Постанова

від 12.05.2023 по справі 400/4729/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 400/4729/22Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Дата і місце ухвалення 23.12.2022р., м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року по справі № 400/4729/22 за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України про стягнення коштів в сумі 154 010,89 грн.,

В С Т А Н О В И В :

26.10.2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної екологічної інспекції України, в якому просив стягнути з Державної екологічної інспекції України на його користь середній заробіток за час затримки виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року у справі № 400/6412/21 щодо поновлення його на посаді начальника Державної екологічної інспекції у Миколаївській області, а саме, за період з 08.07.2022 року по 10.10.2022 року в сумі 154 010,89 гривень.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.12.2022 року позов задоволено.

Стягнуто з Державної екологічної інспекції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 08.07.2022 по 10.10.2022 в сумі 154010,89 гривень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державна екологічна інспекція України подала апеляційну скаргу, в якій посилалась на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

В поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на порушення судом першої інстанції норм ч. 10 ст. 171 КАС України, що виразилось у направленні на електронну адресу Державної екологічної інспекції України ухвали про відкриття провадження у справі від 26.10.2022 року лише 02.12.2022 року без долучення до не ї копії позовної заяви з додатками позивача. Посилаючись на введення в Україні режиму воєнного стану, апелянт наголосив, що враховуючи дану ситуацію в країні Державною екологічною інспекцією України було підготовлено та скеровано з дотриманням норм ст. 162 КАС України на офіційну адресу Миколаївського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву. Однак, судом першої інстанції під час розгляду справи не враховано правову позицію Державної екологічної інспекції України, не розглянуто та не досліджено скеровані докази, які надані до відзиву.

В апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення не було враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10.10.2019 року у справі № 369/10046/18, а також правову позицію Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, викладену у постанові від 10.10.2019 року у справі № 522/13736/15, відповідно до якої середній заробіток за час вимушеного прогулу або різниця у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи не можуть вважатись заробітною платою та не витікають із трудового договору як підстави для виплати.

На думку апелянта, за змістом норм чинного законодавства середній заробіток за час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України "Про оплату праці", тобто середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі працівника не входить до структури заробітної плати. Вказаний правовий висновок, як зазначає апелянт, узгоджується із правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18), а також у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 11.06.2020 у справі № 752/25588/17.

З огляду на зазначене апелянт вважає, що у позивача відсутнє право вимагати виплатити йому середній заробіток за час затримки виконання рішення суду.

Посилаючись на положення ст. 24 Закону України «Про оплату праці» апелянт зазначив, що оскільки місцем роботи позивача була Державна екологічна інспекція у Миколаївській області, то і виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу покладається на установу, в якій особа працювала перед звільненням.

Також апелянт зазначив, що оскільки середній заробіток сплачується виключно у випадку перебування особи у вимушеному прогулі, то до спірних правовідносин у цій справі має бути застосована норма щодо сплати різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, про що у позивача необхідно витребувати докази. На думку апелянта, з огляду на те, що позивач може перебувати у трудових правовідносинах з іншою юридичною особою або фізичною особою-підприємцем, то зазначені обставини підлягають встановленню з метою повного та всебічного розгляду ви, оскільки факт перебування позивача у трудових правовідносинах спростовує факт перебування позивача у вимушеному прогулі.

Апелянт вказав на те, що Державна екологічна інспекція України не має можливості надати довідку-розрахунок по заробітній оплаті ОСОБА_1 , оскільки Положенням про територіальні та міжрегіональні територіальні органи Держекоінспекції, затвердженим наказом Міністерства енергетики та захисту довкілля України від 07.04.2020 № 230, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.04.2020 за № 350/34633, визначено, що Інспекція є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, емблему, власні бланки, рахунки в органах Казначейства, пункт 15 даного Положення. Отже, питання щодо остаточного розрахунку не відноситься до компетенції Державної екологічної інспекції України. Враховуючи викладене Державна екологічна інспекція України вказувала на те, що вона не здійснює виплати заробітної плати працівникам які є не її посадовими особами, а тому даний позов не підлягає задоволенню.

Ще одним доводом в обґрунтування незаконності рішення суду першої інстанції апелянтом вказано те, що судом першої інстанції проігноровано абз. 3 п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9, яким визначено, що у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації. (Абзац третій пункту 18 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України № 18 (УОО 18700-95 ) від 26.10.95 ).

