Ухвала

від 18.05.2023 по справі 496/5125/15-к

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/294/23

Справа № 496/5125/15-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 18 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 42015160690000037, внесеному до ЄРДР 11 серпня 2015 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат, заходів забезпечення та долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі, такого змісту.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи начальником Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 20.07.2015 року, у вечірній час (точний час не встановлено), у приміщенні ресторану «Че Гевара», за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка 1/2, у визначений ним спосіб при пособництві ОСОБА_9 , через останнього, одержав для себе від представника ТОВ «Патріот» ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 5 (п`яти) тисяч доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 110 074,5 грн., за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави: керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 та слідчого цього органу досудового розслідування ОСОБА_12 , які мали за заявою ОСОБА_13 зареєструвати кримінальне провадження та у ході його розслідування забезпечити повернення майна пляжного клубу «Калетон» ОСОБА_13 , та повторно о 17 год. 45 хв. 27.08.2015 року в районі «Клеверного» мосту на Ленінградському шосе М-05 в Біляївському районі Одеської області у визначений ним спосіб при пособництві ОСОБА_9 через останнього одержав для себе від представника ТОВ «Патріот» ОСОБА_10 частину раніше обумовленого розміру неправомірної вигоди у сумі 10 тис. із 15 тис. доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 214 257 грн., за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави - начальником патрульної поліції в м. Одесі ОСОБА_14 у питаннях забезпечення публічної безпеки і порядку після встановлення силами ТОВ «Патріот» фактичного контролю над територією та майном пляжного клубу «Калетон».

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014) - одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, з огляду на те, що:

- у жодному протоколі, у жодному відеозаписі, аудіофайлі, не йдеться про обіцянку ОСОБА_7 здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави;

- жоден з допитаних в судовому засіданні свідків, заявлених стороною обвинувачення - ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 в своїх показаннях не вказали, що ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, і що взагалі здійснювався такий вплив;

- недотримано належної правової процедури при реалізації керівниками Військової прокуратури Південного регіону України повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України;

- у ході огляду місця події був проведений обшук автомобіля HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_1 , при цьому протокол не містить посилань із застосуванням правової процедури, визначеної ст. 233 КПК України, щодо проведення обшуку автомобіля до постановлення ухвали слідчого судді. Крім того, ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона ОСОБА_22 від 02.09.2015 року був наданий дозвіл на огляд автомобіля, хоча фактично був проведений його обшук.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції визнав ряд доказів, одержаних у ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.ст. 86 та 87 КПК України, а саме:

1. Протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з наступних підстав:

- протоколи складені неуповноваженою особою, оскільки доручення слідчого на виконання вказаних дій в матеріалах кримінального провадження відсутнє;

- у протоколах не зазначено за допомогою яких саме спеціальних технічних засобів, за допомогою яких проводилися НСРД, та не зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації;

- протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів за період з 20.08.2015 року по 27.08.2015 року складались не щоденно, а оформлені одним протоколом, та після їх оформлення направлялись прокурору пізніше ніж через 24 години;

- протоколи не містять посилання на наявність додатків;

- файли з аудіозаписами записана на диск з іншого джерела інформації шляхом створення копії.

2. Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю, з наступних підстав:

- зі змісту протоколу не вбачається, які технічні засоби та носії інформації застосовувалися при проведенні НСРД, не зазначено службових осіб правоохоронного органу, які проводили цю НСРД, а також осіб, які приймали участь у проведенні цієї НСРД та за безпосередньої участі яких були отримані відомості у вигляді аудіозапису розмови, яка відбулася 26.08.2015 року в кафе «Че Гевара».

- протокол не містить посилань на процесуальні документи, які повинні складатися за приписами ч. 1 ст. 275 КПК України, як на підставу участі у проведенні НСРД свідка ОСОБА_10 ;

- протокол не містить інформації щодо наявності додатків.

3. Протокол про результати контролю за вчиненням злочину, з наступних підстав:

- не долучено речі та документи, отримані під час проведення цієї НСРД;

- будь-яких носіїв інформації на підтвердження відтворених відомостей до протоколу не долучено;

- у протоколі не відображено походження коштів, які були використані в якості предмета неправомірної вигоди;

- протокол складений не у присутності осіб, затриманих за підозрою в отриманні неправомірної вигоди 27.08.2015 року, а значно пізніше - 29.08.2015 року;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи, які б підтверджували факт вручення ОСОБА_10 та ОСОБА_15 співробітниками правоохоронного органу вказаним технічних засобів в рамках проведення оперативно-технічних заходів, а також відповідні протоколи за результатами застосування цих технічних засобів.

4. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, а саме: постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вих№119т від 13.08.2015 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№124т від 13.08.2015 року; ухвали апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 2652т, 2653т, 2654т від 13.08.2015 року, № 2726т, 2727т від 20.08.2015 року, а також доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№ 134т від 20.08.2015 року, оскільки зазначені процесуальні документи на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України.

5. Інформація, що містяться на дисках DVD-R №№ 65/4-2312т від 26.08.2015, 65/4-2319т від 28.08.2015, 65/4-2311т від 27.08.2015, 65/4-2244т від 18.08.2015, 65/4-2276т від 20.08.2015, 65/4-2264т від 19.08.2015, 65/4-2261т від 19.08.2015, 65/4-2221т від 13.08.2015, яка отримана під час оперативно-розшукових заходів, оскільки відсутні протоколи до них.

6. Відеофонограми та фонограми, що містяться на картках micro SD № 2187, 2230, 2233, 2278, 2314, 2317, 2318, 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316 в форматі MP4, з наступних підстав:

- висновок експерта № 39/4 від 27.11.2019 року;

- при виконанні вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не була відкрита інформація, яка міститься на цих 15 носіях інформації - micro SD.

7. Протокол огляду та вручення грошових коштів, з наступних підстав:

- ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 (поняті у кримінальному провадженні), в журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб УСБУ в Одеській області 27.08.2015 року не реєструвались;

- ОСОБА_10 у період часу з 11.08.2015 року по 27.08.2015 року включно не реєструвався в журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб Управління СБ України в Одеській області, та не перебував у приміщенні Управління.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подавали.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 звернувся до суду із апеляційною скаргою, яку у подальшому доповнив, зазначивши, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України), оскільки у діях обвинуваченого наявній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення; через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України); через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 410 КПК України). В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- в рамках вказаного кримінального провадження дотримано належну правову процедури, оскільки постанови від 12.08.2015 року та 30.09.2015 року містять відповідні відомості, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором, яка може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України, що узгоджується з висновком ВП ВС у рішенні від 24.05.2021 № 640/5023/19;

- відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. За таких обставин доручення оперативному підрозділу на проведення у кримінальному провадженні НСРД від 13.08.2015 року та 20.08.2015 року, надані прокурором на законних підставах та уповноваженою особою. Тому, протоколи за результатами проведення НСРД, зокрема про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, складені уповноваженою особою;

- протокол огляду місця події складений з дотриманням вимог ст. 104 КПК України. Поряд з цим ч. 3 ст. 233 КПК України регламентує порядок дій прокурора, слідчого та слідчого судді, у разі якщо мало місце проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, який було дотримано прокурором;

- відсутність у протоколах НСРД відомостей щодо вручення і вилучення технічних пристроїв у свідків не впливає на доведеність вини ОСОБА_7 та чинний КПК України не вимагає наводити такі відомості, а відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, що узгоджується з висновком ККС ВС від 18.09.2021 року № 314/2926/17;

- файли з аудіозаписами, записані на оптичні диски, на які йде посилання у протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є оригіналом (відображенням) електронного документу звукозапису отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України, що узгоджується з висновком ККС ВС від 16.02.2022 року № 440/1432/17;

- за результатами НСРД - відеоконтроль особи з фіксацією за допомогою технічних засобів, складено протоколи, з посиланням на відеофайли розкрито зміст подій що відбувались. У ході судового розгляду кримінального провадження судом досліджено, як самі протоколи за результатами проведення цих НСРД так і відеофайли, на які йшло посилання у протоколах і які є додатками до них, що узгоджується з висновком ККС ВС від 07.07.2022 року № 212/2822/17;

- під час судового розгляду після дослідження протоколів НСРД з залучення спеціаліста - працівника СБУ було досліджено інформація, що міститься на 15 картках micro SD № 2187, 2230, 2233, 2278, 2314, 2317, 2318, 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316, на які йде посилання у зазначених протоколах, одна суд усупереч вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України відомості про дослідження цих джерелах доказів сторони обвинувачення, а також мотиви, з яких відкидає зазначені докази обвинувачення, у вироку не навів;

- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів є триваючою негласною слідчою (розшуковою) дією. Згідно ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. У цьому кримінальному провадженні складання протоколів відбувалось під час проведення цієї дії та безпосередньо по її закінченню, що не суперечить вимогам закону;

- направлення прокурору протоколів за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів, з недотриманням оперативним підрозділом 24-годинного строку, не є істотним порушенням вимог КПК України;

- протоколи та DVD-диски під час досудового розслідування по завершенню проведення НСРД надійшли до прокуратури з супровідним листом від оперативного підрозділу. При цьому, у описовій частині протоколів зазначені відомості на реєстраційний номер диска, та окремі файли, які містять відомості, що мають значення для встановлення фактів та обставин у кримінальному провадженні, що узгоджується з висновком ККС ВС від 16.02.2022 року № 758/5719/16-к;

- ч. 4 ст. 271 КПК України вказує про необхідність складання окремого протоколу, в якому має бути зафіксовано факт відкритого закінчення контролю за вчиненням злочину. Такими протоколам у вказаному провадженні є протокол огляду місця події та протокол затримання обвинуваченого, що узгоджується з висновком ККС ВС від 06.07.2022 року № 454/2576/17;

- походження грошових коштів, які були використані в якості предмета неправомірної вигоди підтверджено та у судовому засіданні було надано довідку з УСБ України в Одеській області щодо походження грошей;

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області, якими надавався дозвіл на проведення НСРД, складались у двох примірниках і станом на момент закінчення досудового розслідування знаходились у розпорядженні оперативного підрозділу, який виконував доручення на проведення НСРД, та апеляційного суду Херсонської області. При виконанні вимог ст. 290 КПК України вказані матеріали у розпорядженні прокурора не перебували, у зв`язку з чим не було можливості надати їх стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України. Натомість, зазначені документи були надані стороні захисту під час розгляду справи у суді і сторона захисту могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення. У свою чергу, у вироку не наведено жодного аргументу того, що порушення норм КПК України, які, на думку суду, мали місце, спричинили вплив на дотримання прав і свобод людини, і що цей вплив був настільки істотним, що обумовив визнання певних доказів недопустимими;

- відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів досудового сторона захисту ознайомились з матеріалами досудового розслідування в 5 томах, у тому числі зі змістом компакт-дисків, SD-карт та відеокасети, які є додатками до матеріалів НСРД. Як зазначено у протоколах, під час ознайомлення на прохання сторони захисту з письмових матеріалів кримінального провадження, за виключенням матеріалів НСРД (як передбачала на той час ч. 3 ст. 254 КПК України), виготовлено копії. Під час прослуховування та перегляду аудіо, відео файлів матеріалів НСРД стороною захисту застосовувались аудіо, відеозапис. Жодних зауважень з приводу порушення права на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, на те, що які-небудь матеріали не надано, у протоколах не вказано;

