Ухвала

від 10.05.2023 по справі 904/933/22

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

У Х В А Л А

10.05.2023 м.Дніпро Справа № 904/933/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач)

судді: Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 (суддя Дупляк С.А.,) у справі № 904/933/22

за позовом Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивачів:

1. Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради

2. Департаменту освіти і науки виконкому Криворізької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт"

про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради (далі - позивач-1) та в особі Департаменту освіти і науки виконкому Криворізької міської ради (далі - позивач-2) звернувся до господарського суду з позовною заявою від 15.04.2022 за вих. №04/59-2571ВИХ-22 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" (далі - відповідач) про стягнення 54.931,60 грн.

Позовні вимоги мотивовані неправомірним завищенням вартості робіт за договором № 285 від 04.07.2019 про виконання послуг з поточного ремонту, у зв`язку з чим у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки, які визначені, виходячи із здійснення надмірної плати за роботи, у розмірі 54.931,60 грн. Судові витрати зі сплати судового збору прокурор просить суд покласти на відповідача і стягнути на користь Дніпропетровської обласної прокуратури.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.07.2022 у даній справі позов Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на користь Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради 54.931,60 грн основної заборгованості. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 2.481,00 грн судового збору.

Не погодившись з зазначеним рішенням Господарського суду Запорізької області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт", звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволені позову. Поновити строк на подання доказів понесених витрат на професійну правничу допомогу та на звернення із заявою про стягнення таких витрат з прокурора. Стягнути з прокурора понесені відповідачем в даній справі витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 912,50 грн. Прийняти нові докази скарги захисника обвинуваченого у кримінальному провадженні № 12019040230001852 Русначенко С.М. від 15.02.2021 на дії слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Апеляційна скарга мотивована тим, що у доданих Прокурором до позовної заяви документах одночасно з витягом з реєстру у якому зазначене місцезнаходження ТОВ «Орезонт» за адресою: «Україна, Одеська обл.., Одеський р-н, село Усатове, вул.ГЦегульцової О.П., буд.6» (а.с. 90) містяться докази направлення Відповідачу засобами ДП «Укрпошта» копій позовної заяви із додатками за адресою на описі вкладення до рекомендованого листа: « 50037, м.Кривий Ріг, вул.Мировича, 7/60 (а.с. 96) та адресами на списках відправлень Укрпошта: «вул.Мировча, 6, 60, Кривий Ріг, Криворізький, Дніпропетровська, 50037, № телефону (адресата) +380975076620» (а.с. 99, 100).

Відповідач не заперечує того факту, що 24.04.2022 ним було отримано поштове відправлення Прокурора, направлене на адресу яка не має жодного відношення до ТОВ «Орезонт». Але відбулося це виключно тому, що ДП «Укрпошта» направило СМС- повідомлення на номер директора Відповідача +380975076620 про надходження до поштового відділення №037 міста Кривого Рогу поштової кореспонденції від прокуратури (копія поштового конверта прокуратури №0505070936407 додається).

Суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 1 ст. 174 та ч. 11 ст. 176 ГПК України, не усунення яких, відповідно п. 8 ч. 1 ст. 226 ГПК України є підставою для залишення позову без розгляду. Також, допустив порушення вимог ч. 5 і ч.П ст. 232 ГПК України, внаслідок чого відповідач був позбавлений права на отримання судового рішення.

19.04.2022 суд першої інстанції виніс ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, якою визначив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання та без виклику учасників справи за наявними у ній матеріалами (а.с. 105-107). Однак, всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 232 та ч. 5, ч. 11 ст. 242 ГПК України, матеріали справи не містять доказів направлення ухвали від 19.04.2022 судом 1-ї інстанції Відповідачу ані в паперовій формі, ані її електронної копії.

При цьому відповідач не заперечує факт отримання ним 26.04.2022 телефонограми суду першої інстанції про відкриття провадження у справі №904/933/22 (а.с. 108).

Але, аналізуючи зміст вказаної телефонограми, не викликає сумніву факт позбавлення судом першої інстанції відповідача права на звернення з клопотанням про здійснення розгляд справи у загальному позовному провадженні або хоча б з повідомленням (викликом) учасників справи.

Отже, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 5 і ч.2 ст. 232 ГПК України, внаслідок чого відповідач був позбавлений права на отримання судового рішення.

27.04.2022, одночасно з направленням відзиву, керуючись положеннями ст. 169 ГПК України, у відповідності з вимогами ст. 170 ГПК України, відповідач звернувся до суду першої інстанції із вмотивованим клопотанням про зупинення провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України (а.с. 125-126). Проте, суд не виконав вимоги ч. 2 ст. 232 ГПК України і залишив клопотання відповідача про зупинення провадження у справі взагалі без розгляду, адже матеріали справи не містять ухвали суду з вирішення даного процедурного питання. Отже, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 2 ст. 232 ГПК України, внаслідок чого унеможливив отримання відповідачем інформації щодо розгляду його клопотання заявленого з процедурного питання у справі.

Суд першої інстанції належним чином не відреагував на порушення Прокурором вимог ч. 3 ст. 232 ГПК України, внаслідок чого відповідач був позбавлений права надати заперечення з викладенням своїх пояснень, міркувань та аргументів щодо наведених у відповіді на відзив пояснень, міркувань та аргументів і мотивів їх відхилення. Тим самим суд першої інстанції порушив такі основні засади господарського судочинства, як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін (п. 2 і п. 4 ч. 3 ст. 2 ГПК України).

Зважаючи на обставини пропущення строку подання доказів, відповідач, керуючись, положеннями ч. 1 ст. 119 ГПК України звертається в даній апеляційній скарзі із заявою про їх поновлення, визнавши причини пропуску поважними.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 119 ГПК України, одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку відповідачем надається заява про стягнення з Прокурора понесених судових витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду даної справи.

Суд першої інстанції не мав законних підстав видавати судові накази до набрання рішенням суду законної сили. Тим паче він не мав права направляти незаконно видані судові накази Прокурору. Адже такі дії нівелюють значення таких основних засад господарського судочинства, як верховенство права і рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (п. 1 і п. 2 ч. 3 ст. 2 ГПК України).

До того ж скаржник зазначає про те, що не заперечує проти встановлених в оскаржуваному рішенні обставин укладення договору № 285 від 04.07.2019 про виконання послуг з поточного ремонту (а.с. 19-20), складення та підписання сторонами відповідного Акту № 1 від 20.08.2019 форми № КБ-2в приймання виконаних послуг за серпень 2019 року на суму 275.200,00 грн. (а.с. 29- 30) та виплати відповідачу грошових коштів на загальну суму 275.200,00 грн. (а.с. 31).

Також відповідач згоден з судом першої інстанції в частині застосовування до господарських договорів відповідних положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу України.

Судом першої інстанції встановлено дотримання сторонами договору № 285 від 04.07.2019 вказаних вимог (а.с. 21-28). Матеріалами справи підтверджується дотримання відповідачем та позивачем-1 вимог цієї норми права, що підтверджується власноручним записом директора КЗШ № 130 в Акті № 1 від 20.08.2019 «Обсяг робіт виконано» (а.с. 29-30). Позивач-1 прийняв виконані відповідачем послуги з ремонту міжпанельних швів без зауважень, підписав Акт та добровільно оплатив отриману послугу. До того ж, замовник за договором № 285 протягом встановленого розділом 6 «Гарантійні зобов`язання» строку не звертався до відповідача з письмовими повідомленнями про виявлення дефектів і відповідні акти недоліків не складав. Претензій про необхідність відшкодування завданих збитків не направляв.

Отже господарські відносини, які є предметом даного позову, припинені виконанням на підставі положень ч. 1 ст. 203 ГК України згідно яких господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною.

Вказані обставини та правові підстави, як і факт відмови позивачів на пропозицію Прокурора звернутися до суду з метою стягнення з відповідача 54 931,60 грн. (а.с. 76, 80 та 77,81), вказують на безпідставність позову Прокурора щодо спричинення Відповідачем матеріальної шкоди на вказану суму.

Натомість суд обґрунтував оскаржуване рішення доводами Прокурора, який підтримує в Довгинцівському районному суді м.Кривого Рогу державне обвинувачення у кримінальному провадженні №12019040230001852 від 15.10.2019 щодо директора відповідача за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 і ч. 2 ст. 191 КК України. В даному кримінальному провадженні директору ТОВ «Орезонт» інкримінується спричинення позивачу №1 матеріальної шкоди на суму 54 931,60 грн. внаслідок неналежного виконання договору №285 від 04.07.2019 (а.с. 66, 67-72).

Тобто, предмет кримінального провадження у місцевому районному суді яким 20.10.2021 призначено судовий розгляд справи (а.с. 73) одночасно є предметом даної справи провадження у якій відкрите 19.04.2022 (а.с. 105-107).

При цьому, Прокурор не скористався правом наданим йому статтями 36 та 128 КПК України і не пред`явив цивільний позов в інтересах держави у кримінальному провадженні в якому він підтримує обвинувачення. Хоча свої позовні вимоги в даній справі обгрунтував виключно отриманими під час досудового слідства у кримінальному провадженні №12019040230001852 висновками будівельно-технічної експертизи № 68/19 від 11.02.2020 (а.с. 32-49) та судово-економічної експертизи від 21.02.2020 (а.с. 55-63).

Дана обставина вказує, що Прокурор, усвідомлюючи, що оцінку законності та належності вказаним висновкам експертів міг дати виключно суд який здійснює розгляд кримінального провадження і розуміючи високий ступень вірогідності визнання судом цих висновків неналежними доказами, звернувся з даним позовом до господарського суду у якого відсутня об`єктивна можливість надати цим доказам правильну оцінку.

Не зважаючи на аргументування відповідачем у відзиві від 27.04.2022 неможливості використання вказаних висновків експертів через суттєві порушення чинного кримінально процесуального законодавства України, якими супроводжувалося їх проведення (а.с. 109- 114), суд першої інстанції поклав вказані висновки експертів в основу оскаржуваного рішення і на їх підставі задовольнив позовні вимоги Прокурора.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, визнаючи висновки будівельно- технічної експертизи та судово-економічної експертизи належними доказами у справі, зазначив, що це узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.08.2020 у справі №916/477/18 (п. 53).

Апелянт наголошує, що за обставин отримання зазначених висновків експертів у відповідності з вимогами КПК України, суд першої інстанції, в ситуації що склалася, зобов`язаний зупинити провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України.

Адже суд першої інстанції мав звернути увагу, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Проте аналогічні ознаки але щодо кримінального правопорушення повинен встановити і суд загальної юрисдикції, який здійснює розгляд кримінального правопорушення №12019040230001852 по обвинуваченню директора ТОВ «Орезонт», який є єдиною службової особою вказаного суб`єкта господарської діяльності.

Як неодноразово зазначав у відзиві відповідач, директор ТОВ «Орезонт» Русначенко С.М. свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення обгрунтовано не визнає і наполягає на винесенні судом загальної юрисдикції виправдувального вироку.

Натомість, суд першої інстанції не відреагував навіть на отримане клопотання про зупинення провадження у справі від 27.04.2022, яке відповідач, крім іншого, обґрунтовував положеннями ч. 6 ст. 75 ГПК України.

Зважаючи на те, що у кримінальному провадженні директор ТОВ «Орезонт» обвинувачується у внесенні недостовірних відомостей до Акту №1 приймання виконаних послуг за серпень 2019 року, внаслідок чого порівняно з вартістю фактично виконаних робіт на об`єкті вартість виконаних робіт завищена на 54.931,60 грн (275.200,00 - 220.268,40), обставина такого завищення може бути встановлена виключно районним судом загальної юрисдикції.

Отже лише обвинувальний вирок суду у кримінальному провадженні №12019040230001852 за ч. 1 ст. 366 КК України може бути єдиним доказом спричинення відповідачем шкоди державі в особі позивача №1 та позивача №2 у даній справі.

Таким чином, суд першої інстанції, внаслідок неповноти та неправильності встановлення обставин які мають суттєве значення для справи, виніс рішення яке не відповідає вимогам чинного Господарського процесуального законодавства України.

Вмотивовуючи оскаржуване рішення суд послався на наявні в матеріалах справи висновки експертів № 68/19 від 11.02.2020 за результатами судової будівельно-технічної експертизи та № 06-20 від 21.02.2020 за результатами судово-економічної експертизи проведеними по матеріалам досудового розслідування кримінального правопорушення за №12019040230001852.

На підставі вказаних висновків експертів суд першої інстанції поклав на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків у розмірі 54.931,60 грн.

Однак, поза увагою суду першої інстанції залишилося надання Прокурором висновки експертів № 68/19 від 11.02.2020 за результатами судової будівельно-технічної експертизи та № 06-20 від 21.02.2020 за результатами судово-економічної експертизи в копіях, які засвідчені службовою особою прокуратури.

Суд першої інстанції не дослідив дотримання при цьому вимог Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 №55, та інших нормативно - правових актів в частині можливості засвідчення слідчим документу, який створено іншою установою.

Відповідач вважає, що вказана обставина має значення для правильного вирішення спору, оскільки господарський суд не може встановлювати обставини справи на підставі копії висновку експертизи, проведеної у кримінальному провадженні, засвідченої неуповноваженою особою.

Скаржник наполягає, що Прокурор в порушення вимог и. 70 Інструкції №55 засвідчив копії висновків експертів, а суд, не надавши належної оцінки зазначеному порушенню вирішив справу на підставі неналежних доказів, що є підставою для скасування рішення суду.

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2023 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М.., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.02.2023 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/933/22. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №904/933/22.

20.02.2023 матеріали справи № 908/933/22 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі № 904/933/22. Визначено розглянути апеляційну скаргу у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.

20.04.2023 від заступника Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому зазначено про те, що судом першої інстанції належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачені законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України відсутні. У зв`язку із чим, апеляційна скарга є безпідставною, необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Зокрема у відзиві зазначено, що доводи викладенні в апеляційній скарзі відповідача стосовно того, що справа не була підсудна за територіальною юрисдикцією господарському суду Дніпропетровської області не відповідають дійсності та не узгоджуються з положеннями ст. 29 ГПК України.

Як вбачається з позову, спірні правовідносини, у зв`язку з якими прокурор звернувся до суду, виникли у зв`язку з виконанням договору №285 від 04.07.2019, укладеним між Відділом освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради та ТОВ «ОРЕЗОНТ», предметом якого є послуги з поточного ремонту міжпанельних швів у Криворізькій загальноосвітній школі І-ІІІ ступені № 130 Криворізької міської ради Дніпропетровської області, за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, 12 (далі у тексті Договір).

Пунктом 2.1 Договору передбачено, що місцем виконання послуг - є Криворізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №130 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою м. Кривий Ріг, вул. Незалежності України, 12.

Таким чином, місцем виконання договору №285 від 04.07.2019 є місто Кривий Ріг, що знаходиться у територіальній юрисдикції господарського суду Дніпропетровської області.

Як вбачається з наведених у позові обставин місцем заподіяння шкоди є місце проведення ремонтних робіт на об`єкті - Криворізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступені №130 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою м. Кривий Ріг, вул. Незалежності України, 12.

З урахуванням вищенаведеного, розгляд даної позовної заяви підвідомчий за територіальною підсудністю Господарському суду Дніпропетровської області.

Відповідач вказує, що ТОВ «ОРЕЗОНТ» не має відношення до адреси: м. Кривий Ріг, вул. Мировича, 7/60, що не відповідає дійсності.

Згідно з пунктом 14 Договору №285 від 04.07.2019 «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін» вказана єдина адреса підрядника ТОВ «ОРЕЗОНТ» - 50037, м. Кривий Ріг, вул. Мировича, буд. 7 кв. 60.

Разом з тим, відповідач підтверджує, що він був обізнаний про розгляд даної справи в суді та отримував копії процесуальних документів за фактичною адресою знаходження.

Так, відповідач в апеляційній скарзі підтверджує факт отримання ним позову та додатків до нього, долучивши копію листа, відправленого на вказану адресу прокуратурою.

Також, прокурором вимоги п. 8 ч. 3 ст. 162 ГПК України щодо переліку документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви, повністю дотримано, про що зазначено у позовній заяві (аркуші 16-17 позову).

Відповідно до ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2022 позовну заяву керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради, Департаменту освіти і науки Криворізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРЕЗОНТ» про стягнення збитків, завданих внаслідок неналежного виконання умов договору, прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі (№904/933/22), а також встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідачем вчасно - 27.04.2022 до суду подано відзив на позовну заяву у справі №904/933/22, та на виконання зазначеної ухвали суду до відзиву долучено Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджує обізнаність зі змістом судового рішення про відкриття провадження у вказаній справі та отримання позову з додатками. Тому, позбавлення відповідача права на отримання судового рішення, як вказано у скарзі, є таким, що не відповідає дійсності. Будь-які заяви відповідача про отримання копії ухвали про відкриття провадження у цій справі відсутні.

Докази, надані прокурором, є належними та такими, що встановлюють обставини, які підтверджують заявлені вимоги у цій справі.

Згідно з висновками експертів за результатами будівельно-технічної та судово- економічної експертиз виявлено невідповідності використаної розцінки та норми витрати мастики герметизувальної, а вартість фактично виконаних робіт на об`єкті склала 220 268,40 грн з ПДВ, тобто вартість виконаних робіт за Договором №285 завищено на 54 931,60 грн., що документально підтверджено. Оригінали цих висновків експертів знаходяться в матеріалах кримінального провадження №12019040230001852 від 15.10.2019 щодо посадової особи ТОВ «ОРЕЗОНТ» за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.І ст. 366, ч.2 ст.191 КК України, судовий розгляд якого триває, та експертній установі, про що зазначено у позові. До позову долучено належним чином завірені копії вказаних висновків, які досліджено судом та надано належну оцінку.

У скарзі відповідач просить суд прийняти нові докази - скарги захисника обвинуваченого у кримінальному провадженні №12019040230001852 на дії слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Вказана вимога не підлягає задоволенню у зв`язку з тим, що зазначені докази у цій справі не стосуються предмету доказуванню у вказаній справі, а можуть бути лише предметом розгляду у кримінальному провадженні.

Окрім того, відповідачем вказано, що судові накази у вказаній справі не пред`являлись до стягнення, що не відповідає дійсності.

Судове рішення позивачем в особі Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради звернуто до виконання, до органів ДВС направлено відповідну заяву №947 від 27.09.2022 разом з оригіналом судового наказу. На підставі заяви та наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022, яке набрало законної сили 17.08.2022, виданого судом 22.08.2022 у справі №904/933/22 Біляївським відділом ДВС в Одеському районі Одеської області Південного МУ МЮ (м. Одеса) відкрито виконавче провадження №70049365.

Ураховуючи викладене, апеляційна скарга відповідача є необгрунтованою, доводи, викладені в ній не відповідають дійсності, у зв`язку з чим такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно підстави для задоволення вимоги скарги про стягнення з прокурора понесених відповідачем витрат на правничу допомогу відсутні, у зв`язку з чим їх слід залишити без задоволення.

26.04.2023 від представника відповідача/скаржника до Центрального апеляційного господарського суду надійшли пояснення. Так апелянт зауважує, що поза увагою Прокурора лишився той факт, що в долученому ним до позовної заяви безкоштовному запиті відомостей про ТОВ «Орезонт» (а.с. 90) та в направленому відповідачем із відзивом витягу з ЄДРЮОФОПтаГО (а.с. 115-122) зазначено, що станом на 10.01.2022 місцезнаходженням вказаної юридичної зазначене «Одеська обл. Одеський р-н, с. Усатове, вул. Щегульцової О.П., будинок 6». Дана обставина пояснюється офіційною зміною ТОВ «Орезонт» місцезнаходження наприкінці 2021.

Апелянт повторно наголошує, що вказане поштове відправлення було отримане лише тому, що Прокурор зазначив у поштовому відправленні номер директора ТОВ «Орезонт», на який надійшло СМС- повідомлення про надходження кореспонденції з прокуратури.

З огляду на наведений в апеляційній скарзі висновок Верховного Суду, Прокурор, як суб`єкт владних повноважень, мав би визнати свою помилку в частині неналежного засвідчення цих висновків експертів службовою особою прокуратури, а не експертної установи, якою їх було видано. Натомість, Прокурор у відзиві взагалі проігнорував правовий висновок Верховного суду, і продовжує безпідставно стверджувати, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення на підставі належної оцінки копій висновків експертів.

Прокурор передчасно у відзиві заперечує проти задоволення клопотання відповідача про дослідження нових доказів скарг захисника у кримінальному провадженні.

Відповідач зауважує, що всупереч вимогам Закону України «Про виконавче провадження» йому не направлялися ані постанова про відкриття виконавчого провадження, ані жодні інші документи виконавчого провадження. Отже, твердження Прокурора про відкриття виконавчого провадження на підставі незаконно виданого судом першої інстанції наказу, вказує лише ще на одне порушення прав та законних інтересів Відповідача.

У відзиві Прокурор, всупереч вимогам частини шостої статті 126 ГПК України ухилився від обов`язку доведення неспівмірності заявлених Відповідачем витрат на професійну правничу допомогу. Клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката не заявив.

Під час дослідження матеріалів справи, колегією суддів апеляційного господарського суду було встановлено наступне.

У даному випадку до предмета доказування входять такі обставини: укладення договору; виконання договору; оплати договору; наявності/відсутності завищення вартості фактично виконаних робіт; правомірності заявлених позовних вимог.

Наразі, ухвалою Верховного Суду від 09.02.2023 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду передано справу № 905/77/21 за позовом керівника Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору на виконання робіт, який обґрунтовано допущенням замовником (Службою автомобільних доріг у Донецькій області) порушень при проведенні публічної закупівлі, за результатами якої переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" та укладено з ним оспорюваний договір.

Ухвала Верховного Суду від 09.02.2023 у справі № 905/77/21 мотивована необхідністю відступлення від висновку щодо належності та ефективності обраного позивачем способу судового захисту - визнання недійсним виконаного договору, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 03.12.2021 у справі № 906/1061/20.

Ухвалою від 20.02.2023 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийняла справу № 905/77/21 до розгляду.

Також встановлено, що ухвалою Верховного Суду від 15.02.2023 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду передано справу № 904/192/22 за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спору України до Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ" про визнання недійсним договору та стягнення коштів, який обґрунтовано тим, що Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, а при укладенні оспорюваного договору не дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвала Верховного Суду від 15.02.2023 у справі № 904/192/22 мотивована тим, що:

- рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі № 904/192/22, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022, у задоволенні позову відмовлено, з тих підстав, що оспорюваний договір укладено на підставі переговорної процедури, визнаної судом неправомірно застосованою, а тому такий договір є нікчемним відповідно до пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", а визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону;

- колегія суддів вважає, що оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (зокрема, випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), такий договір згідно з частинами 1, 2 статті 228 Цивільного кодексу України, пунктом 1 частини 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним;

- у той же час, як зазначила колегія суддів в ухвалі від 15.02.2023 у справі № 904/192/22, у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 зі справи № 904/193/22 та зі справи № 904/180/22, зазначено, що аналіз положень правових норм Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 вказаного Закону застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним. Тобто, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним як помилково зазначили суди попередніх інстанцій;

- тому, вважаючи за необхідне відступити від зазначених висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 зі справи № 904/193/22 та зі справи № 904/180/22, колегія суддів ухвалою від 15.02.2023 передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справу № 904/192/22.

Ухвалою від 27.02.2023 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийняла справу № 904/192/22 до розгляду.

Відповідно до ч.4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з п.7 ч.1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Пунктом 11 ч.1 ст. 229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

За таких обставин, враховуючи, що об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду переглядаються судові рішення у правовідносинах, подібних тим, що розглядаються в рамках даної справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зупинення провадження у справі №904/933/22 до закінчення перегляду справи №905/77/21 та 904/192/22 у касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та оприлюднення повного тексту судових рішеннь, ухвалених за результатами такого розгляду.

Керуючись ст.ст. 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі № 904/933/22 до закінчення перегляду справ №905/77/21 та № 904/192/22 у касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду .

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя Е.В. Орєшкіна