Крім того Державна екологічна інспекція України посилалась на те, що з метою виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року у справі № 400/6412/21 листом від 08.08.2022 року № 4088/6.2/16-22 Державною екологічною інспекцією України позивачу були запропоновані посади для поновлення його на роботі, однак, позивач своєї згоди на призначення на будь-яку з вищевказаних посад не надав, що унеможливлює своєчасне виконання рішення суду.

Також Державна екологічна інспекція України не погодилась з обґрунтованістю вимоги позивача про стягнення середнього заробітку в сумі 154010,89 грн., посилаючись на те, що згідно поданої позивачем довідки від 01.04.2021 року № 13/13-24/239 судом апеляційної інстанцій у справі № 400/6412/21 було встановлено, що заробітна плата ОСОБА_1 за попередні два місяці (липень - серпень 2020) становить 18389,39 грн., кількість робочих днів за липень - серпень 2020 року становить 43 дні. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 427,66 грн. (18389,39 грн. / 43 календарні дні).

Апелянт вказував на те, що відповідно до штатного розпису на 2020 рік Державної екологічної інспекції у Миколаївській області посадовий оклад начальника Інспекції - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища Миколаївської області складає 10550 грн. Крім того апелянт посилався на те, що в даній довідці від 01.04.2021 року № 13/13-24/239 зазначено, що позивач отримав 18389,39 грн. за 8 фактичних відпрацьованих днів, однак у ній не зазначено, чи входить туди ще якісь нарахування крім заробітної плати, такі як лікарняний, відпускні, грошова допомога та інші виплати.

Враховуючи викладене Державна екологічна інспекція України просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.12.2022 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Справа розглянута в порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:

Судом встановлено, що ОСОБА_1 обіймав посаду начальника Державної екологічної інспекції України у Миколаївській області головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області.

Наказом голови Держекоінспекції України від 09.09.2020 року № 330-о ОСОБА_1 було звільнено з посади відповідно до пункту 4 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, за вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 року у справі 400/4169/20, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021 року, було частково задоволено позов ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України про визнання протиправними та скасування наказів від 25.08.2020 № 295-о, від 09.09.2020 № 330-0, від 10.09.2020 № 186-0; поновлення на посаді з 10.09.2020 р.; стягнення 42 715,14 грн.; стягнення моральної шкоди в розмірі 50 000,00 грн.

Вказаним рішенням суду було визнано протиправним та скасовано, зокрема, наказ Державної екологічної інспекції України від 09 вересня 2020 року № 330-о про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної екологічної інспекції у Миколаївській області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Державної екологічної інспекції у Миколаївській області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області з дати фактичного звільнення з 11 вересня 2020 року.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 року у справі № 400/4169/20 Держекоінспекція України видала наказ від 01.06.2021 року № 66-тр/р «Про поновлення ОСОБА_1 ».

В подальшому на підставі наказу Держекоінспекції України від 20.07.2021 року № 94-тр/р ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника Держекоінспекції України у Миколаївській області головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області, відповідно до пункту 11 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, у зв`язку з ліквідацією територіального органу.

Не погоджуючись з вказаним наказом Держекоінспекції України, позивач оскаржив його в судовому порядку.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.02.2022 року у справі № 400/6412/21 у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено, однак, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року вказане судове рішення було скасовано та прийнято нове судове рішенням, яким визнано, зокрема, протиправним та скасовано наказ Державної екологічної інспекції України від 20 липня 2021 року № 94-тр/р про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної екологічної інспекції України у Миколаївській області головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області. Також вказаною постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду було поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Державної екологічної інспекції у Миколаївській області головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області з 20 липня 2021 року та стягнуто з Державної екологічної інспекції у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 липня 2021 року по 07 липня 2022 року в сумі 105 204 грн. 36 коп. з відрахуванням до бюджету обов`язкових платежів.

Судом також встановлено, що на виконання вказаного судового рішення Миколаївським окружним адміністративним судом видані виконавчі листи від 20.07.2022 року.

Звертаючись з даним позовом про стягнення з Державної екологічної інспекції України середнього заробітку за час затримки у виконанні постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року, позивач вказував на те, що Державною екологічною інспекцією України на даний час судове рішення не виконано. Позивач зазначив, що 15.08.2022 року він звертався до відповідача із заявою про виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року, однак поновлення його на посаді начальника Державної екологiчної iнспекції у Миколаївськiй областi за цим не послідувало.