- належність та допустимість протоколів огляду та вручення грошових коштів від 27.08.2015 року підтверджується показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_19 та заявника ОСОБА_10 , які підтвердили факт участі у слідчій дії, свої підписи у протоколі. Однак, суд, у супереч вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не навів мотивів, чому він не бере до уваги показання вказаних осіб. Крім того, відповідно до висновку ККС ВС від 24.01.2022 року № 758/5744/17, КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при проведені огляду та вручення грошових коштів, як додаткової гарантії законності проведення цих дій.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Біляївського районного суду Одеської області від 18.10.2021 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014), та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, прокурор просить повторно дослідити письмові докази.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримав у повному обсязі подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Обвинувачений та захисник заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 і визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинах не визнав. Пояснив, що у червні 2015 року був призначений на посаду начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області. 20.07.2015 року ОСОБА_10 запросив його разом з ОСОБА_9 у ресторан «Че Гевара» в м. Одесі. ОСОБА_9 пояснив, що необхідно допомогти розібратися в одному питанні, і ОСОБА_10 передав заяву від ОСОБА_13 разом з пакетом документів. Заяву він передав до канцелярії 21.07.2015 року, згодом дізнався, що було зареєстроване кримінальне провадження за попередньою правовою кваліфікацією - самоуправство (ст. 356 КК України). 27.08.2015 року він з ОСОБА_9 домовилися про зустріч на Клеверному мосту, останній сказав, що треба передати родичам квитанції. Під`їхавши до Клеверного мосту, побачив два автомобіля - належний ОСОБА_9 та інший автомобіль. До нього підійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вони розмовляли, потім ОСОБА_9 передав йому пакет, з проханням передати його в м. Умань його родичам, які чекатимуть на посту ДАІ. Потім на автомобілі з сім`єю він вирушив у м. Київ, але на посту ДАІ в с. Дачне, автомобіль був примусово зупинений, почали проводити обшук. У сумці, належній дружині, знайшли конверт з грошима - 10000 доларів США. Це був не той пакет, який передав йому ОСОБА_9 . Будь-які грошові кошти ні від ОСОБА_10 , ні від ОСОБА_9 , не отримував. Після зміни прокурором обвинувачення зазначив, що будь-якої обіцянки здійснити вплив на прийняття рішення керівником органу досудового розслідування ОСОБА_11 , слідчого ОСОБА_12 , начальника патрульної поліції ОСОБА_14 , він будь-кому не надавав, тим паче, не знайомий з вказаними особами.

У свою чергу, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши і проаналізувавши показання самого ОСОБА_7 ; свідка ОСОБА_10 , який передавав грошові кошти в якості неправомірної вигоди; свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , а також ОСОБА_9 у якості обвинуваченого, провадження відносно якого закрито та звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, про обставини подій, що інкримінується обвинуваченому; свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , які були понятими під час проведення слідчих дій в рамках вказаного кримінального провадження.

Суд, аналізуючи показання вищезазначених свідків, прийшов до обґрунтованого висновку, що їх показання по своїй суті та змісту не є доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , навпаки виправдовують особу і свідчать на користь позиції сторони захисту щодо невизнання винуватості і опосередковано підтверджують його показання, оскільки свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 у своїх показаннях не вказали, що ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме: керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 , слідчого ОСОБА_12 , а також начальника патрульної поліції в м. Одесі ОСОБА_14 і що взагалі здійснювався такий вплив.

Також, судом першої інстанції взято до уваги та проаналізовано й письмові докази у справі, зміст яких детально відображено у вироку, зокрема:

-копія матеріалів кримінального провадження № 12015160020000172 від 21.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України (т.2 а.с. 94-105);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 17.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2243 (т.2 а.с. 135-139);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2261 (т.2 а.с. 140-156);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2261 (т.2 а.с. 157-159);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 18.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2244 (т.2 а.с. 160-163);

-протокол від 22.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 19.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2264 (т.2 а.с. 168-173);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 21.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2276 (т.2 а.с. 174-181), протокол визнаний недопустимим доказом в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_16 , згідно ухвали суду від 09.07.2019 року;

-протокол від 28.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_7 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2311 (т.2 а.с. 182-203);

-протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 26.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2312 (т.2 а.с. 204-209);

-протокол від 28.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_8 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2311 (т.2 а.с. 210-212, диск а.с. 203);

-протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 27.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2319 (т.2 а.с. 213-234), протокол визнаний недопустимим доказом в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_16 , згідно ухвали суду від 09.07.2019 року;

-протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - відеоконтролю за 27.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2319 (т.2 а.с. 235-238), протокол визнаний недопустимим доказом в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_16 , згідно ухвали суду від 09.07.2019 року;

-протокол від 29.08.2015 року про результати контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с. 239-243)

- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 27.08.2015 року (т.3 а.с. 1-2);

-протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.08.2015 року (т.3 а.с. 3-8);

-протокол огляду місця події від 27-28.08.2015 року, відповідно до якого місцем події є територія спеціального посту ДАІ № 2, який розташований на 450 км автодороги Київ-Одеса у смт. Дачне Біляївського району Одеської області. В ході огляду місця події в автомобілі HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_1 , у сумці бежевого кольору із шкірозамінника було виявлено та вилучено згорток, огорнутий у білий аркуш паперу формату А4, в якому знаходилось 10000 доларів США номіналом по 100 доларів США у кількості 100 штук. До протоколу додано відеозапис огляду (т.3 а.с. 9-14);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 02.09.2015 року про надання дозволу на проведення огляду автомобіля марки HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_1 (т.3 а.с. 15-16);

-протокол огляду грошових коштів від 02.09.2015 року, згідно якого у присутності понятих були оглянуті грошові кошти номіналом по 100 доларів США у кількості 100 банкнот, обгорнуті аркушем паперу білого кольору формату А4, які вилучені під час огляду місця події від 27-28.08.2015 року з автомобіля марки HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_1 (т.3 а.с. 17-20);

-висновок експерта № 341-П від 07.09.2015 року з супровідним листом та фототаблицею, згідно якого банкноти номіналом 100 доларів США кожна серійними номерами FB 08565837 C, FF 16134121 A, KF 47294701 A, KF 47294132 A, KF 47294873 A, HF 02642769 B, HF 02642765 B, KL 15140443 E, KB 26730724 E, KB 26730725 E, KB 26730726 E, HG 58859358 A, HG 58859354 A, HG 588599355 A, KB 46110143 B, AB 38362084 L, HB 40012219 R, KB 61559580 C, HK 54323386 C, HL 79883312 D, HE 56979000 C, DB 91983999 B, HG 58859359 A, HC 47158040 B, KK 09508093 B, KF 18062430 A, KF 43669194 D, KB 29876118 M, HK 95045517 B, DB 11331996 B, HC 47158043 B, HG 58859349 A, KB 20156303 G, HJ 80439995 A, KB 33259286 J, HB 64658146 R, HL 19048856 *, HD 28798069 A, KB 31122036 J, HB 82440230 C, KB 93485789 M, KB 32689569 N, KB 89043622 N, HK 15257516 D, KB 34362524 K, KB 79750595 I, KB 41537681 J, KF 47704568 A, KB 43788721 J, HB 33954063 E, KB 84148899 L, KL 42395684 D, KB 31581316 C, KE 55870036 A, KB 59235254 I, HA 78011490 A, KL 78695633 A, KB 88345436 F, HL 66330692 F, HB 71936150 B, HC 47158045 B, HE 56958905 C, HF 58206380 D, HK 22527496 B, KK 05340998 C, KB 13978267 C, KL 05798153 B, KB 53118998 D, KE 93379799 A, KB 50317136 I, KL 59324330 B, KF 46418618 A, KB 94227845 I, KB 94227844 I, KB 22866978 Q, HB 87209774 B, KL 02079172 B, KL 30739265 D, KB 66723147 E, KC 49679034 A, HK 94713737 B, KB 42076403 E, KB 66615178 J, HB 74558695 H, HB 35308791 B, HK 44189442 B, KB 80789283 F, HB 71097317 A, KB 88199247 A, KB15808637 I, HL 42860658 D, KI 27957475 A, KF 16414582 D, DB 68170190 A, KB 62607881 K, HF 76764046 D, DB 93558522 A, AB 10047696 F, HB 60004171 J, KB 93070230E відповідають за своїми характеристиками аналогічним банкнотам, випущеним в обіг Федеральним Резервним Банком Сполучених Штатів Америки (т.3 а.с. 21-35);

-постанова прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_26 від 13.08.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т.8 а.с. 103-109);

-доручення прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_26 від 13.08.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.ст. 36, 41, 246 КПК України (т.8 а.с. 110-116);

-ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 13.08.2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.8 а.с. 117-119, 120-122, 123-125, 128-129, 130-131);

-доручення прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_26 від 20.08.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.ст. 36, 41, 246 КПК України (т.8 а.с. 126-127);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону НОМЕР_9 , НОМЕР_10 (т.8 а.с. 167-168);

-листи УСБУ в Одеській області № 65/4-5141 від 12.08.2015, 65/4-4808 від 19.08.2015, 65/4-5293 від 19.08.2015 щодо використання номерів мобільних телефонів, розташування службових кабінетів, наявності нерухомості та автотранспортних засобів (т.8 а.с. 197-199);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 13.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2221 (т.8 а.с. 200-205);

-копія журналу реєстрації звернень громадян, які надійшли під час особистого прийому № 368 , в якому за 21.07.2015 року міститься запис про надходження заяви ОСОБА_13 про вжиття заходів до ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які заволоділи майном заявника (т.8 а.с. 207-209);

-доповідна записка першого заступника начальника ОМУ - начальника СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_29 на ім`я начальника ОМУ ГУ МВС України в Одеській області про внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України, за заявою ОСОБА_13 , за № 12015160020000172 (т.8 а.с. 209);

-лист УСБУ в Одеській області № 65/4-6211 від 01.10.2015 року на адресу начальника слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_30 про надіслання матеріалів за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій із скасованими грифами секретності (т.9 а.с. 18-20);

-лист УСБУ в Одеській області № 65/4-2568 від 17.04.2018 року про обсяг матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, переданих до військової прокуратури (т. 10 а.с. 46-48);

-постанова слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону ОСОБА_31 про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій на засадах конфіденційного співробітництва ОСОБА_10 (т.11 а.с. 69);

- постанова слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону ОСОБА_31 про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій на засадах конфіденційного співробітництва ОСОБА_15 (т.11 а.с. 70);

- протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, (т.9 а.с. 143-145);

- лист УСБУ в Одеській області № 65/20/2219 року, з якого вбачається, що ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 (поняті у кримінальному провадженні), в журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб УСБУ в Одеській області 27.08.2015 року не реєструвались, у приміщенні УСБУ в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 43 27.08.2015 року не перебували. За обліками відділу кадрового забезпечення Управління станом на 27.08.2015 року вищезазначені особи працевлаштованими в УСБУ в Одеській області як атестовані співробітники, вільнонаймані співробітники чи військовослужбовці не значилися (т.11 а.с. 22);

- лист УСБУ в Одеській області № 65/16/5-19/389 від 09.08.2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 у період часу з 11.08.2015 року по 27.08.2015 року включно не реєструвався в журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб Управління СБ України в Одеській області та не перебував у приміщенні Управління (т. 11 а.с. 24).

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що прокурором у своєму клопотанні не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, клопотання прокурора про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Так, суд першої інстанції, надавши оцінку вищенаведеним доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недостатніми для доведення винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки у жодному протоколі, у жодному відеозаписі, аудіофайлі, не йдеться про обіцянку ОСОБА_7 здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме: керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 , слідчого цього органу досудового розслідування ОСОБА_12 , які мали за заявою ОСОБА_13 зареєструвати кримінальне провадження та у ході його розслідування забезпечити повернення майна пляжного клубу «Калетон» ОСОБА_13 та начальника патрульної поліції в м. Одесі ОСОБА_14 у питаннях забезпечення публічної безпеки і порядку після встановлення силами ТОВ «Патріот» фактичного контролю над територією та майном пляжного клубу «Калетон».

Крім того, у ході судового розгляду було встановлено, що повернення майна пляжного клубу «Калетон» ОСОБА_13 не відбулося, що спростовує версію сторони обвинувачення про обіцянку ОСОБА_7 здійснити вплив на начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 та слідчого ОСОБА_12 .

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що предмет неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 5000 (п`яти) тисяч доларів США, які за твердженнями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 20.07.2015 року були передані ОСОБА_9 , який потім передав їх ОСОБА_7 , не був задокументований у встановленому законом порядку, оскільки ні у ОСОБА_7 , ні у ОСОБА_9 , не вилучався і його місцезнаходження до теперішнього часу не встановлено.

Також, судом першої інстанції належним чином досліджено й законність доказів, здобутих під час проведення досудового розслідування, оцінивши докази на предмет їх допустимості з урахуванням вимог КПК України, та обґрунтовано визнано їх недопустимими й такими, що не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК виписано наступну систему елементів процедури: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України.

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний «пріоритет» у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування - без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата - забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.

Відповідна постанова Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Повертаючись до обставин справи, колегія суддів зазначає, що постановою виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_32 від 12.08.2021 року доручено здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, іншому органу досудового розслідування - слідчому військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, згідно постанови (т.7 а.с. 206-207). При цьому, у наведеній постанові відсутня оцінка досудового розслідування як неефективного, будь-яке мотивування з цього приводу у постанові відсутнє. Натомість постанова мотивована наявністю у перших керівників Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області особистих зв`язків з працівниками правоохоронних, судових, державних органів, а також органів місцевого самоврядування м. Одеси та Одеської області.

У подальшому, постановою від 30.09.2015 року заступником військового прокурора Південого регіону України ОСОБА_33 доручено здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, іншому органу досудового розслідування - слідчому відділу військової прокуратури Південного регіону України, у якій невідображена оцінка досудового розслідування як неефективного.

Виходячи з наведеного, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку

За таких умов, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, щодо недотримано належної правової процедури при реалізації керівниками Військової прокуратури Південного регіону України повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України.

Наслідки порушення правил підслідності, також, викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19 (в подальшому до аналогічного висновку прийшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 28.10.2021 у справі №725/5014/18).

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 на стадії судового розгляду, певним чином обмежувало права обвинуваченого на справедливий суд, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

За змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.

Апеляційний суд наголошує, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами відомості, що містяться у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вих№119т від 13.08.2015 року; дорученні про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№124т від 13.08.2015 року; ухвал апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 2652т, 2653т, 2654т від 13.08.2015 року, № 2726т, 2727т від 20.08.2015 року, доручені про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№ 134т від 20.08.2015 року (т.8 а.с. 101-131), а також відповідну інформацію щодо їх проведення.

Колегія суддів зауважує, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Так, у справі «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року Європейський суд з прав людини робить акцент на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

У рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року йдеться про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, а саме зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Разом із тим, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Разом із тим, у даному випадку в контексті презумпції невинуватості вказане є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права ОСОБА_7 на справедливий суд.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з висновком, сформульованим Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к.

Водночас правильним є рішення суду й про те, що не може суд визнати допустимими доказами протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дій аудіо-, відеоконтролю особи, і з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Таким чином, частина 1 ст. 252 КПК України відсилає нас до глави 5 КПК України -«Фіксування кримінального провадження»

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Отже, відповідно до ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.

Статтею 104 КПК України визначені вимоги до протоколу відповідної процесуальної дії. Зокрема, за змістом цієї норми вбачається, що у протоколі має бути відображено хід і результати проведення певної процесуальної дії, яка фіксуються у протоколі. Про фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів має бути зазначено у самому протоколі. При цьому у протоколі зазначається на якому носії інформації зафіксована ця процесуальна дія, а сам носій має бути доданий до цього протоколу. Цей носій із записом є невід`ємним додатком до протоколу. У статті 105 КПК України імперативно зазначено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ч.2 ст. 106 КПК України до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

За правилами ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Разом з цим, як вбачається зокрема з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю від 29.08.2015 року (т.2 а.с. 204-209), він не містить посилання про наявність додатків. Натомість, диск DVD-R, реєстраційний номер 65/4-2312т, який був досліджений судом першої інстанції, не є додатком до нього, так як протокол взагалі не містить інформації про додатки.

Також, як вбачається з протоколу аудіоконтролю він не містить інформації щодо технічних засобів які застосовувалися під час НСРД.

При дослідженні судом з`ємних накопичувачів інформації диски DVD-R №№ 65/4-2312т від 26.08.2015, 65/4-2319т від 28.08.2015, 65/4-2311т від 27.08.2015, 65/4-2244т від 18.08.2015, 65/4-2276т від 20.08.2015, 65/4-2264т від 19.08.2015, 65/4-2261т від 19.08.2015, 65/4-2221т від 13.08.2015, які надані прокурором у паперових конвертах, належним чином неупаковані.

З огляду на викладене, враховуючи, що стороною обвинувачення не зазначено, яким чином та з якого пристрою інформація була зроблена та перенесена на вищезазначені диски, а також не надано в якості додатків відповідних технічних носіїв інформації зафіксованої слідчої дії, які б містили підписи слідчого та інших осіб, які брали участь у їх виготовленні, колегія суддів вважає, що вказані докази сторони обвинувачення не відповідають чинному кримінально-процесуальному законодавству, а тому є недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням ч.1 та ч.2 ст. 106 КПК України.

Також колегія суддів звертає особливу увагу, що на дату складення протоколів про результати НСРД, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів, за період з 20.08.2015 року по 27.08.2015 року, одним протоколом (т.2 а.с. 182-203), датованим 28.08.2015 року.

У свою чергу, протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії.

Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Проте, оперативний співробітник УСБУ ОСОБА_21 всупереч порядку з оформлення протоколів про результати НСРД оформив зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів, складений на 10-й день. Допущене органом досудового розслідування порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції аргументовано визнав недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.05.2015 року, оскільки протокол, в порушення ч. 4 ст. 271 КПК України, складався не у присутності ОСОБА_7 , з порушенням строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК України.

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 271 КПК України та права на захист особи, закріпленого Європейською Конвенцією про захист прав людини та основних свобод, Конституцією України та ст. 20 КПК України, таке порушення при складанні протоколу позбавило ОСОБА_7 можливості надати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених відносно нього дій, щонайменше в частині відкритого фіксування контролю за вчиненням злочину.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, що таким протоколом у вказаному провадженні є протокол огляду місця події та протокол затримання обвинуваченого, колегія суддів не може їх визнати достатніми, оскільки ці слідчі дії, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошей, які знаходились у його автомобілі.

Також, колегія суддів погоджується з мотивацією і викладеними висновками суду першої інстанції щодо огляду місця події.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, що проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть в ній участь, роз`яснюються їх права та обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, установлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 07 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Як зазначалось Верховним Судом у висловлених правових позиціях, що для розмежування проведеної слідчої дії, її оцінки, а також оцінки доказів, отриманих у результаті проведення слідчої (розшукової) дії, потрібно враховувати не назву документа, використану для оформлення процедури її проведення, а зміст та спосіб фактично вчинюваних уповноваженою особою дій, мети проведення слідчої дії.

Повертаючись до даних матеріалів провадження, слід відмітити, що з дослідженого протоколу від 27-28 серпня 2015 року, уповноважені особи органу досудового розслідування, запропонували ОСОБА_7 та іншим пасажирам автомобіля HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_1 , покинути вказаний автомобіль, на що вони погодились. У той час уповноважені особи органу досудового розслідування почали перевіряти автомобіль та відкривати бардачок автомобіля та підлокітник між передніми сидіннями, а також перевірили вміст сумок, які знаходилась у зазначеному автомобілі, тобто дія була поєднана з активними діями працівників поліції з відшукання предмету неправомірної вигоди.

У даному випадку, перевіркою вищевказаних доказів, слід констатувати, що проведений органами досудового розслідування 27-28 серпня 2015 року огляд фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді.

Тому суд першої інстанції, дійшов правильного висновку, що протокол огляду місця події від 27-28 серпня 2015 року отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України визнав його недопустимим доказом.

Також, сторона обвинувачення наводила інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, оскільки вищенаведених висновків суду про не доведення, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення не спростовують. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001,«Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до системного аналізу кримінального процесуального закону при розгляді кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.

Крім того, як вбачається з практики Європейського суду з прав людини принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд провадження з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, дійшов правильного переконання, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, тому суд з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, обґрунтовано визнав останнього невинуватим та виправдав.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга не містять у собі доказів щодо скасування вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 18 жовтня 2021 року, у кримінальному провадженні № 42015160690000037, внесеному до ЄРДР 11 серпня 2015 року, щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3