Постанова

від 07.06.2023 по справі 914/558/22

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2023 р. Справа №914/558/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Плотніцького Б.Д.,

Суддів: Галушко Н.А.,

Кравчук Н.М.,

секретар судового засідання Процевич Р.Б.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі" б/н від 14.04.2023 (вх. № 01-05/1174/23 від 14.04.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 (повний текст рішення складено та підписано 07.04.2023, суддя Березяк Н.Є.)

у справі №914/558/22

за позовом: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", м. Житомир,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі", м. Львів,

про: стягнення заборгованості за договором поставки в сумі 54 519783,29 грн

та за зустрічною позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі", м. Львів,

до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", м. Житомир,

про визнання незаконним та скасування рішення Комісії з розгляду активів про порушення

за участю представників сторін та учасників:

від позивача за первісним позовом: Кучерук М.Г. - адвокат (довіреність №01-121-1222 від 22.12.2022), Довгалюк Р.О. - адвокат (довіреність №01-119-1222 від 22.12.2022);

від відповідача за первісним позовом: Сбадин А.В. - адвокат (ордер серія АІ №1383735 від 03.04.2023);

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог за первісним та зустрічним позовом.

Акціонерне товариство "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕЙФ ГЛАСС ФАКТОРІ" про стягнення заборгованості в сумі 54 519 783,29 грн.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що 02.11.2021 працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», при обстеженні газопроводу, який забезпечує побутових споживачів газопостачанням в м. Бердичеві Житомирської області по вул. Низгірецькій, встановлено наявність несанкціонованого газопроводу низького тиску, який врізаний в газопровід, за допомогою якого забезпечується газопостачання вказаним побутовим споживачам на даній вулиці. Встановлено, що з місця врізки газопровід змонтований і веде до приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю «Сейф Гласс Факторі».

Відтак, позивач стверджує про наявність підстав для здійснення нарахувань за необлікований природній газ внаслідок прокладення несакціонованого газопроводу шляхом прихованих заходів та стягнення вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕЙФ ГЛАСС ФАКТОРІ" подало до суду першої інстанції зустрічну позовну заяву до Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ", в якій просить визнати незаконним та скасувати рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`єктів природного газу АТ "Житомиргаз" від 23.12.2021, оформлене протоколом номер 23/12-21, в частині задоволення акта про порушення ZT000894 від 02.11.2021 та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Сейф Гласс Факторі".

В обґрунтування вимог зустрічного позову ТОВ «Сейф Гласс Факторі» зазначає про відсутність підстав для складення акту про порушення, прийняття комісією рішення про затвердження акту про порушення, здійснення донарахування необлікованого об`єму та обсягу природного газу та стягнення заборгованості.

Зокрема, позивач за зустрічним позовом стверджує, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що несанкціонований газопровід підключений до будівлі ТОВ "Сейф Гласс Факторі" за адресою: місто Бердичів, вулиця Низгірецька, 16.

Враховуючи, що розташований на суміжній земельній ділянці несанкціонований газопровід закінчується упором біля фундаменту огорожі території ТОВ "Сейф Гласс Факторі", за якою знаходиться асфальтована площадка у вигляді стоянки для автомобілів, кінець даної труби загнутий та скручений дротом, такий газопровід не приєднаний до будівлі ТОВ "Сейф Гласс Факторі", а ТОВ "Сейф Гласс Факторі" не здійснює відбір природного газу з вказаного газопроводу, то АТ "ОГС "Житомиргаз" дійшов помилкового висновку, що ТОВ «Сейф Гласс Факторі» є несанкціонованим споживачем та здійснило таке порушення, як прокладення несанкціонованого газопроводу.

Рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`єктів природного газу AT "ОГС «Житомиргаз» від 23.12.2021, оформлене протоколом номер 23/12-21, в частині задоволення акта про порушення Z 1000894 від 02.11.2021 та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Сейф Гласс Факторі", є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.05.2022 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕЙФ ГЛАСС ФАКТОРІ" до відповідача за зустрічним позовом - Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" про визнання незаконним та скасування рішення Комісії з розгляду активів про порушення у справі №914/558/22, вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 (з врахуванням ухвали від 07.04.2023 про виправлення описки) у справі №914/558/22 первісні позовні вимоги задоволено: стягнуто з Товариство з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 54 519 783,29 грн, 817 796,75 грн судового збору та 150 000,00 грн витрат на правову допомогу. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

При ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції прийшов до висновку, що несанкціонований газопровід підключений до газопроводу оператора ГРН та веде до території ТОВ "Сейф Гласс Факторі" по суміжній земельній ділянці - яку, як зазначає сам відповідач ТОВ "Сейф Гласс Факторі", благооблаштувало: облаштовано газон, висаджено декоративні дерева та встановлено паркан для захисту від крадіїв.

Суд першої інстанції вказує, що з долучених до матеріалів справи відеозаписів вбачається, що під час обстеження приміщення відповідача за первісним позовом, де зберігається газове обладнання, при піднесенні спеціального аналізатора зафіксовано залишки природного газу, незважаючи на те, що, як стверджує відповідач за первісним позовом, ТОВ "Сейф Гласс Факторі" для опалення приміщень з 2014 року використовує електроенергію.

Місцевий господарський суд при ухваленні оскаржуваного рішення зазначив, що даних споживання електроенергії ТОВ "Сейф Гласс Факторі" в зимові місяці (для опалення будівлі) не тільки не збільшувалось в порівнянні із літніми місяцями, а й значно зменшувалось, що ставить під сумнів твердження товариства про обігрів приміщення виключно електроенергією.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні приходить до висновку, що відсутність підключення газового обладнання товариства до несанкціонованого газопроводу станом на час обстеження жодним чином не може бути доказом того, що таке підключення могло відбуватися в попередньому періоді - до виявлення несанкціонованого газопроводу, що підтверджується залишками газу в системі.

На переконання суду першої інстанції, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що несанкціонований газопровід прокладено на території, яка є обгородженою і використовується виключно ТОВ "Сейф Гласс Факторі", відтак, було допущено порушення, передбачене п.п. 1 п. 1 гл.2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, що є підставою для відшкодування вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Щодо розрахунку необлікованого об`єму газу, то суд першої інстанції зазначає, що з акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на підставі акта про порушення від 02.11.2021 № №ZT000894 вбачається, що було донараховано обсяг природного газу, вартість якого склала 54 519 783, 29 грн.

Під час розгляду справи, надаючи свої заперечення по суті заявлених первісних позовних вимог, ТзОВ "Сейф Гласс Факторі" жодним чином не зазначав про неправильність здійснених нарахувань необлікованого природного газу , не зазначено про це і у зустрічній позовній заяві.

Відтак, на думку суду першої інстанції, є обґрунтованою вимога про стягнення з ТОВ "Сейф Гласс Факторі" необлікованого природного газу в розмірі 54 519 783,29 грн за період з 02.11.2018 по 02.11.2021, тобто не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення.

Щодо зустрічного позову про скасування рішення комісії Позивача від 23.12.2021 № 23/12-21, в частині задоволення акту про порушення від 02.11.2021 № ZT000894 та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу Відповідачу, суд першої інстанції зазначив, що дефекти акту перевірки не можуть спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недорахованого об`єму газу визначальним є сам факт порушення вимог Кодексу ГРС, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом.

Крім того, суд першої інстанції зазначає, що комісія з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування природного газу від 23.12.2021, задовольнила акт про порушення №ZT000894 від 02.11.2021. Проте у витягу з протоколу засідання комісії помилково зазначено адресу об`єкту порушення: м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16-В, замість адреси: м. Бердичів, вулиця Низгірецька, 16. Ця технічна описка жодним чином не спростовує сам факт виявленого порушення і не є підставою для скасування рішення комісії.

На переконання суду першої інстанції, позивачем за зустрічним позовом не надано належних і допустимих доказів для визнання незаконним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`єктів природного газу АТ "Житомиргаз" від 23.12.2021, оформлене протоколом номер 23/12-21, в частині задоволення акта про порушення №ZT000894 від 02.11.2021 та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Сейф Гласс Факторі".

Враховуючи, що рішення суду ухвалено на користь позивача за первісним позовом, суд першої інстанції прийшов до висновку про часткове задоволення заяви АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 150 000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі" оскаржило таке в апеляційному порядку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що не погоджується з рішенням Господарського суду Львівської області у справі №914/558/22 від 31.03.2023 та вважає, що воно ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. При цьому, судом першої інстанції не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та є недоведеними обставини, які суд першої інстанції визнав встановленими.

На переконання апелянта, задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ТОВ «Сейф Гласс Факторі» здійснило таке порушення, як облаштування несанкціонованого газопроводу, та що відповідач є несанкціонованим споживачем.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що недоліки складання акта, не позбавляє останнього його належної доказової сили, оскільки для нарахування споживачу суми недонарахованого об`єму газу визначальним є сам факт порушення вимог Кодексу ГРС, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом.

Щодо висновку суду першої інстанції, що несанкціонований газопровід підключений до газопроводу оператора ГРН та веде до території ТОВ «Сейф Гласс Факторі» по суміжній земельній ділянці - яку, як зазначає сам відповідач, благооблаштувало: облаштувало газон, висаджено декоративні дерева та встановлено паркан для захисту від крадіїв, то апелянт стверджує, що такого поняття як територія, в законодавстві не визначено. Є земельна ділянка та об`єкти нерухомості, які перебувають у власності чи належать особі на праві іншого речового права.

На переконання апелянта, право користування земельною ділянкою підтверджується не наявністю паркану чи огорожі, а договором оренди земельної ділянки та право користування земельною ділянкою виникає з дня здійснення державної реєстрації прав.

Апелянт наголошує, що несанкціонований газопровід не проходить через земельну ділянку, що перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі», він розміщений на сусідній земельній ділянці. Несанкціонований газопровід знаходиться на землях загального користування (проході та заїзді), адреса яких взагалі невідома, а не на земельній ділянці, що перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» за адресою: м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16.

Апелянт стверджує, що зазначені обставини підтверджуються висновком експерта №ЕС-1701-1-1982.22, який складено за результатами проведення комплексної земельно-технічної експертизи у господарській справі №914/558/22, в якому, зокрема, зазначено про те, що несанкціонований газопровід, вказаний в Акті обстеження № 201167 від 02.11.2021 р. АТ «ОГС «Житомиргаз» та в Акті про порушення № ZT000894 від 02.11.2021 р. АТ «Житомиргаз», який був виявлений під час обшуку та вказаний у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р., позначений на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р. та представлений на фото- і відеоматеріалах, виконаних під час обшуку 17.11.2021 р., 18.11.2021 р. та 22.11.2021 р., не розташований в межах земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 , яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р. (тобто, перебуває за межами вказаної земельної ділянки); місце підключення несанкціонованого газопроводу, що зазначене у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р. та позначене на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р., також перебуває за межами земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 (див. Додаток 29, який є невід`ємною частиною висновків даної експертизи, а також рис. 6 [фрагмент]).

З огляду на вищенаведене, апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ТОВ «Сейф Гласс Факторі» здійснило таке порушення, як облаштування несанкціонованого газопроводу та відповідач є несанкціонованим споживачем, тобто юридичною особою, що здійснює несанкціонований відбір природного газу.

Також апелянт зазначає, що ситуаційний план виявлення несанкціонованого відбору природного газу шляхом врізання в розподільчий газопровід за адресою: м. Бердичів вул. Низгірецька, 20, склала особа, яка не була присутня під час обстеження та виявлення несанкціонованого газопроводу 02.11.2021, та загалі не бачила несанкціонований газопровід. Ситуаційний план долучений до позовної заяви, відрізняється від плану-схеми до протоколу обшуку від 17.11.2021, складеного слідчим за участі представників АТ «Житомиргаз» та підписаним без зауважень.

Щодо оглянутих судом першої інстанції відеозаписів, то апелянт стверджує, що з таких відеозаписів неможливо встановити, які пристрої, механізми, прилади використовувалися при проведенні обстеження, які показники показують ці прилади, який їх строк придатності, повірки, механізм роботи, наявність чи відсутність похибки в показниках, і не надано до суду документів, що підтверджують технічні характеристики відповідних приладів та їх функціональне призначення.

Апелянт звертає увагу суду на те, що Комісія з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування природного газу від 23.12.2021, задовольнила акт про порушення №ZT000894 від 02.11.2021 та вказала адресу об`єкту порушення: котельня (промисловий) м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16-В.

Натомість ,котельня (промисловий) за адресою м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16-В на момент складення представниками Відповідача акту обстеження та акту про порушення не перебувала у власності чи користуванні позивача, та не має жодного відношення до підприємства.

З огляду на вищевказане, наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог за первісним позовом.

Що стосується зустрічного позову, то зустрічна позовна заява обгрунтована, зокрема, тим, що пунктом 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Натомість, як стверджує апелянт, на засіданні комісії були відсутні представник АТ «Житомиргаз», якого не було запрошено для участі в комісії, та уповноважений представник метрологічної організації - ДП «Житомирстандартметрологія», а матеріали справи не містять доказів надсилання чи вручення АТ «Житомиргаз» офіційного листа про запрошення для участі на постійній основі у складі комісії уповноваженого представника метрологічної організації - ДП «Житомирстандартметрологія», а отже склад комісії сформовано в порушення пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

З огляду на вищенаведене, апелянт просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сейф Гласс Факторі» задоволити, скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 року у справі №914/558/22 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог за первісним позовом та задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом зазначає, що не погоджується з доводами апеляційної скарги та зустрічної позовної заяви, вважає рішення суду першої інстанції таким, що відповідає обставинам справи та вимогам законодавства.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач за первісним позовом звертає увагу суду на те, що відповідачем встановлено паркан (огорожу) для благоустрою, як стверджує відповідач.

Однак, на переконання позивача за первісним позовом, назване відповідачем «облаштування» є нічим іншим, як самовільним зайняттям земельної ділянки, а відтак, це є по суті підтвердженням того, що земельна ділянка, по якій проходив несанкціонований газопровід, який був виявлений 02.11.2021, була в користуванні виключно відповідача, що передбачало обмеження доступу третіх осіб. Водночас, земельна ділянка у даній справі, як це притаманно самовільному зайняттю земельної ділянки, була не оформлена в користування в порядку, визначеному законодавством, а знаходилась у фактичному користуванні відповідача, що також визнається останнім.

Позивач за первісним позовом стверджує, що матеріалами справи підтверджується, що несанкціонований газопровід, прокладений від місця врізки в газорозподільну мережу, яке знаходиться відразу навпроти воріт, які ведуть на територію споживача, тобто відповідача, і прокладений по всій території, в тому числі і кінець газопроводу, знаходиться на території відповідача, яка знаходиться під цілодобовим контролем та відповідальністю відповідача.

Також у відзиві АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» зазначає, що з долученого до матеріалів справи відео вбачається, що при визначенні загазованості в газових трубах, які знаходяться в приміщенні, представники відповідача не висловили жодного сумніву та застереження стосовно такого висновку представників позивача, а в контексті ч. 1 ст. 75 ГПК України, зазначені обставини не підлягають доказуванню.

Щодо незгоди апелянта з розрахунками обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу, то позивач за первісним позовом наголошує, що відповідач в апеляційній скарзі не зазначає конкретно, в чому саме невідповідність розрахунків позивача, що саме в розрахунку виконано невірно, а лише посилається формально, що розрахунок не вірний.

Щодо тверджень апелянта про те, що на засіданні комісії, були відсутні представник АТ «Житомиргаз», якого не було запрошено для участі в комісії та уповноважений представник метрологічної організації - ДП «Житомирстандартметрологія», то позивач за первісним позовом зазначає наступне.

Згідно абзацу третього п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії, комісія створюється без участі такого представника.

Крім того, в засіданні комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється розрахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 23.12.2021, приймала участь адвокат АО «Правовий Альянс» Кучерук М.Г., яка була наділена повноваженнями для участі в засіданні комісії, про що свідчить зміст Договору, укладеного між АТ «Житомиргаз» та АО «Правовий Альянс».

З огляду на вищенаведене, позивач за первісним позовом просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

В судове засідання 07.06.2023 з`явилася представник апелянта, яка брала участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, надала пояснення по суті апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу задоволити, а оскаржуване рішення скасувати, відмовити в задоволенні первісного позову та задоволити вимоги зустрічної позовної заяви.

Представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні 07.06.2023 надали пояснення, в яких заперечили проти вимог апеляційної скарги та зустрічного позову з мотивів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просили суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Під час розгляду справи відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст. 35, 36, 37 ГПК України від учасників судового процесу не надходило.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів звукозапису, згідно зі ст. 222 ГПК України та відбувалось в режимі відеоконференції у відповідності до ст.. 197 ГПК України.

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Акціонерне товариство "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" (далі - Позивач) отримало лист від 01.11.2021 № 57-51-3138 Управління Служби Безпеки України в Житомирській області, в якому зазначено: "Встановлено, що службові особи ТОВ "Сейф Гласс Факторі"…без погодження із представниками АТ "Житомиргаз", провели комплекс несанкціонованих робіт та приєднались до вуличного промислового газопроводу. При цьому, врізка в газопровід виконана з використанням пластикових труб, що ускладнює її виявлення та ліквідацію контролюючими органами. Таким чином, протиправно викрадені об`єми природного газу використовується працівниками підприємства для опалювання адміністративних приміщень фабрики.".

02.11.2021 працівниками Позивача при обстеженні газопроводу, який забезпечує побутових споживачів газопостачанням в м. Бердичеві Житомирської області по вул. Низгірецькій, встановлено наявність несанкціонованого газопроводу низького тиску (діаметром 32 мм), який врізаний в газопровід, за допомогою якого забезпечується газопостачання вказаним побутовим споживачам на даній вулиці, і встановлено, що з місця врізки газопровід змонтований і веде до приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕЙФ ГЛАСС ФАКТОРІ".

За результатами обстеження складено Акт обстеження від 02.11.2021 № 201167, в якому зазначено про факт виявлення несанкціонованого газопроводу низького тиску діаметром 89 мм, шляхом зварювання здійснено несанкціонована врізка діаметром 32 мм. Несанкціонований газопровід представлений у вигляді металевої труби, яка приєднана до газопроводу Позивача, при цьому несанкціонований газопровід облаштований технічними засобами, зокрема: 1) відключаючий електромагнітний клапан; 2) елементом живлення (автомобільним акумулятором 18V 23.06.2018 року виготовлення; 3) радіомодулем (2018 року виготовлення), який забезпечував дистанційне керування електромагнітним клапаном. Згідно з актом представниками проведена перевірка стану обліку природного газу за адресою: місто Бердичів, вулиця Нізгірецька, 16. Вказаний акт обстеження був підписаний зі сторони представника Відповідача, без зауважень;

Крім того, в акті про порушення №ZT 000894 від 02.11.2021, зазначено про вчинення порушення ТОВ "Сейф Гласс Факторі", передбаченого пп. 1 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу. Вказаний акт про порушення був підписаний представником Відповідача без жодних зауважень.

Як зазначає позивач за первісним позовом, жодної ані проектної, ані виконавчо-технічної документації на несанкціонований газопровід не існує, тобто жодного документу, який би вказував на правомірність його існування.

Згідно витягу з протоколу №23/12-21 від 23.12.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, задоволено акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Сейф Гласс Факторі" з 02.11.2018 по 02.11.2021.

28.12.2021 Позивач направив Відповідачу лист від 28.12.2021 № 100-Сл-25668-1221 з актами-розрахунками та рахунками вартості за жовтень 2021 року - 147 103,68 м куб. природного газу в розмірі 5 567 431,51 грн.

Оскільки відповідачем за первісним позовом не було здійснено сплату на користь Позивача за первісним позовом вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, АТ "ОГС "Житомиргаз" звернувся з даним позовом до суду з матеріально - правовою вимогою про стягнення з ТзОВ "Сейф Гласс Факторі", враховуючи заяву про збільшення позовних вимог, 54 519 783,29 грн вартості необлікованого природного газу.

За результатами проведення комплексної земельно-технічної експертизи у господарській справі №914/558/22, за позовом Акціонерного товариства «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ЖИТОМИРГАЗ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сейф Гласс Факторі» про стягнення заборгованості за договором поставки в сумі 5 567 431,51 грн., 07.06.2022 складено висновок експерта №ЕС-1701-1-1982.22, згідно з яким:

- Несанкціонований газопровід, вказаний в Акті обстеження № 201167 від 02.11.2021 р. АТ «ОГС «Житомиргаз» та в Акті про порушення № ZT000894 від 02.11.2021 р. АТ «Житомиргаз», який був виявлений під час обшуку та вказаний у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р., позначений на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р. та представлений на фото- і відеоматеріалах, виконаних під час обшуку 17.11.2021 р., 18.11.2021 р. та 22.11.2021 р., не розташований в межах земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 , яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р. (тобто, перебуває за межами вказаної земельної ділянки); місце підключення несанкціонованого газопроводу, що зазначене у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р. та позначене на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р., також перебуває за межами земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 (див. Додаток 29, який є невід`ємною частиною висновків даної експертизи, а також рис. 6 [фрагмент]).

- Огорожа (металевий паркан), вказана у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р., позначена на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р. та представлена на фото- і відеоматеріалах, виконаних під час обшуку 17.11.2021 р., 18.11.2021 р. та 22.11.2021 р., не розташована в межах земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250, яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р. (тобто, перебуває за межами вказаної земельної ділянки) (див. Додаток 29, який є невід`ємною частиною висновків даної експертизи, а також рис. 6 [фрагмент]).

Адміністративна будівля по вул. Низгірецька, 16 в м. Бердичів Житомирської області, вказана у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р., позначена на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р. та представлена на фото- і відеоматеріалах, виконаних під час обшуку 17.11.2021 р., 18.11.2021 р. та 22.11.2021 р., розташована в межах земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 , яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р. (тобто, перебуває в межах вказаної земельної ділянки) (див. вищевказаний Додаток 29 до даного висновку, а також рис. 6 [фрагмент]).

- Огорожа (металевий паркан), що зазначена у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р. та позначена на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р., знаходиться на певній відстані від меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250, яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р., а саме (у Додатку 29, який є невід`ємною частиною висновків даної експертизи, та на рис. 6 показано лініями та цифрами зеленого кольору):

- на відстані 9,8 м від початку металевого паркану (в зоні сполучення з кам`яним парканом) до поворотної точки 11 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250;

- на відстані 11,4 м від поворотної точки металевого паркану біля хвіртки та флагштоків до поворотної точки 12 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250;

- на відстані 53,01 м від початку металевого паркану (в зоні сполучення з хвірткою головного входу з вул. Низгірецька) до поворотної точки 15 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250;

- на відстані 16,11 м від поворотної точки огорожі (в зоні сполучення з парканом з металопрофілю) до поворотної точки 15 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250;

- на відстані 11,34 м від металевого паркану (влаштованого між парканом з металопрофілю та бетонним парканом) до поворотної точки 15 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250.

Місце підключення несанкціонованого газопроводу, що зазначене у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р. та позначене на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р., також знаходиться на певній відстані від меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250, яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р., а саме (у Додатку 29 та на рис. 6 показано лініями та цифрами зеленого кольору):

- на відстані 64,36 м від поворотної точки 12 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250;

- на відстані 55,7 м від поворотної точки 15 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250.

Сам несанкціонований газопровід, що зазначений у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р. та позначений на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р., також знаходився на певній відстані від меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250, яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р., проте, точне місце його розташування визначити неможливо, оскільки всі труби вказаного газопроводу під час обшуку були розкопані, демонтовані, порізані та вилучені, а траншеї та інші ділянки прокладання газопроводу на даний час вже засипані; враховуючи зазначене, розташування несанкціонованого газопроводу відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 визначено приблизно з урахуванням наданих матеріалів та результатів обстеження (у Додатку 29 та на рис. 6 показано лініями та цифрами зеленого кольору). Так, несанкціонований газопровід відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 знаходився:

- на відстані близько 3,0 м від поворотної точки 12 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 у напрямку хвіртки з боку автостоянки;

- на відстані близько 8,0 м від поворотної точки 12 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 у напрямку флагштоків (відстань до яких від цієї ж точки 12 складає 7,8 м);

- на відстані близько 45,56 м від поворотної точки 15 меж земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 (перпендикулярно до орієнтовного контуру газопроводу).

