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України «Про адміністративні послуги».

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

У відповідності до частини 4 статті 29 Закону № 3038-VI підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень з обґрунтуванням підстав такої відмови надається у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Частиною 6статті 29 Закону № 3038-VI встановлено, що надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції у тому, що системний аналіз наведених правових норм свідчить про те, що для проектування та будівництва об`єкту юридична особа (замовник будівництва), яка має намір здійснювати забудову земельної ділянки, що перебуває у її власності, першочергово має отримати містобудівні умови та обмеження, надання яких здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви. При цьому перелік підстави для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Водночас слід погодитися із висновком суду першої інстанції про те, що Виконком фактично протиправно відмовив ТОВ «Перформенс 2» у наданні містобудівних умов та обмежень на своєму засіданні 02 вересня 2022 року без зазначення передбачених у частині 4 статті 29 Закону № 3038-VI підстав.

При наданні оцінки доводам апелянта про те, що вирішення питання про надання позивачу містобудівних умов та обмежень є його дискреційними повноваження, які адміністративний суд не вправі перебирати на себе, апеляційний суд зазначає таке.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреційне право органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним, розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Наділивши державні органи дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії», № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

У пункті 70 рішення від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Окрім того, у пункті 227 рішення у справі «Кудла проти Польщі» ЄСПЛ вказав, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні доступність засобу юридичного захисту, здатного забезпечувати втілення в життя змісту конвенційних прав і свобод, незалежно від того, у якій формі вони закріплені в національному правовому порядку. Отже, дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією «небезпідставної скарги» та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов`язання за цим положенням. Межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача (рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), п. 95 та рішення у справі «Кудла проти Польщі" (Kudla v. Poland), заява № 30210/96, п. 157).

При цьому у рішеннях ЄСПЛ склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Водночас ЄСПЛ у справі «Lupsa v. Romania» (заява № 10337/04, пункт 34) зазначив, що національне право має передбачати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані Конвенцією. Наділення виконавчих органів широкими дискреційними повноваженнями, які надають їм необмежену владу у питаннях, що зачіпають основоположні права, суперечитиме принципу верховенства права, одному з фундаментальних принципів, закріплених Конвенцією.

Апеляційний суд вважає за можливе також врахувати позицію ЄСПЛ, яку він висловив у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п.53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Попри те, у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

В силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд першої інстанції слушно врахував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 826/7631/15, відповідно до яких адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до приписів частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи цей публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Виконавчого комітету Львівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року у справі № 380/14010/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич судді Р. П. Сеник Н. М. Судова-Хомюк Постанова у повному обсязі складена 04 травня 2023 року.