В зв`язку з невиконанням судового рішення про поновлення його на роботі, позивач обрахував суму середнього заробітку за час затримки виконання рішення за період з 08.07.2022 року по 10.10.2022 року в розмірі 154010,89 гривень.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачем не виконано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року, позивач відповідно до норм ст. 236 КЗпП України має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Згідно ст. 129-1 Конституції України закріплює, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Відповідно до ст. 14 КАС України невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Статтею 370 КАС України встановлено, що судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Підпунктом 3 пункту 1 частини першої статті 371 КАС України визначено, що негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Стаття 236 КЗпП України передбачає, що у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Верховний Суд в постанові від 24.01.2019 року звернув увагу, що обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства, а тому, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Отже, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 21.04.2021року у справі № 461/1303/19, від 30.04.2020 року у справі №260/1424/18.

КЗпП України не містить визначення поняття «поновлення на роботі», як і не встановлює порядку виконання відповідного рішення. Частково умови, за яких рішення суду про поновлення на роботі вважається примусово виконаним, закріплені у статті 65 Закону України «Про виконавче провадження».

За змістом статті 65 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18, від 20 жовтня 2022 року у справі № 160/12318/21.

В ході розгляду справи встановлено, що відповідачем у даній справі, як і у справі № 400/6412/321, судовим рішенням у якій позивача було поновлено на посаді, є Державна екологічна інспекція України, яка є суб`єктом призначення, що згідно із визначенням, наданим у Законі України «Про державну службу» означає державний орган або посадову особу, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Також судом встановлено, що Державною екологічною інспекцією України, яка і була зобов`язана виконати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року у справі № 400/6412/21, яка підлягає негайному виконанню, та видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі, вказане судове рішення виконано не було.

Доказів виконання вказаного судового рішення відповідачем у справі не надано ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 34 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Згідно правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15, «...законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися. Виходячи з лексичного значення (тлумачення) поняття «затримка», як «зволікання», «проволока», за змістом норм статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення».

Обов`язок Державної екологічної інспекції України щодо виконання судового рішення у справі № 420/6412/22 від 07.07.2022 року виник з дня ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі.

Як зауважив Верховний Суд у справі № 640/19103/19 відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України, згідно з якою виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.

Положення статті 236 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання заробітної плати чи неможливості працевлаштуватись.

Враховуючи факт невиконання відповідачем судового рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України.

Щодо посилань апелянта на те, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення не було враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10.10.2019 року у справі № 369/10046/18, а також правову позицію Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, викладену у постанові від 10.10.2019 року у справі № 522/13736/15, відповідно до якої середній заробіток за час вимушеного прогулу або різниця у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи не можуть вважатись заробітною платою та не витікають із трудового договору як підстави для виплати, а тому і підстави вимагати виплати середнього заробітку у позивача відсутні, колегія суддів зазначає наступне:

За сталою практикою Верховного Суду середній заробіток за час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», тобто середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі працівника не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника.

Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.

При цьому, право особи на отримання середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення виникає у особи в силу положень ст. 236 КЗпП України та пов`язано лише з фактом затримки виконання роботодавцем судового рішення про поновлення на посаді.

Крім того слід звернути увагу на те, що предметом дослідження Верховного Суду у справах № 369/10046/18 та № 522/13736/15 фактично було питання строку пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі та висновків щодо відсутності підстав для виплати середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення у зв`язку з тим, що вказана виплата не є заробітною платою вказані судові рішення не містять.

В апеляційній скарзі апелянт також посилався на те, що оскільки місцем роботи позивача була Державна екологічна інспекція у Миколаївській області, то і виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу покладається на установу, в якій особа працювала перед звільненням.

Колегія суддів вважає вказані доводи апелянта необґрунтованими, з огляду на наступне:

Так, при вирішенні питання належного відповідача, який в силу приписів статті 236 КЗпП має нести відповідальність за затримку виконання рішення суду про поновлення працівника на посаді, суд має дослідити та установити: кому належать повноваження щодо вирішення питання поновлення позивача на посаді; на кого покладено обов`язок щодо виконання судового рішення про поновлення на роботі особи, і таким чином встановити, ким допущено затримку виконання судового рішення.

В даному випадку посада, яку обіймав позивач, з якої його було звільнено та в подальшому поновлено на підставі судового рішення, а саме начальник Державної екологічної інспекції у Миколаївській області головний державний інспектор з охорони навколишнього природнього середовища Миколаївської області згідно положень ст. 6 Закону України «Про державну службу» відноситься до категорії "Б".

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про державну службу» повноваження керівника державної служби здійснюють в іншому, крім зазначеному у цій статті, центральному органі виконавчої влади - керівник відповідного органу.

Частиною 2 цієї статті визначено, що керівник державної служби, зокрема, призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на посади державної служби категорій "Б" і "В", звільняє з таких посад відповідно до цього Закону.

Таким чином, з урахуванням положень п. 7 ст. 2 Закону України «Про державну службу» керівник Державної екологічної інспекції України є суб`єктом призначення стосовно позивача та саме він наділений повноваженнями на поновлення його на посаді.

В даному випадку керівник Державної екологічної інспекції України діє від імені органу державної влади - Державної екологічної інспекції України, а тому належним відповідачем у даній справі є саме відповідний орган (Державна екологічна інспекція України).

Крім того, слід зазначити, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року у справі № 400/6412/21 було скасовано наказ Державної екологічної інспекції України від 20.07.2021 року № 94-тр/р про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної екологічної інспекції у Миколаївській області головного державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища Миколаївської області та поновлено позивача на посаді. Судом у ході розгляду справи № 400/6412/21 досліджувалась правомірність дій саме Державної екологічної інспекції України під час звільнення позивача з посади, та надавалась оцінка рішенню цього органу про звільнення, а тому обов`язок щодо поновлення позивача на посаді згідно судового рішення покладено саме на Державну екологічну інспекцію України, як суб`єкта призначення.

Враховуючи викладене посилання апелянта на ту обставину, що у фактичних трудових відносинах позивач перебував з Державною екологічною інспекцією у Миколаївській області, якою і здійснювалось нарахування та виплата заробітної плати позивачу, а тому і виплата середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення повинна здійснюватися Державною екологічною інспекцією у Миколаївській області є безпідставними, позаяк означені обставини не свідчать, що у цьому випадку виконання рішення суду у справі № 400/6412/21 в частині поновлення позивача на посаді повинно здійснюватися саме цим органом.

При цьому, як зазначено вище, обов`язок щодо виконання судового рішення у справі № 400/6412/21 в частині поновлення позивача на посаді покладено саме на суб`єкта призначення, яким в даному випадку є Державна екологічна інспекція України, а тому відповідальність за затримку виконання судового рішення має нести саме цей орган.

У поданій апеляційній скарзі апелянт вказував на те, що середній заробіток сплачується виключно у випадку перебування особи у вимушеному прогулі, а тому до спірних правовідносин у цій справі має бути застосована норма щодо сплати різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, про що у позивача необхідно витребувати докази.

З приводу вказаних тверджень колегія суддів зазначає наступне:

У постанові від 12.05.2022 року у справі № 540/2186/21 Верховний Суд вказав, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. При цьому, вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року в справі №755/12623/19 (провадження №14-47цс21) сформувала висновок про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Тобто в разі визнання звільнення незаконним і поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

З огляду на зазначене, вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу з дня звільнення працівника по день ухвалення рішення суду про поновлення його на роботі.

В даному випадку позивачем пред`явлено позов про стягнення з Державної екологічної інспекції України не середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який є по суті неотриманою заробітною платою, а середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення його на роботі, правова природа якого є відмінною від середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як вже зазначалось вище, середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі працівника не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника, а тому обставини щодо можливого перебування особи в трудових відносинах з іншим роботодавцем жодним чином не впливає на розрахунок суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення роботодавцем, який незаконно звільнив таку особу з посади.

З цих же підстав не можуть вважатись обґрунтованими доводи апелянта про те, що Державна екологічна інспекція України не здійснює виплати заробітної плати працівникам, які не є її посадовими особами, оскільки середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі не є заробітною платою чи її складовою.

В апеляційній скарзі апелянт посилався на неврахування судом першої інстанції при ухваленні рішення у справі положень абз. 3 п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9, яким визначено, що у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації. (Абзац третій пункту 18 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України № 18 (УОО 18700-95 ) від 26.10.95 ).

