Постанова

від 08.06.2023 по справі 520/22011/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 р. Справа № 520/22011/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2022, головуючий суддя І інстанції: Севастьяненко К.О., м. Харків, повний текст складено 22.06.22 по справі № 520/22011/21

за позовом Відділу освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківської області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби за участю третьої особи Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Відділ освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківськоїобласті (далі - позивач, Відділ освіти, Замовник) звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - контролюючий орган, Північно-Східний офіс Держаудитслужби, відповідач), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-М-2020-07-23-000070, яка проведена Відділом управління майном. UA-2020-12-23-003737-а.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-М-2020-07-23-000070, яка проведена Відділом управління майном, про порушення останнім абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі (ідентифікатор UA-2020-12-23-003737-а), не відповідає дійсним обставинам та змісту Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із чим є протиправним та підлягає скасуванню в судовому порядку.

Наполягав, що вимога Замовника щодо надання копії договору з суб`єктом господарювання на зберігання в складських приміщеннях зберігача (з усіма додатками, дійсними на дату подання Учасником пропозиції) продуктів харчування, які є предметом закупівлі, у тому числі із зазначенням площ та адрес розташування цих приміщень на підтвердження кваліфікаційного критерію виконана ФОП ОСОБА_1 , у позивача були відсутні підстави для визнання тендерної пропозиції ОСОБА_1 такою, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 по справі № 440/4586/21 адміністративний позов Відділу освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківської до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-М-2020-07-23-000070, яка проведена Відділом управління майном UA-2020-12-23-003737-а.

Стягнуто на користь Відділу освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківської (вул. Паркова, буд. 21, смт. Зачепилівка, Зачепилівський район, Харківська область, 64401, код ЄДРПОУ 41887522) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят грн 00 коп.).

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 по справі № 440/4586/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про відсутність спору у сфері публічно-правових відносин між позивачем та Північно-Східним офісом по даній справі, оскільки оскаржуваним висновком про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку не порушується право Відділу освіти, яке б підлягало правовому захисту.

Висновок про результати моніторингу публічної закупівлі, який містить у своєму змісті інформацію про допущені порушення, які були усунуті позивачем 21.10.2021 самостійно, у зв`язку з чим відповідачем на електронному майданчику Рrozorro в розділі «Підтвердження усунення порушення» було опубліковано інформацію про усунення порушення не впливає на честь та ділову репутацію позивача, не надає підстав для сумнівів у добросовісності виконання покладених на позивача обов`язків з дотримання норм чинного законодавства.

Фактично, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, даний висновок направлений на недопущення позивачем в майбутньому зазначених порушень та не впливає на укладений позивачем з третьою особою договір за наслідками тендеру. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року справа № 520/10393/21. Будь-які санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову, не відновлює жодне право позивача. На підтвердження вказаного свідчить правова позиція, яка викладена у постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18, від 15 квітня 2021 року у справі № 260/319/20.

З посиланням на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20 наполягав, що Відділ освіти, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Вважає, що судом при розгляді справи не досліджено матеріалів справи, не надано неналежної правової оцінки встановленим фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи та необґрунтованого висновку про повне задоволення позовних вимог.

Позивач в надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, просив їх відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Вважає, що твердження відповідача про відсутність предмету спору на час розгляду справи судом не відповідає дійсності, оскільки станом на дату подання позову (01.11.2021), апелянтом не розглянуто заперечення позивача на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-003737-а від 21.10.2021, жодної інформації щодо усунення порушень на веб-порталі електронної системи публічних закупівель Рrozorro по закупівлі № UA-2020-12-23-003737-а не містилося, та лише після відкриття судом провадження (04.11.2021) відповідачем 09.11.2021 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель Рrozorro по закупівлі № UA-2020-12-23-003737-а було розміщено інформацію про усунення позивачем порушень.

Позивач зазначає, що надавши заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-003737-а, він не усував попущення, а заперечував щодо їх існування, звертаючи увагу Північно-східною офісу Держаудитслужбн на те, що всі необхідні документи своєчасно були розміщені на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Ргохогго».

Наполягає, що жодних порушень законодавства про закупівлі з боку позивача не існувало ані на час проведення тендеру, ані на дату проведення моніторингу.

