Постанова

від 23.05.2023 по справі 520/14895/2020

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 р.Справа № 520/14895/2020Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С. ,

за участю секретаря судового засідання Лещинської К.В.,

представника позивача - Янусевич Я.В.,

представника відповідача - Дідоряк М.Г.,

представника третьої особи - Лошадкіної В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 112" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.01.2023, (головуючий суддя І інстанції: Сліденко А.В.) по справі № 520/14895/2020

за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області

до Західного офісу Держаудитслужби треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 112" , Товариство з обмеженою відповідальністю "Момот-Бетон" , Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-05-007367-b.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 в задоволенні позову відмовлено.

За наслідками касаційного перегляду, постановою Верховного Суду від 30.08.2022 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.01.2023 позов залишено без задоволення.

Позивач та ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» (далі третя особа 1), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просили його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

В обґрунтування зазначають, що судом першої інстанції невірно надано оцінку наявним в матеріалам справи доказам та як наслідок встановленим Держаудитслужбою порушенням позивачем Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо встановлення відповідачем невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» умовам пп. 1.4 п. 1 Додатку № 2 тендерної документації в частині не зазначення ним інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником ТОВ «Момот-Бетон» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт вказує, що дія цього підпункту не поширюється на ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112», оскільки останній на підтвердження відповідності вимогам тендерної документації не зазначив про наявність у нього цементобетонного заводу у власності чи на правах оренди.

Натомість, ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» у тендерній пропозиції зазначав про залучення ним постачальника бетонної суміші ТОВ «Момот-Бетон» на підставі договору від 26.06.2020.

На виконання вимог тендерної документації, учасник торгів надав інформацію про наявність цементобетонного заводу від 26.06.2020, в якій йдеться про те, що поставка бетонної суміші для виконання робіт буде виконуватись ТОВ «Момот-Бетон», договір поставки від 26.06.2020, гарантійним лист, в якому ТОВ «Момот-Бетон» гарантує ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» безперебійне постачання бетонної суміші у щомісячних обсягах поставки/відвантаження із зазначенням кожного класу/марки, кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

При цьому, вказують, що пп. 1.4 п. 1 Додатку № 2 тендерної документації взагалі не вимагає від учасника закупівель надавати інформацію про заплановані обсяги відпуску бетону щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, а лише передбачає надання інформації щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконання робіт.

Звертають увагу, що вказаним обставинам надавалась оцінка господарськими судами в межах справи про визнання недійсним договору від 23.07.2020 №Т54-КХД553/20 щодо закупівлі робіт, укладеного між Службою автомобільних доріг у Харківській області та ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112», за наслідками розгляду якої рішенням господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1413/21, залишеним без змін постановами Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 та Верховного Суду від 07.06.2022 у позові відмовлено.

Висновки суду першої інстанції про правомірність висновку в частині не підтвердження ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» можливості постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримано вимоги Додатку 4 до тендерної документації, на думку апелянтів, ґрунтуються без врахування висновків Верховного Суду в постанові від 30.08.2020, якою справу № 520/14895/2020 направлено на новий розгляд про те, що у Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації відсутні вимоги щодо постачання бетонної суміші зазначеної як «В35 F300 W8».

Щодо порушення пунктів 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, зазначають, що не мали можливості розмістити вказану інформацію з огляду на функціонал інтерфейсу майданчика «SmartTender», при цьому вчиняли заходи щодо усунення виявлених невідповідностей шляхом направлення листів до ДП «Прозорро», ТОВ «Смарттендер» та ТОВ «Інформаційні технології». Натомість зауважують, що з метою виконання вимог пунктів 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація про мову була внесена у полі «Примітки».

ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» також звертає увагу на не застосування судом першої інстанції в цій частині порушень висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а.

Вважають безпідставним спірний висновок в частині не зазначення Службою автомобільних доріг у Харківській області підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у розділі Відхилення тендерних пропозицій» тендерної документації замовник зазначив, що він відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям встановленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону (пункт 1).

При цьому, ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» зазначає про помилкове встановлення судом першої інстанції факту не заперечення замовником наявності вказаного порушення, з огляду на не врахування письмових пояснень як позивача так і третьої особи 1, в яких висловлені заперечення проти його правомірності.

Також, не погоджуються з висновками суду першої інстанції в частині недотримання ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» п. 2 Додатку № 2 та Додатку № 7 до тендерної документації з огляду на не надання ним у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004: водіїв автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністів будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніх робітників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Зазначають, що на виконання вимог п. 2 Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» надало довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020, складену відповідно до Таблиці №7, з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю разом з документами на підтвердження їх працевлаштування, а саме копіями наказів про прийняття на роботу. При цьому, у довідці було зазначено, що 17 працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ) прийняті на роботу на підставі строкового трудового договору, після закінчення строку дії договорів трудові відносини з вказаними працівниками тривають.

Додатково ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» в апеляційній скарзі зауважує, що суд першої інстанції невірно тлумачить п. 2 Додатку № 2 до тендерної документації. Звертає увагу, що замовник у тендерній документації передбачив перелік документів, які повинен надати учасник на підтвердження наявності у нього працівників, а не продовження з ними трудових відносин.

Натомість, позиція суду першої інстанції з приводу того, що ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» мало надати також документи на продовження дії трудових договорів та ряд документів, які не вимагались тендерною документацією не відповідає ні Закону України «Про публічні закупівлі» ні КАС України.

Крім того, на думку апелянтів, спірний висновок в частині недотримання ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» пп. 1.6 п. 1 Додатку № 2 та Додатку №7 до тендерної документації, а саме: не надання документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни є таким, що ґрунтується на невірному тлумаченні вимог тендерної документації, оскільки зазначена вимога стосується лише надання інформації щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, проте не вимагає від учасника закупівлі надання документів на субпідрядника з інформацією щодо його застосування.

Вказують, що третьою особою 1 в складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2020 № 697 про наявність у нього програмного забезпечення, що свідчить про дотримання ним пп. 1.6 п. 1 Додатку № 2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Щодо зобов`язальної частини висновку, наголошує на неврахуванні судом першої інстанції, що обраний у ньому спосіб усунення виявлених порушень не відповідає вимогам як п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, так і положенням Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не є пропорційним виявленим і недоведеним відповідачем порушенням.

Західний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач) надав до суду відзив на апеляційні скарги, в якому просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Вказує, що суд першої інстанції повно дослідив усі докази у справі та надав оцінку всім аргументам учасникам справи, за результатами чого прийняв законне та обґрунтоване судове рішення. Також, зазначає, що факти порушення є доведеними, а тому висновок складено правомірно.

ТОВ «Момот-Бетон», ТОВ «Славдорстрой» (далі треті особи 2, 3) не надали відзиви на апеляційні скарги.

Протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 25.04.2023, на підставі клопотання позивача, змінено його назву зі Служби автомобільних доріг у Харківській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області.

Представники позивача та третьої особи 1 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представники третіх осіб 2, 3 у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 05.06.2020 Службою автомобільних доріг у Харківській області оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-06-05-007367-b з предметом закупівлі «Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ Харків Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області (45220000- 5 Інженерні та будівельні роботи)», очікуваною вартістю 139 050 800,00 грн з ПДВ.

22.06.2020 рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками (т.1 а.с. 30-78).

07.07.2020 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого визнано переможця процедури закупівель - ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112».

На виконання доручення Держаудитслужби від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області видало наказ від 29.09.2020 № 37 «Про початок моніторингу закупівель» та оприлюднило повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2020-06-05-007367-b (т. 2 а.с. 25-26).

20.10.2020 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b, в якому зазначено про наявність порушень в частині повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності тендерної документації вимогам Закону, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації (т. 2 а.с. 21-25).

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- пунктів 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі»: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»: у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- абзаців 2. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»: замовник не відхилив учасника ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства, оскільки його пропозиція не відповідала умовам тендерної документації:

учасник ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником ТОВ «Момот- Бетон» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримав вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації;

учасник не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримав вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області до тендерної документації;

у пропозиції ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_20 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , чим не дотримано п. 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації;

учасник не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримав пп. 1.6 п.1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено проведення замовником (позивачем) закупівлі товару з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», а тому висновок відповідача є законним та обґрунтованим.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII передбачено, що Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з приписами ст. 5 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

У розумінні п. 18 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частин 1, 6 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції вважав, що порушення, встановлені відповідачем у оскаржуваному висновку, є доведеними, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Щодо порушення пунктів 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII.

Відповідно до пунктів 8,9 ч.2 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

У висновку зазначено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Суд першої інстанції виходив з того, що оприлюднене заявником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, що свідчить про наявність зазначеного вище порушення, проте визнав його формальним.

Колегія суддів звертає увагу, що п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19 квітня 2020 року на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року №114-IX (далі Закон № 114-IX).

Пунктом 1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.

Згідно з п. 8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» на Кабінет Міністрів України покладено обов`язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі набув чинності 17 липня 2020 року, проте він не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Крім того, на момент здійснення публікації оголошення діяв наказ Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», яким не передбачалось зазначення в оголошенні інформації про мову та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

З урахуванням наведених правових норм слід дійти висновку, що позивач, заповнюючи оголошення про проведення відкритих торгів у червні 2020 р., використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа та з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пунктів 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII.

Такі правові висновки суду відповідають правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постановах від 5 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20, від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20, від 19 травня 2022 року у справі № 200/11480/20-а, від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020, від 03 листопада 2022 року у справі № 200/10490/20-а.

Крім того, колегія суддів враховує, що позивач вчиняв дії щодо оприлюднення в оголошенні інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, про що свідчать листи від 15.10.2022 до ДП «Прозорро» та ТОВ «Інформаційні технології» , в яких Служба автомобільних доріг просила, зокрема, створити відповідний функціонал електронної системи закупівель щодо реалізації замовником ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII (т. 1 а.с. 26-29).

При цьому варто зауважити, що у пункті 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації позивачем розміщено інформацію про мову, якою повинно бути складено тендерні пропозиції, а у п. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» - умови забезпечення тендерної пропозиції, що насамперед, свідчить про дотримання позивачем, передбаченого ст. 5 Закону № 922-VIII принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі.

Отже, позивачем не допущено порушення пунктів 8,9 ч.2 ст. 21 Закону №922-VIII.

Разом з тим, суд першої інстанції не надав жодної оцінки доводам позивача та третьої особи 1 щодо технічної неможливості зазначення інформації про мову та в оголошенні та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, вчинення дій щодо усунення порушень в цій частині, а також не звернув уваги, що на момент виникнення спірних правовідносин форма оголошення не містила графи, у якій слід зазначати такі відомості, що призвело до помилкового висновку щодо доведеності відповідачем вказаного вище порушення.

Крім того, суд першої інстанції, посилаючись на постанови Верховного Суду від 05.10.2021 у справі № 440/6311/20 та від 28.10.2021 у справі № 440/6309/20, безпідставно не застосував його правові висновки в межах оцінки наявності вищезазначеного порушення.

Щодо порушення п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідач, з твердженнями якого погодився суд першої інстанції, у спірному висновку зазначив, що у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте вказані висновки зроблені без належного дослідження тендерної документації, а саме п. 4 розділу «Оцінка тендерної пропозиції».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що п. 4 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації містить відомості щодо умов, за яких замовник має право відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII (пункт 1).

Колегія суддів зауважує, що Закон №922-VIII не містить положень, які вимагають від замовника зазначати у тендерній документації посилання на конкретні пункти ч. 1 ст. 17.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів щодо відповідності тендерної документації вимогам п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII в частині зазначення підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч.1 ст.17, у тому числі, пунктом 11.

Висновки суду першої інстанції щодо визнання позивачем наявності вказаного порушення не відповідають наявним в матеріалах справи поясненням як Служби автомобільних доріг у Харківській області так і ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112», в яких останні заперечували проти нього.

Щодо порушення абзаців 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Відповідно до абзаців 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд першої інстанції погодився з твердженнями відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» умовам тендерної документації, що було підставою для її відхилення замовником.

Вказані висновки ґрунтуються на тому, що учасник ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником ТОВ «Момот- Бетон» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримав вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримав вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ Харків Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області до тендерної документації та не надав документи, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_20 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , чим не дотримав п. 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Щодо недотримання ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2.

Згідно пп. 1.4 п. 1 додатку №2 до тендерної документації у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену таблицею 5, та під таблицею у довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що вимоги встановлені пп. 1.4 п. 1 додатку №2 до тендерної документації поширюються на учасників процедури закупівлі, які мають у власності або в оренді цементобетонний завод.

Разом з тим, ТОВ «Мостобудівельний загін №112» на підтвердження відповідності визначеним замовником критеріям не зазначало про наявність цементобетонного заводу у власності чи на правах оренди, що свідчить про непоширення на нього дії вказаного вище положення.

Отже, висновки відповідача, з якими погодився суд першої інстанції про порушення ТОВ «Мостобудівельний загін №112» вимог пп. 1.4 п. 1 додатку №2 до тендерної документації колегія суддів вважає необґрунтованими.

Натомість, ураховуючи відсутність у власності чи на правах оренди цементобетонного заводу, на учасника ТОВ «Мостобудівельний загін №112» розповсюджувалась дія іншого абзацу підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації: у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) цементобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену таблицею №5, та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску бетону виробником /постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт. У підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає:

- копію договору (договір поставки бетонної суміші та/або договір виконання робіт з виготовлення бетонної суміші тощо), чинного протягом усього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі;

- гарантійний лист від виробника/постачальника бетонної суміші, адресований учаснику, про безперебійне постачання учаснику бетонної суміші із зазначенням кожного класу/марки, кількості поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (у гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Судом встановлено та визнається сторонами по справі, що ТОВ «Мостобудівельний загін №112» у пакеті тендерної пропозиції надано: інформацію про наявність цементно-бетонного заводу №708 від 26.06.2020, в якій ідеться про те, що поставка бетонної суміші виконуватися ТОВ «Момот-Бетон»; договір поставки між ТОВ «Момот-Бетон» та ТОВ «Мостобудівельний загін №112» №2606-20 від 26.06.2020, відповідно до предмету якого постачальник (ТОВ «Момот-Бетон») зобов`язаний передати у власність покупця (ТОВ «Мостобудівельний загін №112») бетонні суміші і доставити їх; гарантійний лист ТОВ «Момот-Бетон» від 26.06.2020 №26-06-20 про заплановані обсяги поставки бетону (349 куб.м.) та марку бетонної суміші (В35). У гарантованому листі, зокрема, зазначено, що ТОВ «Момот-Бетон» гарантує ТОВ «Мостобудівельний загін №112» безперебійне постачання бетонної суміші у щомісячних обсягах поставки/відвантаження таких типів та марок суміші, у тому числі і бетонної суміші В35.

Отже, ТОВ «Мостобудівельний загін №112» дотримано вимоги пп. 1.4 п. 1 додатку №2 до тендерної документації, в частині які розповсюджувались на нього.

Вказані обставини також встановлені рішенням Господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1413/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 та постановою Верховного Суду від 07.06.2022, яким відмовлено в задоволенні позову керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби про визнання недійсним договору від 23.07.2020 №Т54-КХД553/20 щодо закупівлі робіт, укладеного між Службою автомобільних доріг у Харківській області та ТОВ «Мостобудівельний загін №112».

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Проте, суд першої інстанції невірно розтлумачив вимоги пп. 1.4 п. 1 додатку №2 до тендерної документації, про порушення яких зазначено у спірному висновку, у зв`язку з чим надав невірну оцінку наявним в матеріалах справи доказам та дійшов помилкового висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Мостобудівельний загін №112» вимогам тендерної документації в цій частині.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на наявність рішення Господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1413/21, яке набрало законної сили, в якому надавалась оцінка вищезазначеним обставинам.

Висновок відповідача про не підтвердження ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» можливості постачання бетонної суміші «В35 F300 W8», та не дотримання вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Тракове в Харківській області до тендерної документації є помилковим.

Верховний Суд у постанові від 30.08.2022, якою направив дану справу № 520/14895/2020 на новий розгляд, звертав увагу, що у Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації відсутні вимоги щодо постачання бетонної суміші зазначеної, як «В35 F300 W8».

Натомість, відсутність у тендерній документації такої вимоги до учасника як використання під час виконання робіт, що предметом закупівлі, бетонної суміші В35 F300 W8 тягне за собою відсутність у нього обов`язку їй відповідати а у замовника - відхилення з цих підстав тендерної пропозиції цього учасника.

Проте, суд першої інстанції, не врахував вищезазначені висновки Верховного Суду в межах нового розгляду справи та безпідставно погодився з відповідачем щодо недотримання ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» вимог Додатку № 4 до тендерної документації.

Колегія суддів також зауважує, що у гарантійному листі від 26.06.2020 №26-06-20 ТОВ «Момот-Бетон», як постачальник бетонної суміші підтвердив факт безперебійного постачання ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» суміші В35 (М450) у обсязі 349 куб.м. (т. 4 а.с. 85) як того вимагає пп. 1.4 п. 1 Додатку №2 до тендерної документації та Додаток №4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Щодо висновків відповідача про невідповідність тендерної документації ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» п. 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації, колегія суддів зазначає.

Відповідно до умов, викладених у додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог зазначених у Додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику.

Зокрема, у пункті 2 додатку №2 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у таблиці №7 тендерної документації.

Як зазначила Держаудитслужба, ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» у складі тендерної пропозиції не надала документи, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_20 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , чим не дотримано п. 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» планувало залучити субпідрядника ТОВ «Славдострой» в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції, про що свідчить довідка від 26.06.2020 №699 (т. 4 а.с. 86).

На виконання вимог п. 2 додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції третя особа 1 надала довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю (т. 4 а.с. 87-100), а також копії наказів про прийняття на роботу, зокрема, водіїв автотранспортних засобів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_22 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністів будівельної техніки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніх робітників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 та про присвоєння розрядів (т. 1 а.с. 110, 113, 116, зв.б. а.с. 120, зв.б. а.с. 129, 131-135, т. 4 а.с. 104-120).

Крім того, ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» надала довідку-пояснення від 26.06.2020 № 3005, видану ТОВ «Славдострой», в якій вказано, що 17 працівників, включених до довідки від 26.06.2020 №3004 ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ) прийняті на роботу на підставі строкового трудового договору, після закінчення строку дії договорів трудові відносини з вказаними працівниками фактично тривають, жодна зі сторін не вимагала припинення трудових відносин, відповідно до законодавства України дія цих договорів вважається продовженою на невизначений строк (т. 1 а.с. 86).

Вказані докази у їх сукупності свідчать про дотримання ТОВ «Мостобудівельний Загін № 112» вимог п. 2 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації.

Висновки суду першої інстанції про те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не подав замовнику інших документів, що підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зокрема, повідомлень тероргану системи ДПС України про прийняття ТОВ «Славдострой» найманих працівників на роботу, документів з виплати поточної заробітної плати, про перерахування роботодавцем як податковим агентом до бюджету податку з доходів фізичних осіб та військового збору із заробітної плати найманого працівника колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах п. 2 додатку №2 до тендерної документації, яким не встановлено обов`язку в учасника торгів надавати зазначені вище документи за умови надання ним, зокрема, наказів про прийняття на роботу.

Висновки суду першої інстанції про те, що надані накази про прийняття на роботу працівників не є належними документами в підтвердження трудових відносин, оскільки не містять інформації про трудову діяльність цих працівників в 2020, ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не надав доказів продовження дії трудових договорів на дату оголошення процедури закупівлі в електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції ґрунтуються на неповному встановлені обставини справи та здійснені без урахування довідки-пояснення від 26.06.2020 № 3005, виданої ТОВ «Славдострой» щодо працівників, зазначених у висновку відповідача.

Крім того, приписами ч. 4 ст. 9, ч. 4 ст. 77 КАС України, суд наділений правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими і електронними доказами.

Відповідно до ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Суд першої інстанції у випадку виникнення сумнівів з приводу зазначеного вище питання мав можливість витребувати у сторін додаткові докази в підтвердження наявності трудових відносин між ТОВ «Славдорсторой» та працівниками ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_24 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , проте не перевірив зазначені обставини.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути, зокрема, на визначений строк, встановлений за погодженням сторін.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Згідно зі ст. 39-1 КЗпП України якщо після закінчення строку трудового договору трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

З аналізу наведеної норми Закону вбачається, що після закінчення строку трудового договору, новий трудовий договір не укладається, якщо трудові відносини продовжують тривати.

Крім того, на вимогу суду апеляційної інстанції ТОВ «Мостобудівельний загін №112» надало копії трудових книжок вищезазначених працівників, в яких наявний запис про прийняття цих робітників на роботу на підставі спірних наказів та відсутні записи щодо їх звільнення із займаних посад на час проведення тендеру, що додатково підтверджує виконання ним вимог п. 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено, що вказані ним у висновку працівники не перебували на час проведення процедури закупівлі у трудових відносинах з ТОВ «Славдорстрой».

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ТОВ «Мостобудівельний загін №112» виконало вимоги п. 2 Додатку №2 та Додатку №7 тендерної документації належним чином, у зв`язку з чим у замовника були відсутні підстави для відхилення його тендерної пропозиції за наведених вище обставин.

Відповідач також зазначав, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник-переможець ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримав вимоги пп.1.6 п. 1 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації.

Відповідно до пп. 1.6 п. 1 додатку №2 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію в довільній формі, щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

Вказаним підпунктом не вимагається подання документів щодо програмного забезпечення на субпідрядника. Більше того, розрахунок договірної ціни у правовідносинах між замовником і переможцем процедури закупівлі здійснюється саме учасником переможцем, а не субпідрядником, що виключає необхідність надання інформації щодо застосування програмного комплексу субпідрядником.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Мостобудівельний загін №112» у складі тендерної пропозиції надало довідку від 26.06.2020 №697 про наявність у нього власного програмного забезпечення для виконання робіт, а саме програмного комплексу АВК-5 (т.4 а.с. 121), отже виконало пп. 1.6 п. 1 додатку №2 тендерної документації.

Натомість, висновки суду першої інстанції про порушення третьою особою 1 вимог, встановлених у додатку №7 тендерної документації зроблені через невірне тлумачення положень тендерної документації, отже є помилковими.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що учасник закупівлі - ТОВ «Мостобудівельний загін №112» надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником (позивачем), у зв`язку з чим у Служби автомобільних доріг були відсутні підстави для відхилення його тендерної пропозиції.

Отже, враховуючи відсутність з боку Служби автомобільних доріг у Харківській області порушень Закону № 922-VIII, що визначені суб`єктом владних повноважень, колегія суддів дійшла висновку про протиправність висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-05-007367-b та наявність підстав для його скасування.

Натомість, суд першої інстанції під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не надав належної оцінки законності та відповідності вимогам чинного законодавства висновку, а також виявленим під час перевірки порушенням, неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають. Відповідно до Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 112" задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.01.2023 по справі № 520/14895/2020 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-05-007367-b.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. РусановаСудді С.П. Жигилій Т.С. Перцова Повний текст постанови складено 31.05.2023 року