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дослідження питання правомірності звільнення позивача та наявності підстав для його поновлення в тій чи іншій установі, або звільнення за п.1 ст.40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації, не є предметом розгляду даної адміністративної справи. Трудовий спір з приводу незаконного звільнення позивача вирішувався у справі № 400/6412/21 року, за наслідком чого П`ятим апеляційним адміністративним судом і було прийнято постанову від 07.07.2022 року про поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді. При цьому, за наслідком розгляду справи № 400/6412/21 суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача саме на посаді, з якої його було звільнено - на посаді начальника Державної екологічної інспекції у Миколаївській області головного державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища Миколаївської області.

Зважаючи на зазначене, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення у цій справі, предметом якої є стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення, не міг і не повинен був враховувати положення абз. 3 п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9, про які зазначає апелянт.

В свою чергу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установу реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.

В даному випадку роботодавець не був позбавлений можливості виконати судове рішення шляхом поновлення позивача на рівнозначній посаді в установі, яка є правонаступником ліквідованої Державної екологічної інспекції у Миколаївській області.

При цьому, посилання Державної екологічної інспекції України на те, що з метою виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року у справі № 400/6412/21 позивачу пропонувались посади для поновлення його на роботі, однак, позивач своєї згоди на призначення на будь-яку з вищевказаних посад не надав, що унеможливлює своєчасне виконання рішення суду, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на відсутність будь-яких доказів дійсного пропонування відповідачем будь-яких посад позивачеві та його письмової відмови від запропонованих посад.

Що стосується незгоди Державної екологічної інспекції України з обґрунтованістю заявленої позивачем до стягнення суми середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне:

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Державної екологічної інспекції України середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період з 08.07.2022 року по 10.10.2022 року в сумі 154010,89 гривень. Розрахунок суми середнього заробітку у даному випадку здійснювався судом першої інстанції виходячи з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 та з урахуванням довідки Державної екологічної інспекції у Миколаївській області від 01.04.2021 року № 13/13-24/239.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно положень ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Такий порядок встановлений постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок № 100), середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно із пунктом 3 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Пунктом 4 Порядку №100 визначені конкретні види виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, а також установлено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно із приписами пунктів 5, 8 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з матеріалів справи, при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення, суд в якості середньоденного заробітку позивача враховував суму 2298,67 грн., визначену у довідці Державної екологічної інспекції у Миколаївській області від 01.04.2021 року № 13/13-24/239, та з якої розраховувався середньоденний заробіток ОСОБА_1 при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу у рішенні П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року у справі № 400/6412/21.

При цьому, як вбачається з наданої довідки про доходи від 01.04.2021 року № 13/13-24/239, виданої Державною екологічною інспекцією у Миколаївській області, в якій працював позивач, середній заробіток позивача розраховано виходячи із сум заробітної плати позивача за липень-серпень 2020 року поділеної на число фактично відпрацьованих днів, що відповідає положенням п. 8 Порядку № 100.

Так, згідно цієї довідки заробітна плата ОСОБА_1 за попередні два місяці роботи (липень серпень 2020 року), становить 18389,39 грн.; середньоденна заробітна плата складає 2298,67 грн (18389,39 грн. / 8 - (кількість робочих днів, фактично відпрацьованих позивачем в ліпні-серпні 2020 року).

В свою чергу, заперечуючи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача, визначеної у довідці від 01.04.2021 року № 13/13-24/239, виданої Державною екологічною інспекцією у Миколаївській області, в якій працював позивач, відповідач не надав суду жодного доказу у підтвердження власних доводів що невірності проведених розрахунків, не надав жодних доказів у підтвердження іншої суми середньоденного заробітку позивача, яка повинна враховуватись при визначенні середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення, розрахованої згідно положень Порядку № 100.

При цьому, посилання апелянта на те, що згідно штатного розпису Державної екологічної інспекції у Миколаївській області на 2020 рік посадовий оклад начальника інспекції головного державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища Миколаївської області складає 10550 грн., що свідчить про необґрунтованість визначення заробітної плати позивача у сумі 18 389,39 грн., колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що по-перше, сума заробітної плати позивача у розмірі 18 389,39 грн. визначена сукупно за два місяці. По-друге, як вже зазначалось вище, відповідно до положень Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку, тобто при визначенні середньоденної заробітної плати враховується не лише посадовий оклад працівника, а й інші виплати. При цьому, суми нарахованої заробітної плати враховуються без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Враховуючи що середньоденний заробіток позивача, згідно довідки Державної екологічної інспекції у Миколаївській області від 01.04.2021 року № 13/13-24/239 склав 2298,67 грн., та зважаючи, що період затримки виконання судового рішення про поновлення позивача на роботі з 08.07.2022 року по 10.10.2022 року склав 67 робочих днів ( липень 2022 року 16 робочих днів, серпень 2022 року 23 робочих дня, вересень 2022 року 22 робочих дня, жовтень 2022 року (по 10 жовтня 2022 року включно) 6 робочих днів), середня заробітна плата за час затримки виконання судового рішення, яка підлягає стягненню на користь позивача в даному випадку складає 154 010,89 грн., як вірно встановлено судом першої інстанції.

Згідно статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

В даному випадку відповідачем не надано належних та достовірних доказів у підтвердження тих обставини, на яких ґрунтуються вимоги апеляційної скарги, в тому числі у підтвердження доводів щодо невірного розрахунку судом першої інстанції суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення поданого ОСОБА_1 позову.

В свою чергу, що стосується посилань апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права при ухваленні судового рішення, слід звернути увагу на наступне:

Так, в поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що Держаною екологічною інспекцією України було підготовлено та скеровано з дотриманням норм ст. 162 КАС України на офіційну адресу Миколаївського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву, однак, судом першої інстанції під час розгляду справи не враховано правову позицію Державної екологічної інспекції України, не розглянуто та не досліджено скеровані докази, які надані до відзиву.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне:

Згідно ч. 4 ст. 47 КАС України, крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, відповідач має право визнати позов повністю або частково, подати відзив на позовну заяву.

Частиною 5 статті 162 КАС України встановлено, що відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі.

Відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Таким чином подання відзиву на позовну заяву є правом відповідача.

З матеріалів справи встановлено, що Державною екологічною інспекцією України28.10.2022 року було отримано в системі «Електронний суд» ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду про відкриття провадження у справі від 27.10.2022 року, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа, наявною в матеріалах справи.

При цьому, зі змісту зазначеної ухвали встановлено, що судом першої інстанції було встановлено відповідачеві п`ятнадцятиденний строк для подання відзиву на позовну заяву з моменту отримання ухвали суду про відкриття провадження у справі.

Таким чином з матеріалів справи встановлено, що відповідач після отримання копії ухвали суду про відкриття провадження по справі в системі «Електронний суд» у встановлений судом строк відзив на позовну заяву до суду не направив.

Згідно наданого до апеляційної інстанції скріншоту екрану ПК з веб-сайту mail.mirohost.net, поданого у підтвердження направлення відзиву на електронну адресу Миколаївського окружного адміністративного суду, вбачається, що відповідачем відзив на позовну заяву направлявся до суду та сторонам у справі 13.12.2022 року.

В матеріалах справи відзив відповідача на позовну заяви відсутній; наявна лише відповідь на відзив, подана позивачем. При цьому відповідачем доказів доставлення відзиву на електронну адресу Миколаївського окружного адміністративного суду не надано.

Колегія суддів критично оцінює доводи відповідача стосовно порушення його прав з огляду на неврахування судом першої інстанції правової позиції відповідача, викладеної у відзиві на позовну заяву, що є, на його думку, підставою для скасування судового рішення у справі, з огляду на те, що, по-перше, недослідження судом відзиву на позовну заяву, подану відповідачем, пов`язано саме з ненадходженням такого відзиву до суду, по-друге, відповідач реалізував своє право бути «почутим» шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, виклавши в ній заперечення щодо задоволення вимог позивача, які були уважно досліджені судом та їм була надана відповідна правова оцінка, що свідчить про усунення порушень прав відповідача.

При цьому, посилання апелянта на порушення судом порядку направлення ухвали про відкриття провадження у справі спростовуються наявною в матеріалах справи довідкою про доставку електронного листа.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Крім того, частиною 3 цієї статті визначено випадки, коли порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.

В даному випадку судом апеляційної інстанції не встановлено порушень судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, крім того, не встановлено допущення судом першої інстанції порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 327, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук