Ухвала

від 14.06.2023 по справі 588/1047/20

СУМСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №588/1047/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-кп/816/321/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Шахрайство

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02.11.2021, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Сорочинці, Миргородського району, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України не судимого, актовий запис про зміну прізвища з ОСОБА_10 на ОСОБА_8 № 01 від 23.01.2018 року

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій він просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02.11.2021, скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_8 новий, виправдувальний вирок.

Також захисник подав клопотання в якому просив зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України (а.с. 202 т.6).

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу затримання з - 25.10.2021 та в строк відбуття покарання, ОСОБА_8 зараховано тримання під вартою з 28.06.2020 по 09.07.2020, а також з 29.06.2021 по 01.07.2021.

Частково задоволено цивільний позов ТОВ Агрофірма «Семереньки» і стягнуто з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 150 100 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 9 438 грн процесуальних вират.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначав, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що в діях ОСОБА_8 , який свою вину так і не визнав, наявний склад злочину за ч. 3 ст. 190 КК України.

Сторона захисту вважала, що з усіх допитаних судом пояснень свідків не вбачається того, що саме ОСОБА_8 отримав в розпорядження зерно кукурудзи. Зауважував, що в матеріалах фігурує інша особа - Радіон, як залишився поза увагою слідства. Звертав увагу, що після виїзду машин з елеватору їм надавали нові накладні, відношення до яких ОСОБА_8 немає.

Також сторона обвинувачення надала суду і ряд письмових доказів, однак на думку захисника, всі вони направлені на те, щоб створити враження, що ОСОБА_8 справжній організатор і вигодоотримувач від заволодіння зерном кукурудзи.

Захисник стверджував, що ОСОБА_8 не заперечував того, що мав намір придбати зерно, але повідомив в суді, що після ознайомлення з якістю зерна від його купівлі він відмовився. При цьому наголошував, що істинні винуватці у справі залишились поза увагою слідства. Одним з доказів цього є той факт, що автомобілями, які покинули територію розпоряджався не ОСОБА_8 .

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Однак, на апеляційну скаргу захисника представником потерпілого ТОВ Агрофірма «Семереньки» ОСОБА_11 подано заперечення в яких він просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни (а.с. 155 т. 6).

Як встановлено судом першої інстанції 01.08.2020 року ОСОБА_12 , який 09.09.2015 року заснував з іншою особою Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробнича компанія «Тандем», ідентифікаційний код 40007352, зареєстровано юридичну адресу в м. Полтава по вул. Козака, 1А, основним видом діяльності якого є оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин, та відповідно будучи директором товариства, фактично не здійснюючи господарської діяльності, маючи на меті корисливий умисел спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, 22 вересня 2017 року уклав договір поставки № 39/835 з ТОВ «АФ «Рост», відповідно до якого він придбавав 500 тон за ціною 3 800 грн. за одну тону зерна кукурудзи, за які повинен був розрахуватись, здійснивши 100 відсоткову передплату за фактично завантажену продукцію. Укладаючи вказаний договір ОСОБА_12 розумів, що виконувати вказане зобов`язання він не буде, так як фактично ТОВ «ТВК «Тандем» будь - якою діяльністю не займається, відсутній обіг грошових коштів, які б давали змогу здійснити 100 відсоткову передплату відповідно до договору за поставлене зерно кукурудзи. Таким чином, у ОСОБА_12 вже при укладанні договору поставки зерна кукурудзи виник прямий умисел на привласнення зерна кукурудзи не виконуючи зобов`язання.

Після чого, узгодивши дату завантаження зерна кукурудзи з ТОВ «АФ «Рост» ОСОБА_12 ще не отримавши зерно кукурудзи, вже домовився про його подальшу реалізацію ТОВ «Грейт Велес» за ціну нижчу, чим він придбав, відповідно до договору поставки. ТОВ «Грейт Велес» з метою придбання зерна кукурудзи в ОСОБА_12 найняв транспортні засоби для перевезення зерна кукурудзи.

26 вересня 2017 року ОСОБА_12 прибув до ТОВ «Кононівський елеватор» в м. Тростянець по вул. Гришина, 26А і звернувся до директора ТОВ «Кононівський елеватор» ОСОБА_13 та надав йому з метою запуску автомобілів на територію ТОВ «Кононівський елеватор» для завантаження зерном кукурудзи, відповідну заяву. Отримавши дозвіл, на територію ТОВ «Кононівський елеватор» було запущено наступні автомобілі: DAF TXF 105.460, реєстраційний номер - НОМЕР_1 , напівпричіп НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_14 , SCANIA 124L, реєстраційний номер - НОМЕР_3 ., причіп НОМЕР_4 під керуванням водія ОСОБА_15 , DAF 95 XF 430, реєстраційний номер - НОМЕР_5 , напівпричіп НОМЕР_6 , під керуванням водія ОСОБА_16 в подальшому завантаживши та зваживши три вищевказаних транспортні засоби зерном кукурудзи, належного ТОВ «АФ «Рост», загальною вагою 117 140 кг, ОСОБА_12 продовжуючи свої злочинні дії, діючи з прямим умислом з метою виїзду з охоронюваної території ТОВ «Кононівський елеватор» ввів в оману персонал ТОВ «Кононівський елеватор» майстра ОСОБА_17 , якій повідомив та запевнив, що він здійснив 100 відсоткову передплату за зерно кукурудзи, склавши товарно - транспортні накладні, які завірив печаткою TOB «ТВК Тандем» та вивізши з території ТОВ «Кононівський елеватор» 117 140 кг зерна кукурудзи, ОСОБА_12 не виконавши зобов`язання викладені в договорі, не розрахувався за вищевказане зерно кукурудзи з «АФ «Рост», але відразу після виїзду автомобілів з зерном 39 тон зерна кукурудзи продав за ціною 3 250 грн. за одну тону ОСОБА_18 , а на інші два автомобілі, завантажені зерном кукурудзи було замінено товарно - транспортні накладні та зерно кукурудзи відвезено на Державне підприємство спиртової та лікеро - горілчаної промисловості "УКРСПИРТ" (ДП "УКРСПИРТ") ЄРДПОУ 37199618 в смт. Дубов`язівка, Конотопського району Сумської області, вул. П.Лусти, 38.

Таким чином, учиняючи свої злочинні дії з метою заволодіння чужим майном, а саме зерном кукурудзи загальною вагою 117 140 кг, належного ТОВ «АФ «Рост» шляхом обману та зловживання довірою Сівєрін ( ОСОБА_10 ) завдав збитків «АФ «Рост» на загальну суму 445 132 грн., що підтверджується висновком судової товарознавчої експертизи №769 від 16 липня 2018 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу підтримали, просили вирок суду скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок, думки прокурора ОСОБА_6 і представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 , які проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Вказані вимоги закону при ухваленні обвинувального вироку, суд першої інстанції виконав.

Так, з матеріалів справи вбачається, що вирок суду в апеляційному порядку оскаржений одним учасником справи - захисником, який вважав, що висновки суду першої інстанці про доведеведеність вини його пізахисного ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України передчасні, а тому обвинувачений повинен бути виправданий.

Колегія суддів з такими доводами апелянта погодитись не може, оскільки висновку про доведеність вини особи суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу пояснень обвинуваченого, ряду свідків, а також наданих стороною обвинувачення письмових доказів, які в своїй сукупності доводять наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, будучи допитаним судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що свою вину не визнає та пояснював, що у вересні 2017 року домовився з агрофірмою «Рост» купити зерно кукурудзи 500 тон, вони перевіряли тиждень його документи, а потім погодили, він брав зразки зерна зі складу на лабораторне дослідження, яке було належної якості, а в день відвантаження взяв зразки зерна контрагентам, яким це не підійшло, виявилося, що зерно кукурудзи пошкоджено жучком, тому він повідомив, що зерно брати не буде, а хто відпустив машини завантажені з елеватора йому невідомо.

Вказані пояснення обвинуваченого суд першої інстанції визнав такими, що спрямовані на свій захист з метою уникнути кримінальної відповідальності, з чим колегія суддів, за встановлених нижче обставин, погоджується.

Допиатний судом першої інстанції свідок ОСОБА_19 пояснював, що у вересні 2017 року працював начальником дільниці в ТОВ «Кононівський елеватор», до нього зателефонував ОСОБА_20 та заявив про свої наміри на отримання з елеватора 60-80 тон кукурудзи, були підготовлені відповідні документи, розпочата процедура відвантажування і очікувалася процедура випуску. В той день вранці він бачив ОСОБА_20 , охорона його пропустила, він повідомив, що є представником ТОВ «Тандем». ОСОБА_19 пояснив, що в той день він поїхав у відрядження та не був присутнім при відвантажуванні. Зазначив, що оплату звіряє бухгалтер, якщо документи виписані, оплата проведена, то проводиться відпуск автомобіля. Охорону на той час забезпечувала підрядна організація Еверест. Усі заявлені автомобілі на той день були відпущені. ТОВ «Кононівський елеватор» надавав послуги з оренди приміщення для зберігання зерна (підрядник), а зерно належало іншому володільцю, матеріально-відповідальною особою була ОСОБА_17 .

Інший свідок ОСОБА_21 суду першої інстанції пояснила, що працює бухгалтером ТОВ «Кононівський елеватор». У вересні 2017 року від ТОВ «Рост» надійшов лист про необхідність відвантажити кукурудзу ТОВ «Тандем». Перевірку оплати за зерно ТОВ «Кононівський елеватор» не здійснює, оскільки не є власником кукурудзи, а лише отримує плату за зберігання та відвантажування. В той день повинні були завантажити п`ять автомобілів, однак в кінці дня виїхали завантажені лише три автомобілі, два залишилися на території елеватора, оскільки ОСОБА_20 зник з території елеватора та більше не з`являвся.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції повідомила, що з 02.08.2017 по 04.12.2019 вона працювала старшим майстром ТОВ «Кононівський елеватор», з ОСОБА_20 особисто не знайома, бачила його лише 26.09.2021 року коли останній прийшов, щоб завантажити кукурудзу, на що ОСОБА_17 відповіла, що необхідно оформити всі документи. ОСОБА_20 направився до бухгалтерії, повернувся з документами та повідомив, що оплата пройшла і необхідно завантажувати автомобілі. Того дня відвантажували зерно декільком власникам, а ОСОБА_20 відвантажувалося зерно фірми «Рост». Представник ТОВ «Тандем» ОСОБА_20 був на території елеватора того дня зранку. Наказ про відвантажування був підписаний бухгалтером, завідувачем лабораторії, старшим майстром та директором. В той день мали відвантажити 500 тон зерна. Пояснила, що в її обов`язки не входило перевіряти оплату за кукурудзу, а лише перевіряє чи зараховані кошти за послуги елеватора.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що він працює водієм у ФОП « ОСОБА_22 », та отримав електронну заявку про вантажне перевезення зерна кукурудзи з м.Тростянець до спиртового заводу в с.Дубов`язівка. В день його прибуття завантаження зерна кукурудзи не було, автомобіль знаходився біля Кононівського елеватору. Завантаження було здійснено на наступний день. Під час виїзду з Кононівського елеватору він документи віддав та отримав іншу документацію. Грошові кошти за перевезення він не отримував, оскільки фінансовими питання займається його батько. Зазначив, що в ході проведення впізнання впізнав особу ОСОБА_8 , який здійснив заміну товарно-транспортних накладних по зовнішнім рисам обличчя, короткою зачіскою.

Свідок ОСОБА_23 суду першої інстанції пояснював, що він раніше працював на елеваторі в м.Тростянець начальником служби охорони. 26.09.2017 відбулося чергове відвантаження зерна кукурудзи, яке належало агрофірмі «Рост», в цей же день відвантажували зерно кукурудзи фірмі «Тандем», директором якої був ОСОБА_10 . На наступний день приїхав менеджер та директор регіональної охорони агрофірми «Рост» та повідомили, що фірма «Тандем» не здійснила проведення розрахунку за відвантажене зерно. Документи на відвантаження від агрофірми «Рост» були оформлені на ОСОБА_24 , яка і проводила відвантаження на 500 тон. Директора фірми «Тандем» він бачив того дня вперше безпосередньо на ваговій, після цього ОСОБА_10 повідомив, що їде проводити розрахунок за зерно кукурудзи, однак більше до елеватора не повернувся, тому було припинено завантаження.

Свідок ОСОБА_25 суду першої інстанції пояснив, що на той час він працював старшим зміни охорони на фірмі «Іверест». Зазначав, що 26.09.2017 до елеватора прибув ОСОБА_10 , з яким він прослідував до директора та бухгалтера для оформлення документів. Документи були оформлені на п`ять автомобілів, відпустили три автомобілі.

Свідок ОСОБА_26 суду першоїінстанції пояснив, що в 2017 році він працював юристом на фірмі «Рост». Як розповіли йому працівники служби охорони, зерно кукурудзи, яке належало їх фірмі вивезли з Кононівського елеватора до спиртового заводу в с.Дубов`язівка та не розрахувалися за нього. Відпуск зерна відбувався по передоплаті сторонніми особами, оплату перевіряє бухгалтер. Представника ТОВ «Тандем» він не бачив, так як працював в офісному приміщенні в м.Суми.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснював, що він працює приватним перевізником на власному автомобілі. 26.09.2017 йому прийшло електронне замовлення на перевезення зерна кукурудзи з Кононівського елеватора м.Тростянець. Прибувши до елеватора автомобіль завантажили, видали товарно-транспортні накладні, зміст яких він не пам`ятає. Виїхавши за територію елеватора він віддав документи чоловікам, які з ним розрахувалися за перевезення в сумі 5 000 грн, обвинувачений в цей час перебував на ваговій.

Свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції пояснював, що у вересні 2017 року займався вирощуванням риби та йому була потрібна кукурудза для корму за ціною нижче ринкової. Домовившись про покупку зерна кукурудзи він на власному автомобілі приїхав до Кононівського елеватору, де зустрів ОСОБА_10 та Радіона, яким віддав кошти, завантажився та поїхав.

Свідок ОСОБА_27 суду першої інстанції пояснювала, що вона працює лаборантом на Кононівському елеваторі та проводить аналіз зерна. У вересні 2017 року відвантажувалося багато автомобілів, на той час була лише кукурудза, вся партія відвантажувалася некласна. Випустили три автомобіля, два залишилося на території елеватору. Чи звертався ОСОБА_8 для відібрання зразків зерна для аналізу вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_28 суду першої інстанції повідомила, що працювала у вересні 2017 року бухгалтером в агрофірмі «Рост», 25.09.2017 було оформлене доручення на ОСОБА_17 від фірми про відпуск кукурудзи із Кононівського елеватора в м. Тростянець фірмі «Тандем». Від імені директора ОСОБА_29 був лист, в якому просили відвантажити кукурудзу у відповідному об`ємі, але проплата не надійшла.

Свідок ОСОБА_30 в суді першої інстанції зазначав, що з квітня 2018 року працює в агрофірмі «Семереньки» директором та мається дебіторська заборгованість із ТОВ «Тандем» за відпуск кукурудзи.

Аналізуючи наведені пояснення свідків, попри доводи сторони захисту, суд першої інстанції правильно визнав їх достовірними, достатніми, переконливими, належними та допустимими доказами, які повністю підтверджують винуватість ОСОБА_8 в скоєному, не викликають у суду жодних сумнівів та узгоджуються разом з іншими письмовими доказами.

В апеляційній скарзі захисник вважав, що поясненя свідків прямо не доводять вини обвинуваченого у вчиненні ним злочину, однак колегія суддів звертає увагу сторони захисту на те, що з пояснь свідків вбачається, що ті в своїй сукупності підтверджують правильність встановлених судом фактичних обставин справи. Підстав не довіряти цим свідкам сторона захисту не вказала.

Також судом першої інстанції досліджено і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, зокрема:

- протокол огляду від 07.11.2017 з фототаблицею, з якого встановлено, що було оглянуто територію Дубов`язівського місця провадження діяльності та зберігання спирту Державного підприємства «УКРСПИРТ», що знаходиться за адресою: вул. П. Лусти, 38, смт. Дубов`язівка, Конотопського району, Сумської області, оглянуто приміщення, де зберігається 77 640 кг зерна кукурудзи, виявлено та вилучено два кілограми зерна кукурудзи та передано Дубов`язівському МПД ДП «Укрспирт» на зберігання 77 640 кг зерна кукурудзи, на які накладено арешт ухвалою Тростянецького районного суду Сумської області від 30.10.2017 (а. с. 31-34 т.с.3);

- протокол обшуку від 11.11.2017 проведеного на підставі ухвали слідчого судді Тростянецького районного суду Сумської області від 13.10.2017, яким підтверджується, що 11.11.2017 в присутності понятих в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_31 та де проживає ОСОБА_12 , проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено чекову книжку Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробничої компанії «Тандем» № 2680976 до МА № 2681000, реєстраційну заяву ТОВ «Торгово-виробничої компанії «Тандем», картка №б/н від 30.08.2017, рахунок фактуру ТОВ «Торгово-виробничої компанії «Тандем» (а. с. 43-63);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.01.2018 (т.с.3 а.с.66- 68), згідно якого вилучено: лист на відвантаження АФ «Рост» від 25.09.2017 року на 1 арк.; довіреність № 240 від 25.09.2017 року на 1 арк.; наказ на відпуск хлібопродуктів № 18 від 26.09.2017 року на 1 арк.; список автотранспорту ТОВ «ТВК «Тандем» на 1 арк.; ТТН № 170926-004 від 26.09.2017 року на 1 арк.; матеріальна перепустка № 170926-004 від 26.09.2017 року на 1 арк.; ТТН № 170926-007 від 26.09.2017 року на 1 арк.; матеріальна перепустка № 17096-007 від 26.09.2017 року на 1 арк.; ТТН № 170926-010 від 26.09.2017 року на 1 арк.; матеріальна перепустка № 170926-010 від 26.09.2017 року на 1 арк.; копія акту приймання-передачі сільськогосподарської продукції від 01.08.2017 року на 2 арк.; додатковий договір № 2 до договору № 09-07-СКЗ від 01.07.2017 року на 1 арк.; договір оренди майна Л-БСР від 31.07.2017 року на 5 арк.; договір купівлі-продажу рухомого майна на 16 арк.;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.12.2017, згідно якого отримано виписки по рахунку ПАТ «Укрсоцбанк» №10.5-186/38-2275 на виконання ухвали Тростянецького районного суду Сумської області від 30.11.2017 проте, що ТОВ ТВК «Тандем» по рахунку № НОМЕР_7 рух коштів за період з дати відкриття 21.12.2016 по 30.11.2017; по рахунку № НОМЕР_8 рух коштів за період з дати відкриття 17.02.2017 по 30.11.2017 року; по рахунку № НОМЕР_9 рух коштів за період з дати відкриття 21.12.2016 по 30.11.2017 не відбувався (а.с.180-209 т.с.3), від 12.12.2017, згідно якого в ПАТ КБ «ПриватБанк» отримано виписки по рахунку ТОВ ТВК «Тандем» за період з 09.11.2016 по 05.12.2017 (т.с.3 а.с.212-222);

- висновок судової товарознавчої експертизи № 769 від 16.07.2018, яким підтверджується, ринкова вартість станом на 26.09.2017 наданої на дослідження сільськогосподарської - зернової культури, належної ТОВ АФ «Рост», з урахуванням наданих наявних документальних відомостей щодо неї, складає: зерно кукурудзи, загальною кількістю 117, 14 тон, рік збирання урожаю 2016 року - 445 132 грн. (а. с. 152-156 т.с.3);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2017, згідно якого свідок ОСОБА_17 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнала за загальними рисами обличчя на фотознімку №4 ОСОБА_12 , як особу, який 26.09.2017 представився директором ТОВ «ТВК «Тандем», якому вона відвантажила зерно кукурудзи на елеваторі в м. Тростянець, Сумської області (а. с. 149-151 т.с.4);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2017, згідно якого свідок ОСОБА_32 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнала за загальними рисами обличчя на фотознімку № 3 ОСОБА_12 , як особу, який 26.09.2017 представився директором ТОВ «ТВК «Тандем» та оформляв документи на вантаж зерна кукурудзи на елеваторі в м. Тростянець, Сумської області (а. с. 152-154 т.с.4);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2017, згідно якого свідок ОСОБА_18 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнав за загальними рисами обличчя на фотознімку № 2 ОСОБА_12 , як особу, який 26.09.2017 перебував на елеваторі в м. Тростянець, Сумської області та представився директором ТОВ «ТВК «Тандем»(а. с.155-157 т.с.4);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.10.2017, згідно якого свідок ОСОБА_14 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнав за загальними рисами обличчя на фотознімку № 2 ОСОБА_12 , як особу, який 26.09.2017 біля елеватора в м. Тростянець, Сумської області надавав йому товарно-транспортні накладні на зерно (а. с. 158-160 т.с.4);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.10.2017, згідно якого свідок ОСОБА_14 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнав за загальними рисами обличчя на фотознімку №1 чоловіка на ім`я Радіон, як особу, який 26.09.2017 біля елеватора в м. Тростянець, Сумської області надавав йому нові товарно-транспортні накладні на зерно (а. с. 161-163 т.с. 4);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2017, згідно якого свідок ОСОБА_15 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнав за загальними рисами обличчя на фотознімку № 1 ОСОБА_12 , як особу, який 26.09.2017 біля елеватора в м. Тростянець, Сумської області представився директором ТОВ «ТВК «Тандем»(а. с. 164-166 т.с.4);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2017, згідно якого свідок ОСОБА_15 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнав за загальними рисами обличчя на фотознімку № 3 чоловіка на ім`я Радіон, як особу, який 26.09.2017 знаходився біля елеватора в м. Тростянець, Сумської області(а. с. 167-169 т.с.4);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.11.2017, згідно якого свідок ОСОБА_16 в приміщенні Тростянецького відділення поліції Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області в присутності понятих впізнав за загальними рисами обличчя на фотознімку №4 ОСОБА_12 , як особу, який 26.09.2017 представився Анатолієм, директором ТОВ «ТВК «Тандем» та надав йому в м. Тростянець, Сумської області товарно-транспортні накладні (а. с. 170-172 т.с. 4);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.05.2018, проведеного за ухвалою слідчого судді, відповідно до якого у ТОВ ТВК «Тандем», в ході якого у приміщенні ТОВ АФ «Рост» вилучено документи пов`язані з укладенням угоди про постачання 500 тон кукурудзи на користь ТОВ «ТВК Тандем»;

- протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування від 02.11.2018 з відеозаписом до нього, оглянутим у судовому засіданні, проведеного за участю свідка ОСОБА_17 , відповідно до якого остання, в присутності понятих, розповіла про порядок здійснення відвантаження зерна кукурудзи з Тростянецького відділення ТОВ «Кононівський елеватор», яке мало місце 26 вересня 2017 року, а також при яких обставинах вона познайомилась з ОСОБА_12 , який повідомив, що він здійснив оплату за завантажене зерно кукурудзи (а.с.145-148а т.с.4);

- протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування від 07.11.2018 з відеозаписом до нього, оглянутим у судовому засіданні, проведеного за участю свідка ОСОБА_32 , відповідно до якого остання, в присутності понятих, розповіла про порядок здійснення відвантаження зерна кукурудзи з Тростянецького відділення ТОВ «Кононівський елеватор» на три автомобілі, яке мало місце 26.09.2017, які вона зважила в присутності старшого майстра ОСОБА_17 водія та ОСОБА_12 (а. с.230-234 т.с.4);

- протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування від 20.11.2018 з відеозаписом до нього, оглянутим у судовому засіданні, проведеного за участю свідка ОСОБА_23 , відповідно до якого останній, в присутності понятих, розповів про порядок здійснення прийому на елеватор зерна та порядок відпуску його з території, а саме, що 26.09.2017 він підписав документи про відпуск зерна кукурудзи з території Тростянецької дільниці ТОВ «Кононівський елеватор». Під час завантаження трьох автомобілів зерном кукурудзи він бачив на території ОСОБА_12 (а. с.236-239);

- протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування від 23.11.2018 з відеозаписом до нього, оглянутим у судовому засіданні, проведеного за участю свідка ОСОБА_33 , відповідно до якого остання, в присутності понятих, розповіла про порядок здійснення перевірки якості зерна під час прийняття його на територію Тростянецької дільниці ТОВ «Кононівський елеватор» та порядок відпуску його з території, а також пояснила, що здійснювала відбір на аналіз зерна кукурудзи в присутності директора та ОСОБА_12 , 26.09.2017 вона підписувала наказ на відпуск зерна ТОВ ТВК «Тандем» на території підприємства також знаходився ОСОБА_12

- висновок судово-технічної експертизи документів № 732 від 30.11.2018 підтверджується, що відтиски кліше печатки ТОВ ТВК «Тандем» у товарно-транспортній накладній 170926-004 від 26.09.2017, товарно-транспортній накладній 170926-007 від 26.09.2017, товарно-транспортній накладній 170926-010 від 2609.2017, заяві з проханням завантажити зерно кукурудзи 26.09.2017, грошовому чеку МА 2680979 від 14.03.2017, бланку реєстраційної заяви платника податку на додану вартість, фотокопії грошового чека МА 2680976 від 02.03.2017, заяві на відвантаження зерна кукурудзи від 06.10.2017, довіреності № 1 від 06.10.2017, договорі складського зберігання зерна №17 від 03.08.2017 виконані одним і тим же рельєфним кліше печатки ТОВ ТВК «Тандем» (а. с.2-18 т.с.5);

- договір поставки № 39/835 від 22.09.2017 укладеного між ТОВ «ТВК «Тандем» в особі директора ОСОБА_12 та ТОВ «АФ «Рост», відповідно до якого ТОВ «ТВК «Тандем» придбало 500 тон за ціною 3 800 грн. за одну тону зерна кукурудзи, за які повинно було розрахуватись, здійснивши 100 відсоткову передплату за фактично завантажену продукцію (а.с.161-165 т.с.3);

- протокол огляду речей та документів від 15.06.2019, відповідно до якого оглянуто файл на СD-R диску №N110UL04D820096A2 ємністю 700 МВ, на якому мається файл, що має назву «Рух коштів 26008438508» на якому виявлено інформацію про розрахункові документи ТОВ «Агрофірма «Рост» за період з 20.09.2017 по 12.10.2018 (у валюті -гривня), що відображає використання грошових коштів ТОВ «АФ «Рост» за період 20.09.2017 по 12.10.2018 на безготівковому рахунку № НОМЕР_10 відкритому у АТ «Райффайзен Банк Аваль» (а. с. 144- 154, 155-170 т.с.5);

- протокол огляду речей та документів від 1912.2019 проведного з участю представника потерпілої сторони ОСОБА_11 під час якого проведено огляд оптичного носія СD-R диску ємністю 700 МВ №В3119WL18120060LH на якому виявлено файл, що має назву «AUDIO - 2017 Дрожжа», який містить розмову трьох чоловіків, які умовно позначені №1, №2 та №3. Представник потерпілого ОСОБА_11 знає та впізнав чоловіка під №1, який є начальником служби безпеки «Кернел» - ОСОБА_34 , чоловік №2- ОСОБА_12 , чоловік №3 - ОСОБА_11 , яким підтверджується, що між вказаними чоловіками відбулася розмова, в якій ОСОБА_12 вказав, що він отримав грошові кошти за зерно кукурудзи, що належить ТОВ «АФ «Рост», однак з ТОВ «АФ «Рост» за вказане зерно кукурудзи не розрахувався (а. с. 182-184 т.с.5);

- протокол огляду речей і документів від 29.04.2020, який проведений слідчим в приміщенні службового кабінету Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області, який проводився за участю представника потерпілого ОСОБА_11 під час складання якого оглянуто DVD-R диск №PSP322RG251835463 в ході перегляду відеозапису «14.00.00-15.00.00[R][@2788e[0], на якому мається запис події біля в`їзних воріт до Тростянецької дільниці Кононівського елеватору в м. Тростянець, вул. Гришина, 26-а, Сумської області за період часу з 14 до 15 год. 26 вересня 2017 року з якого вбачається, що на території розміщені три вантажні автомобілі, державні номерні знаки, яких на відеозаписі не ідентифікуються, один з автомобілів марки «МАN». На відеозаписі зображений чоловік, якого представник потерпілого впізнав, як ОСОБА_12 , який виходить з території елеватора з чоловіком №1. ОСОБА_12 сів до свого автомобіля та перебуваючи в автомобілі спілкується з трьома чоловіками. О 14:07:30 на територію Тростянецької дільниці Кононівського елеватору здійснює заїзд вантажний автомобіль DAF державний номерний знак НОМЕР_1 з причіпом. На відеозаписі зафіксовано чоловіка під №4, який говорить в напрямку перебування ОСОБА_12 після чого ОСОБА_12 вийшов з автомобіля та з чоловіком №1 пішов до входу на елеватор та відразу повернувся. О 14 год. 22 хв. 04 сек. від елеватора від`їхав автомобіль марки «Chevrolet aveo», чорного кольору, державний номерний знак за відеозаписом ідентифікувати неможливо. О 14 год. 26 хв. 01 сек. ОСОБА_12 вийшов з території елеватора, сів до автомобіля марки «Chevrolet aveo», чорного кольору, від`їхав до місця, де перебували легкові автомобілі та чоловік під №1, які спілкувалися через пасажирське вікно, а потім сів на переднє сидіння автомобіля, де перебував ОСОБА_12 , після чого чоловік під №1 вийшов з автомобіля. До автомобіля ОСОБА_12 підійшли чоловіки під № 2, 3, а чоловік під №3 передав щось через пасажирське вікно. Після чого автомобіль марки «Chevrolet aveo», під керуванням ОСОБА_12 від`їхав у невідомому напрямку. В ході перегляду відеозапису «15.00.00-16.00.00[R][@28d05[0] вбачається, що на території біля в`їзних воріт до Тростянецької дільниці Кононівського елеватору перебуває вантажний автомобіль SCANIA державний номерний знак НОМЕР_3 з причіпом о 15 год. 09 хв.06 сек. вказаний автомобіль здійснив заїзд на територію елеватора. Після чого до території Тростянецької дільниці Кононівського елеватора під`їхав автомобіль марки «Chevrolet aveo», припаркувався та з нього вийшов ОСОБА_12 , який тримаючи в правій руці предмет, візуально схожий на папір зайшов до території елеватора. О 15 год. 14 хв. ОСОБА_35 вийшов із території елеватора та сів до автомобіля «Chevrolet aveo», чорного кольору. О 15 год. 15 хв. на територію Тростянецької дільниці Кононівського елеватора здійснив заїзд вантажний автомобіль DAF з причіпом. О 15 год. 18 хв. до автомобіля, де перебував ОСОБА_12 підійшло два чоловіка, яких ідентифікувати неможливо, з автомобіля вийшов ОСОБА_12 поспілкувався з ними, сів до автомобіля та поїхав в невідомому напрямку. О 15 год. 24 хв. з території елеватора виїхав вантажний автомобіль. Після чого о 15 год. 25 хв. на територію Тростянецької дільниці Кононівського елеватора заїхав автомобіль DAF та автомобіль «КАМАЗ» з двома причепами,що заповнені сільськогосподарською продукцією. В ході перегляду відеозапису «16.00.00-17.00.00[R][@2а160[0] вбачається, що о 16 год. в напрямку входу до елеватора йде ОСОБА_12 з чорною сумкою в лівій руці. О 16 год. 10 хв. на територію Тростянецької дільниці здійснив заїзд автомобіль DAF державний номерний знак НОМЕР_11 з причіпом. О 16 год. 19 хв. до автомобіля марки «Chevrolet aveo», чорного кольору підійшов ОСОБА_12 , сів на водійське місце та від`їхав від території елеватора до місця, де знаходився вантажний автомобіль. О 16 год. 44 хв. з території Тростянецької дільниці Кононівського елеватору здійснив виїзд вантажний автомобіль та зупинився біля місця, де перебував ОСОБА_12 . При перегляді даного відеозапису вбачається, що ОСОБА_12 та автомобіль під його керуванням «Chevrolet aveo» в період часу з 16 год. 27 хв. до 17 год. 00 хв. на віддаленні від вїзду до території елеватору, а також пересувався по території (а. с. 211-219 т.с.5);

