Постанова

від 01.06.2023 по справі 160/16553/20

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року

м. Київ

справа №160/16553/20

адміністративне провадження № К/990/31570/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №160/16553/20

за позовом Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії»

до Східного офісу Держаудитслужби,

третя особа без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ «ТЕХСЕРВІС ЮА»,

про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

за касаційною скаргою Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року

(головуючий суддя: Кучма К.С.)

і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року (головуючий суддя: Ясенова Т.І., судді: Головко О.В., Суховаров А.В.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Комунальне підприємство культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» (далі - «КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії»», «Підприємство», «Замовник») звернулось до суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок UA-2020-05-29-005280-b Східного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 9 травня 2020 року КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради» оголосило про проведення тендерної процедури закупівлі код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

За результатами проведеного моніторингу, Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення процедури закупівлі, які контролюючий орган виклав у висновку від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b.

Так, відповідно до цього висновку, Підприємство допустило такі порушення: пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - «Закон»); пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону; статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт».

Позивач з фактом вчинення процедури закупівлі з порушеннями, які виявив відповідач, не погоджується. Вважає, що Східним офісом Держаудитслужби у висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005280-b встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до Підприємства щодо усунення неіснуючих, надуманих порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, яке залишено без змін постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що виявлені контролюючим органом порушення, відображені в оскаржуваному висновку, знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Так, суди попередніх інстанцій підтвердили порушення пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не внесення позивачем до річного плану закупівель інформації про місцезнаходження замовника закупівлі.

До того ж, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Замовником були порушені вимоги пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону, про що йдеться у висновку Східного офісу Держаудитслужби.

Так, окружний суд, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, зауважив, що в порушення указаних норм Закону, Замовник неправильно вказав строк дії тендерної пропозиції, що призвело до розкриття інформації на 1 день пізніше ніж того вимагає указана норма Закону.

Окрім зазначеного, суди зауважили, що Замовник, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» за порушення вимог пункту 5 частини першої статті 31 Закону, невірно зазначив норму Закону, які він в цьому випадку вважає порушеною, адже частина перша статті 31 цього Закону не містить «пункту 5». Між тим, суди відхилили доводи позивача стосовно допущення ним описки (вірно мало бути вказано «абзац 5 відповідної частини»), адже це, на їхню думку, не нівелює факт допущення порушення з боку Замовника.

Також, суди звернули увагу, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» з огляду на те, що останній підтвердив лише досвід робіт з поставки обладнання, не підтвердивши при цьому досвід монтажу тримальних металевих конструкцій.

Одночасно, суди попередніх інстанцій констатували що пунктом 5.3 Договору, укладеного між Замовником і переможцем закупівлі, передбачено, що постачальник зобов`язаний, зокрема, забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором; виконати доставку товару та навантажувально-розвантажувальні роботи на місці покупця за власний рахунок. Тобто, предметом закупівлі UA-2020-05-29-005280-b є поставка товару, до якої не входять послуги з монтажу придбаного товару, що свідчить про безпідставність вимог позивача до ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» щодо надання доказів на підтвердження досвіду монтажу тримальних металевих конструкцій.

Тож, суди попередніх інстанцій дійшла висновку про безпідставність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ», яка була вигіднішою на суму: 76540 грн, що, у свою чергу, свідчить про порушення замовником вимог Закону, які є суттєвими та безпосередньо впливають на результат обрання переможця закупівлі та розмір понесених Замовником витрат внаслідок укладення договору з таким переможцем.

Підсумовуючи, суди попередніх інстанцій зазначили, що обраний відповідачем спосіб усунення порушень є пропорційним виявленим порушенням, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

До того ж, суди відхилили покликання позивача стосовно того, що указана вимога контролюючого органу була висунута вже після закінчення строку дії укладеного договору, адже строк дії договору про закупівлю становить: 3 липня 2020 року - 31 грудня 2020 року, а оскаржуваний висновок видано відповідачем 26 листопада 2020 року, тобто під час дії указаного договору.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У листопаді 2022 року КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Верховним Судом ухвалою від 25 листопада 2022 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

ТОВ "ТЕХСЕРВІС ЮА" свого відзиву на касаційну скаргу не надало, копія ухвали Суду про відкриття касаційного провадження направлялась на адресу третьої особи двічі, проте конверт повернувся з відміткою «за закінченням терміну зберігання».

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 17 листопада 2020 року №227 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», щодо проведення моніторингу закупівлі, зокрема, Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради», унікальний номер UA-2020-05-29-005280-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-05-29-005280-b, Східний офіс Держаудитслужби склав висновок про результати моніторингу закупівлі від 26 листопада 2020 року №537.

Відповідно до констатуючої частини указаного висновку, відповідач встановив, що Замовник допустив наступні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»:

«за результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону у річному плані закупівель не вніс інформацію про місцезнаходження Замовника. Моніторингом установлено, що у частині другій розділу 5 тендерної документації Замовник зазначив підставу для відхилення тендерної пропозиції, яка не передбачена нормою частини першої статті 31 Закону, а саме: як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Зазначене призвело до порушення вимоги частини третьої статті 22 Закону. Також, на порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації замовником зазначений строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а не з дати кінцевого строку подання, як визначено Законом. До того ж, відповідно до пункту 1.1. Додатку 1 тендерної документації, на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник повинен надати довідку, завірену підписом уповноваженої особи, з інформацією про наявність договору(-ів) у 2017-2020 роках з аналогічного предмету закупівлі (з відповідною інформацією), складеною за визначеною формою. Пунктом 1.2 цього ж додатку зазначено, - для підтвердження подаються; копія аналогічного договору з усіма додатками, зазначеного учасником в довідці. Тобто, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Замовником встановлена вимога стосовно надання копії одного аналогічного договору з усіма додатками, а не всіх договорів, про які учасник зазначив у відповідній довідці на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Моніторингом установлено, що Замовником відповідно до протоколу №48 від 18 червня 2020 року відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» за порушення вимог пункту 5 частини першої статті 31 Закону. Проте, слід зазначити, що частина першої цієї статті Закону складається з пунктів 1, 2, 3, а отже не містить у своєму складі пункту 5. З огляду на викладене, Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» з порушенням норми статті 31 Закону. За результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої та частини третьої статті 22 Закону. За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ». За результатами аналізу визначення предмету закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено».

Тож, контролюючий орган констатувавна наступні порушення:

- за результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 4 Закону;

- за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону;

- за результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором на закупівлю за бюджетні кошти від 3 липня 2020 року №51 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним..

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 14 листопада 2022 року касаційне провадження відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Згідно із пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У касаційній скарзі Підприємство зазначає, що суди попередніх інстанцій розглянули цю справу без врахування висновку Верховного Суду, сформованого у релевантних правовідносинах й викладеного у постановах від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20 й від 5 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20.

Скаржник покликається на указані постанови Верховного Суду в контексті відсутності в діях Замовника порушень, визначених пунктом 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, указана норма передбачає, що у річному плані закупівель, зокрема, зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Оскаржуваним у цій справі висновком встановлено, що інформації про місцезнаходження Замовника річний план закупівель не містить.

Одночасно, як зауважував позивач, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22 березня 2016 року були затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема і форма річного плану закупівель, з якої слідує обов`язковість заповнення у річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутнє, як обов`язкове до заповнення, таке поле як «місцезнаходження Замовника».

Покликаючись на неврахування судами попередніх інстанцій постанов Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20 й від 5 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20, скаржник проводить аналогію з цією справою. Так, у зазначених постановах Верховний Суд констатував відсутність порушень Замовника при заповненні оголошення про проведення відкритих торгів, щодо незазначення у ньому інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, необхідність зазначення якої слідує з вимог Закону.

Так, Верховний Суд зауважив, що хоча така вимога і передбачена Законом, між тим, у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року №1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), як і в наказі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, ця вимога була відсутня.

Тож, Верховний Суд у зазначених справах дійшов висновку, що оскільки, указаним наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі».

Повертаючись до обставин цієї справи, варто зауважити, що дійсно наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22 березня 2016 року, який передбачав перелік обов`язкової інформації, яка має міститься у річному плані закупівель, охоплював такі з них: 1) найменування замовника; 2) код згідно з ЄДРПОУ замовника; 3) конкретна назва предмета закупівлі; 4) коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності); 5) код згідно з КЕКВ (для бюджетних коштів); 6) розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; 7) процедура закупівлі; 8) орієнтовний початок проведення процедури закупівлі; 9) примітки.

Одночасно, пунктом 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у річному плані закупівель, зокрема, зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Верховний Суд наполягає, що жодним чином зазначений наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не нівелює (і не міг нівелювати) вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», в силу своєї правової природи.

Між тим, Суд погоджується із міркуваннями Підприємства, стосовно того, що у нього була відсутня технічна можливість на власний розсуд вказувати інформацію, непередбачену електронною формою документа.

Так, абзац другий частини першої статті 4 Закону визначає, що річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Тож, Верховний Суд погоджується із цим доводом скаржника, і зазначає, що при заповненні форми річного звіту закупівель, Замовник використовував законодавчо затверджену форму такого звіту та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа, та з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник також покликається на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19.

Цей довід скаржник висловлює в контексті відсутності в його діях суттєвих порушень при покликанні на пункт 5 (а не на абзац 5) частини першої статті 31 Закону, як підставу невідповідності одного з учасників процедури закупівлі вимогам тендерної документації.

У вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що частиною третьою статті 22 Закону (у відповідній редакції) встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тож, Верховний Суд (у справі №160/5735/19) констатував, що головне при цьому має бути враховано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 даної статті Закону. А наявність формальних несуттєвих помилок не свідчить про відповідне порушення за своєю суттю.

На основі указаного підходу, Замовник зазначає, що суди попередніх інстанцій безпідставно не врахували те, що покликання позивача, в контексті відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт», на «пункт 5 частини першої статті 31» Закону, замість вірного «абзац 5 відповідної частини», є лише формальною несуттєвою помилкою, яка не змінює сутнісного аспекту відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт».

Дійсно, за обставин цієї справи, Суд погоджується із доводом скаржника про допущення ним технічної помилки, покликаючись на пункт 5 частини першої статті 31 Закону, щодо дискваліфікації учасника ТОВ «Габі Лайт». Між тим, як зауважили самі ж суди у цій справі, на суть підстав невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт» умовам тендерної документації, указана помилка не впливає.

Так, з протоколу засіданні тендерного комітету Підприємства як від 17 червня 2020 року, яким була зафіксована невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт» і наданий строк на усунення цієї невідповідності, так і від 18 червня 2020 року, яким ТОВ «Габі Лайт» було дискваліфіковано, суть невідповідності пропозиції цього учасника повно та обґрунтовано висвітлена.

Тож, помилкове покликання на пункт, а не на абзац відповідної норми Суд вважає несуттєвим, та таким, що не може слугувати однією з підстав ставлення під сумнів результатів процедури закупівлі.

Стосовно ж суті виявленого порушення (неправомірного відхилення пропозиції ТОВ «Габі Лайт»), скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій вирішили цей спір без врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19.

У цій справі позивач стверджує, що ТОВ «Габі Лайт» підтвердило лише досвід робіт з поставки обладнання, не підтвердивши при цьому досвід поставки та монтажу тримальних металевих конструкцій, який мав бути підтверджений третім договором (2 з 3 договорів учасник надав Замовнику).

Між тим, Замовник запропонував ТОВ «Габі Лайт» усунути виявлений недолік і подати третій договір, проте у визначений строк такі недоліки учасник закупівлі не усунув, необхідні документи не надав. Ба більше, ТОВ «Габі Лайт» направив на адресу Замовника лист, відповідно до якого ТОВ «Габі Лайт» неспроможне виконати зобов`язання за договором, у зв`язку із відмовою постачальників поставити товар через COVID-19.

За таких умов, позивач стверджує, що зі свого боку виконав всі можливі дії, аби забезпечити право ТОВ «Габі Лайт» бути учасником процедури закупівлі.

В обґрунтування підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» позивач вказав на те, що умовами спірної закупівлі передбачалося не тільки закупівля електротехнічного устаткування, а й його монтаж. Одночасно, в довідці ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» з інформацією про наявність договору (-ів) у 2017-2020 роках з аналогічного предмету закупівлі було зазначено три договори аналогічних предмету закупівлі. Проте, в тендерній пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» подало тільки два аналогічних договори, які були проаналізовані тендерним комітетом та з їх змісту вбачалося лише підтвердження досвіду робіт з поставки обладнання, а підтвердження досвіду поставки та монтажу тримальних металевих конструкцій не було надано. У зв`язку із зазначеним тендерним комітетом було запропоновано ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» надати третій договір, який був зазначений в довідці. Але останнім вказаного договору у встановлений строк надано не було.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції цей аспект спірних правовідносин вирішив крізь призму аналізу предмета закупівлі й умов договору щодо предмета договору.

Так, апеляційний суд зазначив, що відповідно до інформації про предмет закупівлі: вид предмету закупівлі: товари; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування. Відповідно до договору №51 про закупівлю за бюджетні кошти від 3 липня 2020 року, який був укладений між позивачем та переможцем закупівлі, предметом договору є поставка та передача у власність покупця товару: обладнання малої сцени, за класифікатором ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

Згідно з пунктом 5.3 Договору (укладеного з переможцем закупівлі) постачальник зобов`язаний, зокрема: забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором; виконати доставку товару та навантажувально-розвантажувальні роботи на місці покупця за власний рахунок.

За таких умов суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що монтаж (на підтвердження досвіду якого і просив Замовник додаткові документи у ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ») не є предметом закупівлі й умов договору, укладеного за її наслідками.

З таким твердженням Верховний Суд не погоджується, адже Додатком 3 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вбачається, що комплект матеріалів для монтажу обладнання також включено до предмета закупівлі. Більше того, у зазначеному документі йдеться про те, що вартість пропозиції включає всі витрати, пов`язані з доставкою та навантажувально-розвантажувальними роботами, а товар передається Замовнику у зібраному та справному стані, придатний для використання відповідно до свого призначення.

Насамкінець у вказаному Додатку 3 зазначено, що учасник виконує монтаж, встановлення та налаштування техніки на робочих місцях користувачів, проводить навчання персоналу Замовника по роботі за власний рахунок.

Тож, вимога Замовника підтвердити досвід монтажу за таких умов вбачається такою, що відповідає умовам тендерної документації та предмету закупівлі, зокрема.

Варто також зауважити, що суд апеляційної інстанції вдався до аналізу відповідності вимоги на підтвердження досвіду монтажу умовам договору, укладеного з переможцем, а не умовам тендерної документації Замовника.

Окрім зазначеного варто наголосити, що листом від 22 червня 2020 року №2206/01 адресованому КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії», ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» повідомило Замовника про неможливість виконання умов договору, з огляду на відмову постачальника поставити відповідний товар Замовнику, з огляду на COVID-19.

Суди попередніх інстанцій хоча і встановили цей факт, проте не надали йому належної оцінки, адже за такої умови доводи контролюючого органу, покладені в мотивацію судів щодо відмови у задоволенні позову, вбачаються необґрунтованими, адже ця обставина нівелює саму суть порушення у виді можливого звуження конкуренції. Тобто, за такої обставини права ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» не були й не могли бути порушеними, а відхилення пропозиції цього учасника повною мірою відповідає позицію висловленій вище щодо невідповідності її умовам тендерної документації Замовника.

Окрім цього, скаржник наполягає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 4 травня 2022 року у справі №160/6513/21.

Таке покликання здійснює скаржник в контексті відсутності суттєвих порушень в його діях щодо визначення строк дії тендерної пропозиції.

Скаржник зауважує, що у цій справі, як і у справі №160/6513/21, у тендерній документації строк дії тендерної пропозиції визначався «протягом 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції», а не з дати кінцевого строку подання, як зазначено у Законі.

Менше з тим, Верховний Суд у вказаній справу не встановив у цьому аспекті суттєвих порушень і на основі цієї обставини не поставив під сумнів правомірність укладеного договору із переможцем за наслідками тендерної закупівлі.

Скаржник наполягає, що таке визначення строків дії тендерної пропозиції жодним чином не порушило права учасників закупівлі, як і не вплинуло на вибір переможця цих торгів.

З цього приводу Верховний Суд зауважує, що відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Натомість у пункті 4 Розділу III Тендерної документації позивача, зазначено наступне: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерної пропозиції. Тендерна пропозиція, дійсна на коротший період, відхиляється як невідповідна. Відповідно до оголошення про проведення торгів з системи «ПРОЗОРО» кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 6 серпня 2020 року о 10:00.

Тож, визначений Замовником строк дії тендерної пропозиції не релевантний відповідній вимозі Закону щодо його визначення.

Суди попередніх інстанцій встановили, що згідно з інформацією з системи «ПРОЗОРО» розкриття тендерної пропозиції відбулось 16 червня 2020 року о 12:04, тобто розкриття інформації відбулось на 1 день пізніше ніж того вимагає пункт 11 частини другої статті 22 Закону.

Між тим, Суд погоджується із міркуваннями скаржника, що ця неточність тендерної документації, не вплинула на її зміст, як і на перебіг торгів на закупівлю робіт загалом. Жодних негативних наслідків (або будь-яких інших наслідків уцілому) ця обставина не потягнула.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 4 травня 2022 року у справі №160/6513/21, на яку доречно покликається позивач у своїй скарзі.

Також, скаржник вказує на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18.

Так, у зазначеній постанові Верховний Суд констатував невідповідність оскаржуваного висновку контролюючого органу (в аспекті виявленого порушення) вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Цим покликанням скаржник доводить, що зазначене в оскаржуваному висновку порушення частини третьої статті 22 Закону, жодним чином не конкретизовано, тобто не містить інформації у чому саме воно полягає.

Частина третя статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

В оскаржуваному висновку дійсно, контролюючий орган зазначив про порушення частини третьої статті 22 Закону. Між тим, жодним чином не аргументував, у чому саме таке порушення полягало.

З аналізу указаної норми Закону вбачається, що вона має загальний зміст (передбачає право Замовника вказувати іншу необхідну інформацію), а тому покликаючись на її порушення територіальний орган Держаудитслужби мав би обґрунтувати у своєму висновку мотиви, з яких він вбачає указану норму порушеною Замовником.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із доводом скаржника стосовно обрання контролюючим органом неспівмірного заходу реагування тим порушенням, які були встановлені в ході моніторингу закупівлі.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційних скарг про те, що висновки судів попередніх інстанцій є помилковими і такими, що здійснені за наслідком неправильного тлумачення норм матеріального права.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року у справі №160/16553/20 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ «ТЕХСЕРВІС ЮА», про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок UA-2020-05-29-005280-b Східного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду