Ухвала

від 18.05.2023 по справі 496/5125/15-к

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/294/23

Справа № 496/5125/15-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів під час розгляду апеляційної скарги на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 18 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 42015160690000037, внесеному до ЄРДР 11 серпня 2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

установив:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, прокурор спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 звернувся до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України); через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України); через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 410 КПК України).

Під час апеляційного розгляду, прокурор просить повторно дослідити докази, а саме:

- рапорт ст. оперуповноваженого 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 , згідно якого ОСОБА_7 за передачу на відповідальне зберігання майна нічного клубу «Caleton» запропонував сплатити йому неправомірну винагороду у розмірі 15000 доларів США (т.2 а.с. 2);

- заяву ОСОБА_10 про вжиття заходів до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які вимагають у нього 15000 доларів США за організацію виконання судових рішень про арешт майна ТОВ «Крокус» (т.2 а.с. 3);

- витяг із ЄРДР про реєстрацію 11.08.2015 на підставі матеріалів правоохоронних органів кримінального провадження № 42015160690000037 з кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України (т. 7 а.с. 205);

- постанову виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_12 від 12.08.2015 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування - слідчому Військової прокуратури Херсонського гарнізону, з відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення (т. 7 а.с.206-207);

- постанову заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_13 від 30.09.2015 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування - слідчому відділу Військової прокуратури Південного регіону України, з відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення (т. 7 а.с.217-218).

- постанову прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 від 13.08.2015 про проведення контролю за вчиненням злочину (т.8 а.с. 103-109);

- доручення прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 від 13.08.2015 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.ст. 36, 41, 246 КПК України (т.8 а.с. 110-116);

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 13.08.2015 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.8 а.с. 117-119,120-122, 123-125,128-129, 130-131);

- доручення прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 від 20.08.2015 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.ст. 36, 41, 246 КПК України (т.8 а.с. 126-127);

- листи УСБУ в Одеській області № 65/4-5141 від 12.08.2015, № 65/4-4808 від 19.08.2015, № 65/4-5293 від 19.08.2015 щодо використання номерів мобільних телефонів (т.8 а.с. 197-199);

- протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за ОСОБА_15 за 17.08.2015 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2243 (т.2 а.с. 135-139);

- протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , якими користується ОСОБА_15 , та оптичний DVD-R диск № 65/4-2261 (т.2 а.с. 140-156);

- протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , якими користується ОСОБА_7 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2261 (т.2 а.с. 157-159);

- протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за ОСОБА_15 за 18.08.2015 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2244 (т.2 а.с. 160-163);

- протокол від 22.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за ОСОБА_15 за 19.08.2015 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2264 (т.2 а.с. 168-173);

- протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю ОСОБА_7 за 21.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2276 (т.2 а.с. 174-181);

- протокол від 28.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_6 , якими користується ОСОБА_15 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2311 (т.2 а.с. 182-203);

- протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за ОСОБА_15 за 26.08.2015 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2312 (т.2 а.с. 204-209);

- протокол від 28.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_7 , якими користується ОСОБА_7 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2311 (т.2 а.с. 210-212, диск а.с. 203);

- протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за ОСОБА_15 та ОСОБА_7 за 27.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2319 (т.2 а.с. 213-234),

- протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - відеоконтролю за ОСОБА_15 та ОСОБА_7 за 27.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2319 (т.2 а.с. 235-238),

- протокол від 29.08.2015 року про результати контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с. 239-243);

- картки micro SD № 2187, 2230, 2233, 2278, 2314, 2317, 2318, 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316 (т. 14 а.с. 141);

- лист УСБУ в Одеській області № 65/4-6211 від 01.10.2015 із скасованими грифами секретності (т. 9 а.с. 18-20);

- лист УСБУ в Одеській області № 65/4-2568 від 17.04.2018 року про обсяг матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, переданих до військової прокуратури (т. 10 а.с. 46-48);

- постанову слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону ОСОБА_16 про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій на засадах конфіденційного співробітництва ОСОБА_17 (т.11 а.с. 69);

- постанову слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону ОСОБА_16 про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій на засадах конфіденційного співробітництва ОСОБА_18 (т.11 а.с. 70);

- висновок експерта № 39/4 від 27.11.2019 криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео, звукозапису (т. 12 а.с. 33-74);

- клопотання прокурора про відкладення судового розгляду для ознайомлення учасників судового провадження з додатковими матеріалами з додатками (т. 8 а.с.1-9);

- ухвалу суду від 22.12.2016 про задоволення клопотання прокурора про встановлення строку на ознайомлення з додатковими матеріалами (т. 8 а.с. 18 -20);

- ухвалу суду від 09.07.2019 про визнання недопустимими доказами протоколу від 21.08.2015 за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону ( НОМЕР_8 ) відносно ОСОБА_11 , з оптичним диском № 65/4-2261, протоколу від 21.08.2015за результатами проведення НСРД - аудіоконтролю за 21.08.2015 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , з оптичним диском 65/4-2276т від 20.08.2015 в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_11 , протоколу від 29.08.2015 за результатами проведення НСРД - аудіоконтролю за 27.08.2015 відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , з оптичним диском № 65/4-2319т від 28.08.2015 в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_11 , протоколу від 29.08.2015 за результатами проведення НСРД - відеоконтролю за 27.08.2015 відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , з оптичним диском № 65/4-2319т від 28.08.2015 в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_11 (т.12 а.с.182-186);

- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 27.08.2015 року (т.3 а.с. 1-2);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.08.2015 року (т.3 а.с. 3-8);

- протокол огляду місця події від 27-28.08.2015 року з відеозаписом (т.3 а.с. 9-14);

- ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 02.09.2015 року про надання дозволу на проведення огляду автомобіля марки HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_9 (т.3 а.с. 15-16)

- матеріали клопотання, на підставі яких слідчий суддя Суворовського районного суду міста Херсона 02.09.2015 надав дозвіл на проведення огляду автомобіля марки HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_9 ( т. 10 а.с. 200-227).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав клопотання, думку обвинуваченого та його захисника, який заперечували проти його задоволення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

У тому випадку коли апеляційний суд вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, остання здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Ця позиція висловлена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа № 164/1509/15?к).

Положеннями ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими нормами КПК України.

Апеляційний суд констатує, що під час апеляційного розгляду прокурор не навів конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів, або, що ці докази були досліджені судом з порушеннями, а незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, оскільки клопотання прокурора фактично зводиться до незгоди із наданою судом першої інстанції оцінкою доказів, досліджених безпосередньо під час судового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись статтями 23, 91-94, 350, 401, 404, 405, 419, 532 КПК, -

ухвалив:

Клопотання прокурора спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів - залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3