Як вбачається з опису меж суміжних землевласників/землекористувачів досліджуваної земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250, яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р., що представлений у наданих на дослідження матеріалах, зокрема, у кадастровому плані, що додається до договору оренди (див. рис. 1 та стор.12, 13), та у кадастровому плані, що додається до витягу з ДЗК (див. рис. 2 та стор.13, 14):

- вищевказаний несанкціонований газопровід знаходиться на землях загального користування (проході та заїзді) , що прилягають до земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 вздовж межі Г-Д (в точках 10-11-12) та вздовж межі Д-Е (в точках 12-13-14-15);

- вищевказана огорожа (металевий паркан) знаходиться на землях загального користування (проході, заїзді та під`їзді) , що прилягають до земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 вздовж межі Г-Д (в точках 10-11-12), вздовж межі Д-Е (в точках 12-13-14-15) та вздовж межі Е-Є (в точках 15-16-17).

Норми права та висновки, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30 вересня 2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, забороняється під`єднання несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціонований газопровід - це самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Самовільне під`єднання - це під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури.

У пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 1 параграфу 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток Х цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід проведений шляхом прихованих заходів або фізичною особою, яка є несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (фізичною особою) права власності/користування на житлові (підсобні) приміщення, але не більше двох років, що передували дню виявлення порушення.

Для встановлення наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відбору природного газу необхідно відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем достатнім встановлення факту самовільно під`єднаного газопроводу (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаного, зокрема ввареного, врізаного, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником) газу.

З матеріалів справи вбачається, що під час виконання робіт за адресою: м. Бердичів, вул. Нізгірецька, 16, на підставі звернення №1985 від 01.11.2021 представником Оператора ГРМ встановлено та зафіксовано, що до газопроводу низького тиску діаметром 89 мм, шляхом зварювання здійснена несанкціонована врізка діаметром 32 мм. Несанкціонований газопровід представлений у вигляді металевої труби, яка приєднана до газопроводу відповідача, при цьому несанкціонований газопровід облаштований технічними засобами, зокрема: 1) відключаючий електромагнітний клапан; 2) елементом живлення (автомобільним акумулятором 18V 23.06.2018 року виготовлення; 3) радіомодулем (2018 року виготовлення), який забезпечував дистанційне керування електромагнітним клапаном. Несанкціонований газопровід підключений до газопроводу оператора ГРН та веде до терииторії ТОВ "Сейф Гласс Факторі". Даний факт зафіксовано працівниками АТ "ОГС "Житомиргаз" в акті про обстеження від 02.11.2021 № 201167б.

02.11.2021 представниками АТ "Житомиргаз" було складено акт про порушення №ZT 000894, згідно з яким на дату складення цього акту на об`єкті ТОВ "Сейф Гласс Факторі" за адресою: місто Бердичів, вулиця Низгірецька, 16 встановлено порушення п. п. 1. П.1 Глави 2. Розділ XI Кодексу газорозподільних систем - наявність несанкціонованого газопроводу.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги АТ «Житомиргаз», зазначив, що несанкціонований газопровід підключений до газопроводу оператора ГРН та веде до території ТОВ "Сейф Гласс Факторі" по суміжній земельній ділянці - яку, як зазначає сам відповідач ТОВ "Сейф Гласс Факторі", благооблаштувало: облаштовано газон, висаджено декоративні дерева та встановлено паркан для захисту від крадіїв.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що той факт, що несанкціонований газопровід веде до ТОВ "Сейф Гласс Факторі" по суміжній обгородженій відповідачем за первісним позовом земельній ділянці, підтверджується також проведеним АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" фото- та відеофіксації порушення. Як вбачається, з фото і відеоматеріалів, долучених до справи, так звана суміжна земельна ділянка, по якій іде несанкціонований газопровід, обгороджена ТзОВ "Сейф Гласс Факторі" металевим парканом, та знаходиться під охороною працівників товариства, використовується виключно товариством, оскільки доступ до неї обмежений, що, зокрема, підтверджується тим, що під час обстеження несанкціонованого газопроводу, спеціальними засобами, представники Позивача переміщувались по всій території Відповідача виключно в супроводі начальника охорони Відповідача та інших представників Відповідача та виключно за їх погодженням. Відтак до території, на якій прокладено несанкціонований газопровід, яка облагороджена ( висаджено декоративні дерева, прокладено газон і систему поливу, яка практично переплітається з несанкціонованим газопроводом, встановлено флаг штоки) і використовується виключно відповідачем за первісним позовом, доступ посторонніх осіб, крім як ТОВ "Сейф Гласс Факторі", обмежений.

Однак, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

10 липня 2015 року між Бердичівською міською радою та ТОВ «Сейф Гласс Факторі» укладено договір оренди землі. Відповідно до розділу 1 договору оренди землі від 10 липня 2015 року орендодавець на підставі рішення Бердичівської міської ради від 25.06.2015 р. №1115 надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку: для виробничих потреб, яка знаходиться за адресою: місто Бердичів, вулиця Низгірецька, 16. Згідно з п. 2 договору кадастровий номер земельної ділянки: 1810400000:01:009:0250.

Відповідно до акту приймання-передачі земельної ділянки від 10 липня 2015 року Бердичівська міська рада передала, а ТОВ «Сейф Гласс Факторі» прийняло в оренду на 10 років з моменту реєстрації договору земельну ділянку площею 12848 кв.м., яка розташована за адресою: місто Бердичів, вулиця Низгірецька, 16.

На вказаній земельній ділянці за адресою: місто Бердичів, вулиця Низгірецька, 16 розміщений об`єкт нерухомості - адміністративно-будівельний корпус, що з 26.05.2015 року на праві приватної власності належить ТОВ «Сейф Гласс Факторі».

Також з 21.07.2014 року у власності ТОВ «Сейф Гласс Факторі» перебуває виробничий корпус цеху №1 з прибудовою дільниці упаковки, контролю якості та тимчасового зберігання готової продукції за адресою: м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16 А.

З 02.10.2014 року у власності ТОВ «Сейф Гласс Факторі» перебуває виробничий корпус ЛМРД з прибудованою адміністративно-побутовою будівлею за адресою: м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16 И.

Тобто, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» знаходиться земельна ділянка за адресою: місто Бердичів, вулиця Низгірецька, 16, з кадастровим номером земельної ділянки: 1810400000:01:009:0250.

Як вбачається з висновку експерта №ЕС-1701-1-1982.22 від 07.06.2022, складеного за результатами проведення комплексної земельно-технічної експертизи у господарській справі №914/558/22, несанкціонований газопровід, вказаний в Акті обстеження № 201167 від 02.11.2021 р. АТ «ОГС «Житомиргаз» та в Акті про порушення № ZT000894 від 02.11.2021 р. АТ «Житомиргаз», який був виявлений під час обшуку та вказаний у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р., позначений на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р. та представлений на фото- і відеоматеріалах, виконаних під час обшуку 17.11.2021 р., 18.11.2021 р. та 22.11.2021 р., не розташований в межах земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 , яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р. (тобто, перебуває за межами вказаної земельної ділянки); місце підключення несанкціонованого газопроводу, що зазначене у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р. та позначене на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р., також перебуває за межами земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250 (див. Додаток 29, який є невід`ємною частиною висновків даної експертизи, а також рис. 6 [фрагмент]). Огорожа (металевий паркан), вказана у Протоколі обшуку від 17.11.2021 р., позначена на План-схемі до протоколу обшуку від 17.11.2021 р. та представлена на фото- і відеоматеріалах, виконаних під час обшуку 17.11.2021 р., 18.11.2021 р. та 22.11.2021 р., не розташована в межах земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250, яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» на підставі договору оренди від 10.07.2015 р. (тобто, перебуває за межами вказаної земельної ділянки) (див. Додаток 29, який є невід`ємною частиною висновків даної експертизи, а також рис. 6 [фрагмент]).

Відтак, із висновку експерта №ЕС-1701-1-1982.22 від 07.06.2022 вбачається, що несанкціонований газопровід не проходить через земельну ділянку, що перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі», він розміщений на сусідній земельній ділянці.

Отже, твердження про те, що виявлений несанкціонований газопровід, який підключений до газопроводу оператора ГРН, під`єднаний саме ТОВ "Сейф Гласс Факторі" ґрунтуються виключно на припущеннях та не підтверджені наявними доказами.

Щодо тверджень позивача за первісним позовом, що назване відповідачем «облаштування» є нічим іншим, як самовільним зайняттям земельної ділянки, а відтак, це є по суті підтвердженням того, що земельна ділянка по якій проходив несанкціонований газопровід, який був виявлений 02.11.2021, була в користуванні виключно відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Частиною 1 статі 74 Господарського процесуального кодексу України установлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Отже, в контексті тверджень позивача за первісним позовом, має бути достеменно установлено, що ТОВ «Сейф Гласс Факторі» здійснила самовільне зайняття земельної ділянки, для чого мають бути надані належні та допустимі докази використання земельної ділянки, на якій виявлено несанкціонований газопровід, підключений до газопроводу оператора ГРН, саме ТОВ «Сейф Гласс Факторі».

Відповідно до ст.. 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин. Державний контроль за використанням та охороною земель також здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад у межах повноважень, визначених законом, у разі прийняття відповідною радою рішення про здійснення такого контролю.

Відтак, твердження позивача за первісним позовом про те, що факт облаштування газону, висадження декоративних дерев та встановлення паркану ТОВ «Сейф Гласс Факторі» є по суті самовільним зайняттям земельної ділянки, не заслуговує на увагу, оскільки, АТ «ОГС «Житомиргаз» не є органом, який, в розумінні Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", який наділений повноваженнями з контролю за використанням та охороною земель.

Згідно ст. 79-1 Земельного кодексу України земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї.

Державна реєстрація речових прав на земельні ділянки здійснюється після державної реєстрацїї земельних ділянок у Державному земельному кадастрі.

Державна реєстрація прав суборенди, сервітуту, які поширюються на частину земельної ділянки, здійснюється після внесення відомостей про таку частину до Державного земельного кадастру.

Статтею 93 Земельного кодексу України визначено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Згідно зі ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 року № 1952-ІV (надалі - Закон) державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Статтею 5 Закону визначено, що у Державному реєстрі прав реєструються речові права їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: підприємства як єдині майнові комплекси, житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.

Право власності на квартиру, житлове та нежитлове приміщення може бути зареєстровано незалежно від того, чи зареєстровано право власності на житловий будинок, будівлю, споруду, а також їх окремі частини, в яких вони розташовані.

Таким чином, право користування земельною ділянкою підтверджується договором оренди земельної ділянки та право користування земельною ділянкою виникає з дня здійснення державної реєстрації прав.

Як вже зазначалося вище, несанкціонований газопровід знаходиться на землях загального користування (проході та заїзді), а не на земельній ділянці, що перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі» за адресою: м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16 з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250.

Доказів того, що земельна ділянка на якій прокладено несанкціонований газопровід, використовується ТОВ "Сейф Гласс Факторі", до матеріалів справи не долучено, рішень органу, який здійснюють державний контроль за використанням та охороною земель, про самовільне зайняття земельної ділянки позивачем за первісним позовом не надано.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що несанкціонований газопровід знаходиться на землях загального користування (проході та заїзді), що прилягають до земельної ділянки з кадастровим номером 1810400000:01:009:0250, яка перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі».

Згідно з п.п. 1 п. 1 гл. 2 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать наявність несанкціонованого газопроводу.

А відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціонованим споживачем є, зокрема, юридична особа, яка без укладання договору розподілу природного газу з оператором газорозподільної системи або на об`єкті, який не підключений до ГРМ в установленому порядку, здійснює несанкціонований відбір природного газу.

Однак, позивачем за первісним позовом не доведено наявність на земельній ділянці ТОВ «Сейф Гласс Факторі» несанкціонованого газопроводу.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ТОВ «Сейф Гласс Факторі» здійснило таке порушення, як несанкціонований газопровід та відповідач є несанкціонованим споживачем, тобто юридичною особою, що здійснює несанкціонований відбір природного газу.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з відеозаписів вбачається, що під час обстеження приміщення відповідача за первісним позовом, де зберігається газове обладнання, при піднесенні спеціального аналізатора зафіксовано залишки природного газу, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України визначено допустимість доказів. Так, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З долучених до матеріалів справи відеозаписів неможливо встановити, які пристрої, механізми, прилади використовувалися при проведенні обстеження, які показники показують ці прилади, який їх строк придатності, повірки, механізм роботи, наявність чи відсутність похибки в показниках, і не надано до суду документів, що підтверджують технічні характеристики відповідних приладів та їх функціональне призначення.

Крім того, в акті обстеження та в акті про порушення від 02.11.2021 АТ «ОГС «Житомиргаз» не зазначалося про використання спеціального газоаналізатора і виявлення за допомогою нього залишків природного газу в газовій трубі в приміщенні за адресою: Житомирська обл., м. Бердичів, вул. Низгірецька, 16.

Як передбачено ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Згідно з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 11.09.2020 року у справі № 910/16505/19, тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були. Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Доводи заявника апеляційної скарги про відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження наявності на земельній ділянці ТОВ «Сейф Гласс Факторі» прихованого несанкціонованого газопроводу колегія суддів вважає переконливими, так як при нарахуванні плати за необлікований (донарахований) об`єм природного газу обов`язок доведення несанкціонованого відбору несанкціонованим споживачем природного газу, в тому числі шляхом обладнання несанкціонованого газопроводу, покладено саме на оператора ГРМ. Проте, таких доказів АТ «Житомиргаз» під час розгляду справи надано не було.

Як вже зазначив суд апеляційної інстанції, згідно з п.п. 1 п. 1 гл. 2 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать наявність несанкціонованого газопроводу.

Одтак, сама по собі наявність несанкціонованого газопроводу не є підставою для нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. Обов`язковою умовою при визначенні такого порушення як підключення несанкціонованого газопроводу, на переконання колегії суддів, є встановлення чи наявне під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта несанкціонованого споживача, яким, як стверджує позивач, є ТОВ «Сейф Гласс Факторі».

Колегія суддів, встановивши, що несанкціонований газопровід, який виявлено представниками АТ «ОГС «Житомиргаз» 02.11.2021 під час проведення перевірки, не проходить через земельну ділянку, що перебуває в оренді ТОВ «Сейф Гласс Факторі», а розміщений на сусідній земельній ділянці, вважає, що відповідач не є несанкціонованим споживачем, який вчинив таке порушення, як несанкціонований газопровід, та у нього відсутня можливість несанкціонованого відбору природного газу з виявленого несанкціонованого газопроводу.

Також, колегія суддів наголошує, що несанкціонований газопровід знаходиться на землях загального користування (проході та заїзді), а доказів на підтвердження доводів позивача про облаштування несанкціонованого газопроводу саме ТОВ «Сейф Гласс Факторі» суду апеляційної інстанції не надано.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що вимога про стягнення з ТОВ "Сейф Гласс Факторі" необлікованого природного газу в розмірі 54 519 783,29 грн за період з 02.11.2018 по 02.11.2021 є необґрунтованою та не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення первісних позовних вимог щодо стягнення вартості необлікованого природного газу з ТОВ "Сейф Гласс Факторі".

Щодо зустрічних позовних вимог, то колегія суддів зазначає наступне.

Позивач за зустрічним позовом звернувся до суду з зустрічним позовними вимогами про скасування рішення комісії Позивача від 23.12.2021 № 23/12-21, в частині задоволення акту про порушення від 02.11.2021 № ZT000894 та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу Відповідачу.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить наявність несанкціонованого газопроводу.

Несанкціонований газопровід - самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу) (пункт 4 Глава 1 Розділу І Кодексу ГРМ).

Пунктами 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

02.11.2021 працівниками Позивача при обстеженні газопроводу, який забезпечує побутових споживачів газопостачанням в м. Бердичеві Житомирської області по вул. Низгірецькій, встановлено наявність несанкціонованого газопроводу низького тиску (діаметром 32 мм), який врізаний в газопровід, за допомогою якого забезпечується газопостачання вказаним побутовим споживачам на даній вулиці, і встановлено, що з місця врізки газопровід змонтований і веде до приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕЙФ ГЛАСС ФАКТОРІ".

Даний факт оформлено:

- актом обстеження від 02.11.2021 № 201167, в якому зазначено про факт виявлення несанкціонованого газопроводу низького тиску діаметром 89 мм, шляхом зварювання здійснена несанкціонована врізка діаметром 32 мм. Несанкціонований газопровід представлений у вигляді металевої труби, яка приєднана до газопроводу Позивача, при цьому несанкціонований газопровід облаштований технічними засобами, зокрема: 1) відключаючий електромагнітний клапан; 2) елементом живлення (автомобільним акумулятором 18V 23.06.2018 року виготовлення; 3) радіомодулем (2018 року виготовлення), який забезпечував дистанційне керування електромагнітним клапаном. Згідно з актом представниками проведена перевірка стану обліку природного газу за адресою: місто Бердичів, вулиця Нізгірецька, 16. Вказаний акт обстеження був підписаний зі сторони представника Відповідача, без зауважень;

- актом про порушення №ZT 000894 від 02.11.2021, в якому зазначено про вчинення порушення ТОВ "Сейф Гласс Факторі" передбачене пп. 1 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу. Вказаний акт про порушення був підписаний представником Відповідача, без жодних зауважень.

Згідно витягу з протоколу №23/12-21 від 23.12.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, задоволено акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Сейф Гласс Факторі" з 02.11.2018 по 02.11.2021.

Слід також зазначити, що пунктом 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Як вбачається з досліджених доказів, на засіданні комісії був відсутній уповноважений представник метрологічної організації.

Колегія суддів погоджується з твердженням позивача за первісним позовом, що комісія може створюватися буз участі представника метрологічної організації, однак, обов`язковою умовою для створення комісії без участі метрологічної організації або територіального органу Регулятора є запрошення Оператором ГРМ офіційним листом уповноваженого представника метрологічної організації та територіального органу Регулятора для участі на постійній основі у складі комісії та лише разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Натомість, матеріали справи не містять доказів надсилання чи вручення АТ «Житомиргаз» офіційного листа про запрошення для участі на постійній основі у складі комісії уповноваженого представника метрологічної організації, а тому склад комісії з розгляду актів про порушення не відповідав вимогам пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Крім того, в матеріалах справи наявний ситуаційний план виявлення несанкціонованого відбору природного газу шляхом врізання в розподільчий газопровід за адресою: м. Бердичів вул. Низгірецька, 20 (без дати), згідно з яким несанкціонований газопровід має відгалуження (підозра), яким приєднується до будівлі ТОВ «Сейф Гласс Факторі», за адресою: місто Бердичів, вулиця Нізгірецька, 16.

Як вбачається з відомостей, зазначених в ситуаційному плані, виявлення несанкціонованого відбору природного газу шляхом врізання в розподільчий газопровід за адресою: м. Бердичів вул. Низгірецька, 20 (без дати), такий план складений начальником СКзаВ АТ «Житомиргаз» Кучинським О.М.

Однак, слід звернути увагу, що ситуаційний план є додатком до акту обстеження №201167 від 02.11.2021 та акту про порушення №ZT 000894 від 02.11.2021, однак з досліджених доказів вбачається, що акт обстеження №201167 від 02.11.2021 та акт про порушення №ZT 000894 від 02.11.2021 не містять відомостей про складання чи підписання Кучинським О.М. вказаних актів.

Враховуючи викладене в сукупності, зважаючи, що при розгляді первісного позову колегією суддів встановлено, що знайшли своє підтвердження неспростовні обставини про недоведеність облаштування ТОВ «Сейф Гласс Факторі» несанкціонованого газопроводу (про що зазначає АТ «Житомиргаз»), з огляду на недоліки складання акту про порушення та неповний склад комісії, яка приймала рішення про донарахування, можна зробити висновок про відсутність порушень в діях позивача за зустрічним позовом, відповідно, відсутність підстав для нарахування суми необлікованого об`єму газу.

З огляду на вищенаведене, та враховуючи, що рішення, оформлене протоколом від 23.12.2021№23/12-21 про задоволення акту про порушення №ZT000894 від 02.11.2021, складеного відносно ТОВ «Сейф Гласс Факторі», було винесено на підставі акта про порушення ZT000894 від 02.11.2021, а наявність порушення, про яке зазначає АТ «Житомиргаз» (наявність несанкціонованого газопроводу), в свою чергу, не знайшло свого підтвердження, то колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 23.12.2021, оформлене протоколом номер 23/12-21, в частині задоволення акта про порушення ZT000894 від 02.11.2021 та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу Товариству з обмеженою відповідальністю «Сейф Гласс Факторі».

Як вже раніше зазначалося, АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» не доведено факт наявності на земельній ділянці ТОВ «Сейф Гласс Факторі» несанкціонованого газопроводу, так і споживання газу через несанкціонований газопровід поза обліком лічильника газу, а, як наслідок, у відповідача за первісним позовом відсутній обов`язок сплатити заборгованість за необлікований об`єм природного газу.

Колегія суддів, зважаючи на всі встановлені обставини справи, досліджені докази в сукупності, зокрема, надавши належну оцінку висновку комплексної земельно-технічної експертизи, вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про визнання обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі первісних позовних вимог та про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог повністю.

Судова колегія вважає, що апеляційна скарга ТОВ "Сейф Гласс Факторі" є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/558/22 слід скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення вимог зустрічної позовної заяви.

За приписами ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з розглядом справи (окрім судового збору), покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду від 31.03.2023, колегія суддів прийшла до висновку про його скасування, відмову в задоволенні первісного позову та задоволення вимог зустрічної позовної заяви у справі №914/558/22, суд апеляційної інстанції вважає, що витрати позивача за первісним позовом на професійну правничу допомогу адвоката в суді першої інстанції слід залишити за позивачем за первісним позовом.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (ч.1 ст.275 ГПК України).

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ст.236 ГПК України).

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Таким чином, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі" є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/558/22 слід скасувати на ухвалити нове рішення, який відмовити в задоволенні первісного позову та задоволити вимоги зустрічної позовної заяви.

Судові витрати.

У зв`язку з задоволенням апеляційної скарги, апеляційний господарський суд на підставі ч.14 ст. 129 ГПК України змінює розподіл судових витрат.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст. 129 судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову до стягнення з АТ «Житомиргаз» на користь ТОВ «Сейф Гласс Факторі» підлягає 2 481 грн. судового збору за подання зустрічної позовної заяви в суді першої інстанції та 210 000 грн. судового збору, сплаченого апелянтом за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, підлягає стягненню з АТ «Житомиргаз» судовий збір в дохід Державного бюджету в сумі 1 016 965,12 грн, сплату якого було відстрочено до ухвалення рішення суду відповідно до ухвали суду від 26.04.2023.

Керуючись ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі" б/н від 14.04.2023 (вх. № 01-05/1174/23 від 14.04.2023) задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/558/22 скасувати та ухвалити нове рішення.

3 В задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі" про стягнення заборгованості в сумі 54 519783,29 грн - відмовити.

4. Судові витрати за розгляд первісного позову покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".

5. Зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Сейф Гласс Факторі" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання незаконним та скасування рішення Комісії з розгляду активів про порушення - задоволити.

6. Скасувати рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 23.12.2021, оформлене протоколом №23/12-21, в частині задоволення акта про порушення ZT000894 від 02.11.2021 та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу Товариству з обмеженою відповідальністю «Сейф Гласс Факторі» (п.3 витягу з протоколу №23/12-21).

7. Стягнути з Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ЄДРПОУ 03344071) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕЙФ ГЛАСС ФАКТОРІ" (79007, м. Львів, вул. Джерельна, буд. 38, ЄДРПОУ 39214213) 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню) сплаченого судового збору за розгляд зустрічної позовної заяви в суді першої інстанції.

8. Стягнути з Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ЄДРПОУ 03344071) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕЙФ ГЛАСС ФАКТОРІ" (79007, м. Львів, вул. Джерельна, буд. 38, ЄДРПОУ 39214213) 210 000 (двісті десять тисяч гривень) сплаченого судового збору за розгляд справ в суді апеляційної інстанції.

9. Стягнути з Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ЄДРПОУ 03344071) в дохід Державного бюджету України (отримувач коштів - ГУК Львів/ Личаківський р-н/ 22030101; ЄДРПОУ - 38008294; банк отримувача - Казначейство України (ел. адм. подат.), код банку отримувача (МФО) 899998, рахунок отримувача - UA098999980313171206082013954, код класифікації доходів бюджету - 22030101) 1 016 965,12 (один мільйон шістнадцять тисяч дев`ятсот шістдесят п`ять гривень 12 копійок) судового збору за розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі № 914/558/22.

10. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

11. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 15.06.2023.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Кравчук Н.М.