Таким чином, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужбн за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції про порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі (ідентифікатор IIА-2020-12-23-003737-я), на переконання Відділу освіти, є таким, що не відповідає змісту Закону України "Про публічні закупівлі".

На думку позивача, сам факт існування оскаржуваного висновку, в якому визначено порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (не відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , визначення її переможцем та укладення з нею договору від 01.02.2021 № 5 на суму 999980,00 гривень), є порушенням прав та законних інтересів позивача, оскільки містить недостовірну інформацію.

Враховуючи, що статтею 164-14 КУпАП передбачено накладення штрафу за порушення законодавства про закупівлі, а оскаржуваним висновком зафіксовано допущення позивачем порушення тендерного законодавства (абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"), яке нібито було усунуто, наявні реальні наслідки у вигляді штрафних санкцій на момент звернення позивача до суду, хоча жодних порушень законодавства позивач не допускав.

Таким чином, позивач вважає апеляційну скаргу відповідача надуманною та такою, що спрямована на зловживання процесуальними правами та затягування розгляду справи судом.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що Відділом освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківської області 23 грудня 2020 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» оголошено про проведення відкритих торгів № UА-2020-12-23-003737-а про закупівлю для підпорядкованих навчальних закладів м`яса та м`ясних продуктів (Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо), а саме: сало - 7 кг, тушка куряча - 1800 кг, філе куряче - 3055 кг, стегно куряче - 1987 кг, печінка куряча - 1400 кг, вирізка яловича - 1700 кг. Очікувана вартість предмета закупівлі - 1002556,00 грн., джерело фінансування - місцевий бюджет. Розмір надання забезпечення тендерних пропозицій учасників - електронна гарантія в сумі 20051,00 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 5012,78 грн.

За визначенням, наведеним у пункті 1 підпункту 1.2. Тендерної документації на закупівлю в Розділі V «Оцінка тендерної пропозиції», єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Питома вага по даному критерію - 100%.

Як вбачається зі змісту Протоколу розкриття тендерних пропозицій, 11 січня 2021 року було розкрито тендерні пропозиції учасників торгів та допущено їх до оцінки.

За данними Реєстру отриманих тендерних пропозицій було подано дві тендерні пропозиції - від ФОП ОСОБА_2 05 січня 2021 року о 10 год. 37 хв., від ФОП ОСОБА_1 07 січня 2021 року о 10 год. 50 хв.

Пропозиція від учасника ФОП ОСОБА_1 становила 999980,00 грн, пропозиція від учасника ФОП ОСОБА_2 становила 1002500 грн.

Пониження ціни учасниками не застосовувалось, оцінювались первісні тендерні пропозиції учасників.

На засіданні тендерного комітету Відділу освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківської області 15 січня 2021 року визначено, що учасник торгів ФОП ОСОБА_1 надала всі необхідні документи, які підтверджують його відповідність умовам, визначеним в тендерній документації відкритих торгів, та вимог до предмета закупівлі.

Вирішено відповідно до ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі № UА-2020-12-23-003737-а з ціновою пропозицією 999980,00 грн, у зв`язку із чим оприлюднити в електронній системі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 ..

Результатом засідання тендерного комітету Відділу освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківської області є Протокол № 2 засідання тендерного комітету.

За даними системи публічних закупівель «Рrozorro», 16 січня 2021 року в системі публічних закупівель «Рrozorro» оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником торгів ФОП ОСОБА_1 ..

Відділом освіти, молоді та спорту Зачепилівської селищної ради Зачепилівського району Харківської області та ФОП ОСОБА_1 01 лютого 2021 року укладено Договір № 5, згідно якого постачальник протягом 2021 року постачає замовникові товари згідно специфікації (додаток 1) на загальну суму 999980,00 грн.

13.10.2021 начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу на сайті «Рrozorro» 19 жовтня 2021 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, за результатами якого встановлено порушення - не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Кінцевий строк оскарження встановлено - 03 листопада 2021 року.

Судом першої інстанції встановлено, що у оскаржуваному висновку суб`єктом контролю було виявлено порушення позивачем ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII - замовником у тендерній документації не було встановлено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстави, передбаченої у пункті 12 частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII для переможця.

Також, відповідач у своєму висновку зазначив, що відповідно до вимог підпункту 10.6 пункту 5 Розділу III тендерної документації учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати інформаційну довідку, складену у довільній формі за власноручним підписом учасника або уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), про:

Потужності (складські приміщення), де буде здійснюватись виробництво та/або обіг предмету закупівлі (згідно із Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»). Учасник повинен вказати яке саме приміщення потужностей (площа, літера приміщення, тощо) буде використане для зберігання, відвантаження та передпродажної підготовки предмету закупівлі, зокрема, розвішування товару, з переліком обладнання та матеріально-технічної бази (достатнього для виконання договору про закупівлю - ваги товарні платформні, ручні візки, гідравлічні візки, оргтехніка (комп`ютер, принтер, сканер) та спеціалізованого обладнання для зберігання продуктів харчування, які є предметом закупівлі, у тому числі з умовами зберігання, що будуть застосовуватись під час виконання умов договору (наявність холодильного/морозильного обладнання), яке необхідне для роздільного зберігання товару.

Для підтвердження інформації, яка викладена у довідці надати такі документи:

- оригінал або копію(ї) документів (зі всіма додатками, дійсними на дату подання Учасником пропозиції) підтверджуючих наявність в учасника власних та/або орендованих складських приміщень пристосованих для зберігання продуктів харчування, які є предметом закупівлі, у тому числі із зазначенням площ та адрес розташування цих приміщень чи оригінал або копію(ї) договору з суб`єктом господарювання на зберігання в складських приміщеннях (зі всіма додатками, дійсними на дату подання учасником пропозиції) продуктів харчування, які є предметом закупівлі, у тому числі із зазначенням площ та адрес розташування цих приміщень.

Так, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано інформаційну довідку про потужності (складські приміщення) від 07.01.2021, в якій зазначено, що приміщення складу знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 100 кв. м. Так, на підтвердження інформації, що викладена в інформаційній довідці від 07.01.2021 ФОП ОСОБА_1 надала договір про надання комплексу складських послуг від 01.11.2020 року.

Проте, вищезазначений договір не містить інформації про площу та адресу розташування приміщення складу, що вказані в інформаційній довідці про потужності (складські приміщення) від 07.01.2021.

Таким чином, учасник ФОП ОСОБА_1 не підтвердила наявність складських приміщень, де буде здійснюватися виробництво та/або обіг предмету закупівлі.

За результатами аналізу питань : визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або, інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, скориставшись передбаченим ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» правом («протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень»), 20.10.2021 року надав заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-12-23-003737-а, вих. №01-30/1285, проте позитивного результату не отримав.

Станом на 09 листопада 2021 року згідно з даними веб-порталу електронної системи публічних закупівель «Рrоzоrrо» по закупівлі № UА-2020-12-23-003737-а в розділі «Підтвердження усунення порушення» опубліковано інформацію про усунення порушення, а саме: «Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) - усунуто. Порушення усунуто».

Відповідач з посиланням на вищевказане розміщення наполягав, що на час розгляду справи судом порушення усунуто, а тому відсутній предмет спору та підстави для задоволення позову.

З вищенаведеним Висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі, та доводами про відсутність предмету позову Відділ освіти не погодився, у зв`язку із чим звернувся до суду за захистом своїх прав про визнання його протиправним та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з протиправності висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції про порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі (ідентифікатор 11А-2020-12-23-003737-а), як такого, що не відповідає змісту Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом взято до уваги, що з умов тендерної документації вбачається, що позивачем, як замовником, визначено спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, чим виконано вимоги ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII , що спростовує встановлені відповідачем порушення під час проведення моніторингу.

Також судом було враховано, що станом на дату подання позову, 01.11.2021 року, відповідачем не розглянуто заперечення позивача до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА- 2020-12-23-003737-а, жодної інформації щодо усунення порушень на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» по закупівлі №UА-2020-12-23-003737-а не містилося, та лише 09.11.2021 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» по закупівлі № UА-2020-12-23-003737-а відповідачем було розміщено інформацію про усунення позивачем порушень.

Суд не погодився із позицією відповідача про відсутність предмету спору у спірних відносинах з підстав розміщення на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» інформації про усунення порушення, оскільки надавши заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-12-23-003737-а, позивач не усував порушення, а заперечував щодо їх наявності, звертаючи увагу Північно-східного офісу Держаудитслужби на те, що всі необхідні документи своєчасно були розміщені на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro».

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України, від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується центральним органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закону № 2939-XII.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до підпунктів 9 пункту 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

На виконання пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 №922-VIII (далі по тексту Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Так, за змістом пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, зокрема, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Відділ освіти у розумінні вищенаведеної норми права є замовником, який при закупівлі товарів, робіт і послуг, повинен дотримуватися положеннями Закону № 922-VIII.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивному та неупередженому визначенню переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

На виконання частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання вимог пункту 4 частини 9 статті 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечувати рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

За нормами абзацу 19 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Пунктами 31, 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Приписами абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Положеннями частини 1, 2 та 4 статті 16 Закону № 922-VIII визначені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Так, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Аналіз наведених норм права дозволяє дійти висновку, що обов`язок відхилити тендерну пропозицію виникає у замовника за умови невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) вищенаведеним критеріям.

Як вбачається з тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів, пунктом 5.5 розділі ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" визначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно з п. 1.3. цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII відповідно до вимог Додатку З до цієї тендерної документації, а саме:

- довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону № 922-VIII;

- довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. 12 частини 1 ст.17 Закону № 922-VIII;

- довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно з абзацу 2 ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Судом першої інстанції встановлено, що у оскаржуваному висновку суб`єктом контролю було виявлено порушення позивачем ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII - замовником у тендерній документації не було встановлено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстави, передбаченої у пункті 12 частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII для переможця.

Водночас, дослідивши оскаржуваний висновок, судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для його винесення слугувало встановлення відповідачем іншого порушення ніж ті, які зазначені судом першої інстанції, і з приводу яких надавалася оцінка та застосовувалися норми матеріального права.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, на порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII договір про надання комплексу складських послуг від 01.11.2020, який був наданий у складі тендерної документації, не містив інформації про площу та адресу розташування приміщення складу, які вказані в інформаційній довідці про потужності (складські приміщення) від 07.01.2021. Отже, на переконання відповідача, за таких обставин, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, чого зроблено не було.

Разом з цим, зі змісту пунктів 2.3 та 2.4 наданого у складі тендерної документації договору про надання послуг зберігання від 01.11.2020, укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Тріго», колегією суддів встановлено, що передача -приймання продуктів на зберігання здійснюється в будові літ. Л-1, за адресою: АДРЕСА_1 . Продукти харчування «Поклажодавця» зберігаються у приміщеннях «Зберігача», загальною площею 100,0 кв.м., з комплексом холодильного/морозильного обладнання, які підтримують відповідні температурні режими (для продуктів харчування, які потребують особливих умов зберігання) та в складському приміщенні з дотриманням відповідних температурних режимів (для продуктів харчування, які не потребують особливих умов зберігання).

Слід зауважити, що у запереченнях до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-12-23-003-737-а, які подані позивачем 21.10.2021 та розміщені на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» по вказаній закупівлі в розділі «Підтвердження усунення порушення», було відображено, що «ФОП ОСОБА_1 надала інформаційну довідку про потужності (складські приміщення), в якій зазначена адреса : АДРЕСА_1 та загальна площа 100 кв. м. складських приміщень, які вказана особа використовує на підставі Договору про надання послуг зберігання з ТОВ «Тріго» від 01.11.2020. Даний договір було надано ФОП ОСОБА_3 . У зазначеному договорі наявна інформація про площу та адресу розташування приміщення складу, де буде здійснюватися виробництво та/або обіг предмету закупівлі, що наведена у п.2.3 та п.2.4 договору. Також, ФОП ОСОБА_1 зазначила в інформаційній довідці про потужності (складські приміщення) ще один договір про надання комплексу складських послуг б/н від 01.11.2020. На підставі даного договору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 отримує комплекс складських послуг за системою управління якістю харчових продуктів (НА ССР) ДСТУ 22000:2007 (ISO 22000:2005, IDT) та системою екологічного управління ДСТУ14001:2015 (ISO IDT), що зазначено у п. 1.2 та 1.3 даного договору. З огляду на вищевикладене, Замовник не порушив абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та не мав жодних підстав для відхилення тендерної фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , так як тендерна пропозиція Учасника повністю відповідає вимогам Тендерної документації Замовника. Додатки: 1. Інформаційна довідка про потужності (складські )від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 07.01.2021 року-1 аркуш. 2. Договір і послуг зберігання із ТОВ "ТРІГО" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 від 01.11.2020 року - 5 аркушів. 3. Договір про надання комплексу послуг із ТОВ "ТРІГО" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 б/н від 01.11.2020 року. Вищезазначені документи були надані у складі тендерної пропозиції учасника в електронній системі закупівель Prozorro на момент кваліфікації Переможця даної процедури закупівлі».

