Окрема думка

від 30.05.2023 по справі 910/1528/22

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

30 травня 2023 року

м. Київ

cправа №910/1528/22

Короткий зміст постанови Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №910/1528/22

Постановою Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №910/1528/22 касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" (далі - Товариство) задоволено частково, рішення господарського суду міста Києва від 31.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 у справі №910/1528/22 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанову мотивовано, зокрема, тим, що з урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, підтвердилися та спростовують висновки судів, а тому касаційну скаргу позивача слід задовольнити частково.

Причини незгоди з постановою Верховного Суду

Вважаю, що відсутні підстави для направлення справи на новий розгляд з огляду на те, що судами правильно застосовано норми матеріального права, враховані численні послідовні правові висновки Верховного Суду щодо розгляду справ про визнання рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет) недійсним та його скасування у частині, що стосуються позивача, дії якого Комітетом кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210), та оскаржувані судові рішення прийняті без порушення норм процесуального права.

Товариство оскаржувало рішення АМК виключно в частині, яка стосується останнього.

Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Товариство зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №910/16662/21, від 07.02.2023 у справі №910/16616/21.

Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій було порушено частину другу статті 86 ГПК України та частину четверту статті 238 названого Кодексу та просить надати оцінку всім обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін.

Під час розгляду доводів касаційної скарги в контексті правовідносин, які передані на розгляд суду та змісту оскаржуваних судових рішень, насамперед виходжу з того, що:

- дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (звертаюсь до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17);

- рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (звертаюсь до правових позицій, викладених Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 зі справи №910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи №908/540/19);

- за приписами частини першої статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Виходжу з того, що саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20;

- саме до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в, тому числі, і його об`єктивної сторони;

- на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону №2210, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог (вказаний висновок базується на правовій позиції Суду, що викладена в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19);

- кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями (ця позиція послідовно викладається у всіх справах за участю АМК про що свідчить судова практика);

- зі статті 61 Конституції України слідує, що відповідальність має індивідуальний характер і суб`єкт господарювання не може нести відповідальність за можливі протиправні дії інших осіб;

- аналіз статті 61 Конституції України дає підстави і для висновку, що порушення допущені одним суб`єктом господарювання, за загальним правилом, не впливають на права та обв`язки іншого суб`єкта господарювання;

- доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині;

- щодо застосування процедурних та процесуальних норм діяльності Комітету, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету рішення, необхідно, враховувати положення частини другої статті 59 Закону №2210, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення;

- аналіз статті 59 Закону №2210 свідчить, що порушення Комітетом норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів Комітету;

- статтею 6 Закону №2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення (вказаний висновок випливає з правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частини перша та друга статті 41 Закону №2210);

- пунктом 1 статті 50 Закону №2210 передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

- для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію;

- недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону №2210;

- для визнання Комітетом вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.

Згідно зі сталою та послідовною правовою позицією Верховного Суду у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону №2210, змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст, змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що Закон №2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною.

Верховний Суд послідовно виснував у своїх правових позиціях, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

При цьому, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ. Обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

З урахуванням сталої позиції Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України у судовому рішенні згідно із частиною четвертою статті 238 ГПК України має бути наведене обґрунтування суду щодо до того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у взаємному зв`язку доказів у справі у їх сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін та здійсненням аналізу поведінки саме позивача, як учасника торгів, у контексті узгодженості саме дій позивача з іншими учасниками торгів.

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім, у тому числі, і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що, у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Втім, з огляду на те, що викладення структури рішення АМК наразі не регламентовано законодавчими приписами, і Комітет, приймаючи рішення, не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, межі обґрунтованості рішення АМК можуть бути різними в залежності від характеру порушення, водночас воно (рішення) має бути максимально вичерпним, ґрунтовним і повинно розкривати мотиви його ухвалення.

Суд у розгляді спору про визнання недійсним/скасування/зміну рішення АМК має дослідити та оцінити наведені Комітетом докази, і, в разі їх підтвердження, дійти висновку щодо достатності/недостатності висновків Комітету, викладених у такому рішенні.

Судами попередніх інстанцій у цій справі досліджено, проаналізовано та надано оцінку, як доводам і аргументам позивача, так і рішенню АМК, поясненням сторін саме в контексті наявності/відсутності підстав, передбачених статтею 59 Закону №2210 щодо зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК і встановлено, що:

- зокрема, Товариство вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі в тендерній процедурі закупівлі робіт "будівництво магістральної дороги по вул. Січових стрільців в м. Хмельницькому (коригування)" (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), яку проводило Управління капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів виконавчого комітету Хмельницької міської ради за допомогою системи електронних закупівель "Прозорро", ідентифікатор закупівлі №UA-2017-10-27-000232-а (далі - Торги, Процедура закупівлі; пункт 1). Пропозиції для участі в Торгах подали 4 учасники, в т.ч. ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" і Товариство.

Товариство і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" узгоджували між собою умови участі в Торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- відповідачі в антимонопольній справі перебували за однією й тією ж адресою та використовували однакові контактні телефони для здійснення господарської діяльності; що створювало певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі в Торгах;

- наявність працівників, пов`язаних трудовими відносинами з відповідачами в антимонопольній справі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017. Факт наявності у них спільних працівників свідчить про відсутність конкуренції між цими товариствами;

- зазначення відповідачами в антимонопольній справі у своїх заявах до банку на отримання гарантій для забезпечення тендерних пропозицій однієї й тієї ж електронної адреси та спільне подання цими відповідачами фінансової, податкової, статистичної звітності з одних і тих же адрес електронних поштових скриньок, а також зазначення Товариством під час реєстрації на сайті електронного майданчика zakupki.prom.ua електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 , що формує обізнаність кожного з них про здійснення їх господарської діяльності, дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в Торгах;

- відповідачі в антимонопольній справі використовують одну й ту саму ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе як конкуренти під час участі в Торгах;

- до, під час і після проведення Торгів існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків, про що свідчать результати аналізу банківської інформації щодо взаємовідносин між Товариством і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1";

- у Рішенні АМК наведені факти щодо надання поворотної фінансової допомоги протягом 2017 - 2018 років, що свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів в антимонопольній справі, фінансову підтримку господарської діяльності і, як наслідок, про відсутність конкуренції між ними. Крім того, наведена в тому ж рішенні інформація про те, що зазначені товариства були пов`язані між собою господарськими відносинами як до проведення Торгів, безпосередньо в період підготовки та участі в Торгах, а також після проведення Торгів свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, в свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ними під час підготовки та участі в Торгах;

- щодо погодженої поведінки відповідачів в антимонопольній справі у Торгах, то вона підтверджується і синхронністю їх дій у часі щодо створення, редагування пропозицій та одночасного отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюють органи доходів і зборів, та подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами: дата створення, програма, виробник, версія; це свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного й того ж комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення);

- відповідачі в антимонопольній справі здійснювали спільну підготовку до участі в Торгах, що також підтверджується низкою доказів, у тому числі відповідними файлами цих товариств, листами АТ "Укрексімбанк", ТОВ "Закупки.Пром.УА", Головного управління Пенсійного фонду України, інформацією, наданою публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Акордбанк". Спільна участь відповідачів в антимонопольній справі у Торгах не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про те, що більшість документів, завантажених Товариством і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" до системи електронних закупівель Prozorro для участі в Торгах, є схожими за зовнішнім оформленням (шрифт, розміщення тексту в документі, одні й ті ж текстові елементи, позначені жирним шрифтом, та ін.) і змістовним наповненням (однаковий текст, назва документа, стилістика тексту тощо) і відрізняються за реквізитами, інформацією про юридичну особу, яка надає документ, та підписами уповноважених осіб;

- у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі до Торгів міститься низка довідок, гарантійних листів та інших листів, наведених у Рішенні АМК, тексти яких є схожими та містять певні нехарактерні для таких документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерної документації замовника Процедури закупівель форма таких довідок має бути довільною.

Виходячи із наявності встановлених взаємозв`язків, суди попередніх інстанцій з дотриманням норм процесуального права, зокрема, статей 86, 237-238 ГПК України та відповідно до повноважень АМК дійшли висновку, що позивач та інший відповідач у справі АМК мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, а встановлені обставини у сукупності свідчать про спільні інтереси, зокрема, позивача щодо обізнаності та погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій і участі у процедурі закупівлі. Зібрані Комітетом докази були враховані під час прийняття Рішення АМК щодо єдиної процедури на предмет доведеності порушення, з урахуванням сутності принципу індивідуального характеру юридичної відповідальності і сукупна оцінка доказів, вказаних АМК у оспорюваному рішенні та здійснена як АМК, так і судами, є більш вірогідною щодо підтвердження узгоджених дій позивача, адже вона (оцінка доказів) повністю виключає можливість в одночасному існуванні обставин, які на думку позивача, спростовують таке узгодження.

Зміст оскаржуваних рішень, на мою думку, підтверджує, що судами надано вичерпне обґрунтування своєї позиції про відсутність підстав для визнання недійсним і скасування Рішення АМК, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду стосовно оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України та не суперечить висновкам Верховного Суду, які викладено у постановах від 09.02.2023 у справі №910/16662/21, від 07.02.2023 у справі №910/16616/21.

У контексті доводів касаційної скарги, виснуваю, що з огляду на вище вказані міркування, висновки судів засновані на Законі, наведені Комітетом у Рішенні АМК обставини належним чином підтверджують обставини про наявність спільних інтересів позивача, його обізнаність та погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій і участі у процедурі закупівлі з особою, наведеною у рішенні АМК, узгодження між собою умов участі в Торгах підтверджується, зокрема, таким: характер та кількість, виявлених Комітетом співпадінь у розрізі встановлених Комітетом обставин стосовно даної закупівлі, виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися, зокрема, позивачем окремо та без обміну інформацією з іншою особою.

На мою думку, твердження скаржника не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами та/або випадковими співпадіннями та/або загальними уніфікованими вимогами до документів та/або звичйною діловою практикою і єдиним логічним поясненням такої поведінки є узгоджена поведінка, зокрема, позивача, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

З огляду на вірогідність та принцип індивідуальної відповідальності, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження.

Беручи до уваги визначені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, які не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази та з огляду на викладене вище вважаю, що касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" слід залишити без задовлення, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 у справі № 910/1528/22 - без змін.

Суддя