- протокол огляду речей та документів від 08.02.2020 під час якого оглянуто акт звірки взаємних розрахунків між ТО «Агрофірма «Семереньки» та ТОВ ТВК «Тандем» за період 2019 року на «1» арк. за яким сальдо на користь ТОВ «Агрофірма «Семереньки» станом на 31.12.2019 становить 445 132 грн.; довідку «Укрпошти», рекомендаційне повідомлення та поштовий конверт (а. с. 188 т.с.5).

Також з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції було досліджено і речові докази надані стороною обвинувачення.

Всі зазначені докази стороною захисту в суді не спростовувались та вони узгоджуються із показаннями свідків, даними безпосередньо в суді першої інстанції, які ні в суді першої інстанції, ні в колегії суддів апеляційного суду, сумнівів не викликали, оскільки вони в своїй сукупності доповнюють один одного та підтверджують пред`явлене обвинувачення.

Тому, оцінюючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_8 доведена повністю поза розумним сумнівом.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 також правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) у великих розмірах.

Щодо інших доводів апеляційної скарги захисника, то з матеріалів справи вбачається, що вони вже виступали предметом дослідження суду першої інстанції на що стороні захисту надано обгрунтовану і вмотивовану оцінку.

Так, доводи сторони захисту щодо недоведеності корисливого умислу обвинуваченого то їх правильно суд відхилив з тих підстав, що вони повністю спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення.

Твердження обвинуваченого про те, що нібито він відмовився отримувати зерно кукурудзи через неналежну її якість, то до них суд також правильно віднісся критично, оскільки вони є надуманими, такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, в яких мається лабораторне підтвердження якості зерна відповідно некласного, спростовуються доказами сторони обвинувачення, показаннями свідків, а сама поведінка обвинуваченого свідчить про його умисні дії по заволодінню майном шахрайськими діями.

Судом встановлено, що зокрема, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснював, що саме ОСОБА_8 передав грошові кошти за некласну кукурудзу, яку він придбав для власних потреб.

Інших доводів, які б ставили під сумнів правильність висновку суду про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому злочині ні захисник ні сам обвинуваченим апеляційному суду не навели.

Крім цього, ніхто з учасників справи не ставив під сумнів допустимість врахованих судом доказів і не заявляв клопотань про їх повторне дослідження.

Тому, з врахуванням встановленого колегія суддів підстав для зодоволення апеляційної скарги захисника не вбачає.

Щодо виду і міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покаарння то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду країни від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

З матеріалів справи видно, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення, відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вимоги ч.2 ст.50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Також судом враховано суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який згідно ст. 89 КК України не судимий, ніде не працює, не одружений, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра; поведінку обвинуваченого після скоєння злочину і дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції статті за скоєний злочин, яке буде необхідним, достатнім, пропорційним та справедливим для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Також з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції частково задоволено цивільний позов ТОВ Агрофірма «Семереньки» і стягнуто з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 150 100 грн. Вирок суду в цій частині учасниками провадження не оскаржується, а тому до його аналізу колегія суддів не вдається, що узгоджується зі ст. 404 КПК України.

Щодо клопотання захисника про зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попередього ув`язнення, згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія судді підстав для його задоволення не вбачає, оскільки вироком суду в строк покарання обвинуваченому періоди перебування його під вартою зараховано, а строк відбування покарання також визначено з урахуванням дати його затримання. Також, враховуючи дату вчинення обвинуваченим злочину, підстав для зарахування строку ув`язнення у строк покарання з розрахунку день за два колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалений відносно ОСОБА_8 вирок є законним, обґрунтованим, вмотивованим і підстави для його скасування, як про це просить захисник, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02.11.2021, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4