З огляду на зміст вищенаведеної інформації, яка була розміщена в електронній системі закупівель Prozorro, колегія суддів дійшла висновку, що твердження відповідача про відсутність у складі тендерної документації інформації про площу та адресу розташування приміщення складу, які вказані в інформаційній довідці про потужності (складські приміщення) від 07.01.2021, не відповідають дійсним обставинам справи, які мали місце у спірних відносинах, та є спростованими.

Відповідач під час моніторингу необґрунтовано та невмотивовано стверджує про відсутність певної інформації, незважаючи на наявну в його розпорядженні дані Договору про надання послуг зберігання від 01.11.2020 року, в якому зазначено площу та адресу розташування приміщення складу.

Враховуючи, що вимога Замовника щодо надання копії договору з суб`єктом господарювання на зберігання в складських приміщеннях Зберігача (зі всіма додатками, дійсними на дату подання Учасником пропозиції) продуктів харчування, які є предметом закупівлі, у тому числі із зазначенням площ та адрес розташування цих приміщень на підтвердження кваліфікаційного критерію була виконана ФОП ОСОБА_1 , підстав для визнання тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 такою, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону на час кваліфікації Переможця даної процедури закупівлі в електронній системі закупівель Prozorro не існувало.

Посилання апелянта на відсутність предмету спору з огляду на опублікування станом на 0911.2021 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrоzоrrо» по закупівлі №UА-2020-12-23-003737-а в розділі «Підтвердження усунення порушення» інформації про усунення порушення («Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) - усунуто. Порушення усунуто») є хибним, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист (абзац перший пункту 4.1 Рішення).

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

За частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Приписами частин 6-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 за № 958/35241, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг (пункт 4 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі (пункт 5 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель є діючим рішенням Держаудитслужби, як суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання, такий висновок є актом індивідуальної дії та мав бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що станом на дату подання позову (01.11.2021), відповідачем не розглянуто Заперечення позивача до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА- 2020-12-23-003737-а, жодної інформації щодо усунення порушень на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» по закупівлі № UА-2020-12-23-003737- а не міститься.

Крім того, надавши заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-23-003737-а, позивач не усував порушення, а заперечував щодо їх існування, звертаючи увагу Північно-східного офісу Держаудитслужби на те, що всі необхідні документи своєчасно були розміщені на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro».

Колегія суддів зауважує, що розміщення заперечень в розділі «Інформація про усунення порушень позивачем» на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» 09.11.2021 року з огляду на їх зміст не є свідченням про усунення порушень, та не може розцінюватися, як існування таких порушень на час визначення переможця торгів.

Вирішуючи питання щодо порушення прав і законний інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів статті 8 Закону № 922-VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі, як акт індивідуальної дії, безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Вищевикладений висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 260/319/20.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції про порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі (ідентифікатор 11А-2020-12-23-003737-а) від 19.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Підставами для зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, зокрема, неправильно встановлено порушення, яке слугувало підставою для винесення оскаржуваного висновку, що мало наслідком не застосування закону, який підлягав застосуванню, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 по справі № 440/4586/21 підлягає зміні з викладенням описової та мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Водночас, враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції наявності підстав для задоволення позову, в іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2022 по справі № 520/22011/21 - залишити без змін.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2022 по справі № 520/22011/21 - змінити шляхом викладення описової та мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

В іншій частині задоволення позовних вимог рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2022 по справі № 520/22011/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій