Постанова

від 13.06.2023 по справі 916/1729/22

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1729/22Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Сілаєва В.С.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Лянна О.А.,

від Ізмаїльської районної державної адміністрації - не з`явився,

від Кілійського міжрайонного управління водного господарства - Багно В.С.,

від ТОВ «Дунайагросервіс» - Балан М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2023, ухвалене суддею Шаратовим Ю.А., м. Одеса, повний текст складено 13.02.2023

у справі № 916/1729/22

за позовом Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації

до відповідачів:

1. Кілійського міжрайонного управління водного господарства,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс»

про визнання недійсним договору та зобов`язання звільнити штучну водойму

ВСТАНОВИВ:

У липні 2022 року Керівник Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області (далі прокурор) в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації (далі Ізмаїльська РДА) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Кілійського міжрайонного управління водного господарства (далі Кілійське МУВГ) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» (ТОВ «Дунайагросервіс»), в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову (вх. № 18947/22 від 08.09.2022)) просив суд:

- визнати недійсним договір № 336 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» від 16.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» (далі договір);

- зобов`язати ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму підвідний канал до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» площею 4,3 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (далі підвідний канал).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладений між відповідачами договір за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом. Під виглядом діяльності з біологічного очищення штучної водойми, ТОВ «Дунайагросервіс» фактично отримало у безкоштовне користування строком до 2040 року (з можливістю пролонгації договору на 15 років) штучну водойму каналу для здійснення аквакультури з метою здійснення підприємницької діяльності.

Обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави, прокурор зазначив, що Ізмаїльська РДА, як орган, наділений повноваженнями на розпорядження спірною земельною ділянкою з розташованим на ній водним об`єктом, будучи обізнаною про необхідність захисту інтересів держави та маючи відповідні повноваження, протягом тривалого часу не вживала заходів щодо звернення до суду з відповідним позовом для визнання спірного договору недійсним та зобов`язання звільнити штучну водойму.

Заперечуючи проти задоволення позову, ТОВ «Дунайагросервіс» зазначило, зокрема, що: ним у повному у обсязі виконуються всі умови договору, жодних претензій від замовника не надходило; прокурором не наведено порушення інтересів держави; за умовами спірного договору у Виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, а договір не приховує передачу його в оренду; договір містить усі істотні умови для договору підряду/надання послуг, під час укладання якого сторони керувались принципом свободи договору; доводи з приводу удаваності правочину є безпідставними і ґрунтуються виключно на припущеннях прокурора.

Кілійське МУВГ також заперечувало проти задоволення позову, зокрема, зазначило, що прокурор на власний розсуд трактує умови спірного договору і ним не наведено підстав для визнання його недійсним.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.01.2023 у справі № 916/1729/22 у задоволенні позову прокурора відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд виходив з того, що: спірний договір не відповідає ознакам договору позички, а містить елементи договору надання послуг та договору підряду; ТОВ «Дунайагросервіс» не було передано жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом, Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватися підвідним каналом; кінцевою метою послуг за спірним договором є очистка каналу, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів; Невизначення ціни договору не суперечить чинному законодавству, оскільки стаття 903 ЦК України не вимагає обов`язкової оплатності наданих послуг, а ч. 2 ст. 843 ЦК України надає можливість встановлення ціни робіт за рішенням суду; прокурором не доведено обставини отримання ТОВ «Дунайагросервіс» товарної продукції аквакультури, її подальшої реалізації, тобто здійснення сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури; вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться ТОВ «Дунайагросервіс» виключно на виконання до умов договору саме з метою надання послуги з очищення каналу та води; в матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження обсягів (показників), що відповідають самостійному господарству із розведення рибних ресурсів.

Не погодившись з рішенням суду, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги прокурор зазначає наступне:

- під час розгляду даної справи в суді першої інстанції між відповідачами 30.09.2022 укладено угоду, якою внесено зміни до договору та до акту прийому-передачі фронту робіт. Вказана угода за своїм змістом є формальною і зведена лише до штучної заміни слів з «надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми». Суд дійшов помилкового висновку про те, що ТОВ «Дунайагросервіс» не було передано жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом. Біомеліоративна діяльність ТОВ «Дунайагросервіс» за умовами договору фактично зводиться до вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів. Здійснення вказаної діяльності, не використовуючи водний об`єкт, апріорі неможливо. Таким чином, господарська діяльність ТОВ «Дунайагросервіс», як за первісною редакцією договору, так і після внесення до нього змін угодою № 2, у будь-якому разі пов`язана із вселенням, вирощуванням та виловом водних біоресурсів у водному об`єкті. Більш того, інші умови договору також свідчать про обставини саме передачі штучної водойми та знаходження її на даний час у користуванні ТОВ «Дунайагросервіс».

- ТОВ «Дунайагросервіс» використовує підвідний канал саме для риборозведення, у склад якого входять і біомеліоративні роботи.

- строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років, свідчить про те, що ТОВ «Дунайагросервіс» надано можливість довгострокового здійснення господарської діяльності із риборозведення, оскільки виконання робіт по біологічній меліорації не потребує значного проміжку часу та моде виконуватись одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду.

- з умов договору вбачається, що Кілійське МУВГ передало водний об`єкт ТОВ «Дунайагросервіс», яке має вчинити дії з його зариблення, отримавши при цьому право виловлювати вирощену рибу та розпоряджатись нею на власний розсуд (пункти 6.5., 8.4.17), тобто фактично набуло можливість використовувати водойму для здійснення власної господарської діяльності;

- висновок суду про те, що спірний договір не відповідає ознакам договору позички, а містить елементи договору надання послуг та договору підряду - є безпідставним.

- усі вищевказані обставини в сукупності свідчать, що між відповідачами фактично виникли правовідносини із позички державного майна, а їх посилання на здійснення «наукового проекту», «наукових робіт», «виконання запатентованої програми», «біомеліоративної діяльності» є лише спробою прикрити науковими термінами незаконну діяльність із аквакультури (риробозведення).

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2023 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1729/22, вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Заступник керівника Одеської обласної прокуратури відкладено до надходження матеріалів справи з Господарського суду Одеської області.

15.03.2023 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк до 03.04.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення іншим учасникам справи) та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

22.03.2023 від ТОВ «Дунайагросервіс» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що:

- прокурором не доведено, що між сторонами укладено саме договір позички;

- ТОВ «Дунайагросервіс» не отримало земельну ділянку в користування і ніяким чином не отримує ніякої користі від її використання;

- роботи з біомеліорації, які виконуються за договором, забезпечать Кілійське МУВГ чистою водоймою;

- водойма не передавалась ТОВ «Дунайагросервіс», а лише використовується для цілей договору. На сьогоднішній день володільцем та користувачем земельної ділянки, на якій розташована водойма, є саме Кілійське МУВГ;

- прокурором не надано жодних доказів отримання ТОВ «Дунайагросервіс» товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації;

- оспорюваний договір частково вмістив у себе договір підряду та договір надання послуг;

- прокурором не спростовані висновки суду першої інстанції про те, що невизначення ціни договору не суперечить чинному законодавству;

- предметом позову є вимога визнати договір недійсним, а не якість його виконання, а тому доводи прокурора в цій частині також є безпідставними.

До відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «Дунайагросервіс» додано лист Кілійського МУВГ від 12.01.2023 з додатками.

Обгрунтовуючи неподання вказаних документів в суд першої інстанції, ТОВ «Дунайагросервіс» зазначило, що в них не було потреби, однак, ознайомившись з доводами прокурора в апеляційній скарзі, виникла необхідність їх доручення до матеріалів даної справи.

Кілійську МУВГ у відзиві на апеляційну скаргу також заперечувало проти її доводів та вимог, просило залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Серед іншого, зазначало про те, що доводи прокурора з приводу удаваності спірного правочину базуються виключено на припущеннях, вони не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, а також про те, що сторонами належним чином виконуються умови договору з очистки водойми.

До відзиву на апеляційну скаргу Кілійське МУВГ додало Звіт науково-дослідного інституту «Держводоекологія» про науково-дослідні роботи впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (ПШБК) на водних об`єктах Кілійського МУВГ у 2022 році.

Обгрунтовуючи неподання вказаного документу в суд першої інстанції, Кілійське МУВГ зазначило, отримало його лише 08.02.2023, тобто після ухвалення рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.04.2023 справу № 916/1729/22 призначено до розгляду на 16.05.2023 о 13:00 год.

27.04.2023 від Ізмаїльської РДА надійшло клопотання про розгляд справи без участі її представника.

В судове засідання 16.05.2023 з`явився прокурор, представники ТОВ «Дунайагросервіс» та Кілійського МУВГ.

Представник Ізмаїльської РДА в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, враховуючи приписи вищевказаної норми, а також клопотання Ізмаїльської РДА від 27.04.2023, дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі її представника.

В судовому засіданні 16.05.2023 колегія суддів, розглянувши додані відповідачами до відзивів на апеляційну скаргу додаткові докази, дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).

Відповідно до частин 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та (одночасно) перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно із ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції, без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції, буде вважатися порушенням положень статей 80, 269 ГПК України.

Наведені положення ГПК України пов`язують вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів з одночасним виконанням критеріїв: «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи». При цьому, тягар доведення зазначених обставин покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) про долучення доказів

Така правова позиція Верховного Суду викладена у постановах від 08.09.2022 у справі № 910/5011/18, від 13.04.2021 у справі № 909/722/14 та від 01.07.2021 у справі № 46/603.

Водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Наведений висновок також послідовно викладався Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20, від 10.08.2022 у справі № 922/739/21.

Колегія суддів зауважує, що надані відповідачами до відзивів на апеляційну скаргу докази датовані після ухвалення рішення суду першої інстанції, яке оскаржується.

Таким чином, відсутність існування вищевказаних доказів станом на момент прийняття рішення судом першої інстанції взагалі виключає прийняття їх апеляційним судом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не приймає наданий ТОВ «Дунайагросервіс» до свого відзиву лист Кілійського управління від 12.01.2023 з додатками, а також наданий Кілійським управлінням Звіт науково-дослідного інституту «Держводоекологія» про науково-дослідні роботи впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (ПШБК) на водних об`єктах Кілійського МУВГ у 2022 році.

В судовому засіданні 16.05.2023 оголошено перерву до 13.06.2023 о 13:00 год. Прокурора, представників ТОВ «Дунайагросервіс» та Кілійського управління повідомлено про наступну дату, час та місце розгляду справи під розписку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2023 вирішено розглянути апеляційну скаргу поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк. Одночасно повідомлено Ізмаїльську ДРА про те, що наступне судове засідання відбудеться 13.06.2023 о 13:00 год.

В судове засідання 13.06.2023 з`явився прокурор, представники ТОВ «Дунайагросервіс» та Кілійського МУВГ. Представник Ізмаїльської РДА в судове засідання знову не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2023 у справі № 916/1729/22, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Представники ТОВ «Дунайагросервіс» та Кілійського МУВГ заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Заявляючи позов в інтересах Ізмаїльської РДА, прокурор зазначав, що остання є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено повноваження на розпорядження спірною земельною ділянкою з розташованим на ній підвідним каналом до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи».

В матеріалах даної справи міститься лист заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.01.2022 № 12-77вих-22, адресований Ізмаїльській РДА, яким повідомлено про обставини порушення інтересів держави при укладенні 16.06.2020 між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» договору № 336 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічуринської рисової зрошувальної системи».

У відповідь на вищевказаний лист Ізмаїльська РДА листом від 31.01.2022 № 01/01-33/146/335 повідомила, що під час розгляду колективного звернення мешканців Кілійської територіальної громади щодо порушення їх конституційних прав через не допуск до водних об`єктів для проведення любительського лову риби, нею в квітні 2021 року було виявлено договір по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак», у томі числі і на інші водойми. Також повідомлено, що за результатами проведеної роботи Ізмаїльська РДА направила матеріали до Ізмаїльської окружної прокуратури для проведення перевірки законності дій посадових осіб Кілійського МУВГ в частині укладення договорів біомеліорації, законних підстав розпорядження державним майном та вжиття заходів реагування в межах наданої компетенції.

Втім, про вжиття відповідних заходів реагування саме Ізмаїльською РДА не повідомлено.

13.07.2022 прокурор в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направив Ізмаїльській РДА повідомлення, яке остання отримала 14.07.2022, а 21.07.2022 звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі Ізмаїльської РДА.

Щодо суті спору.

Як вбачається з матеріалів даної справи, розпорядженням Кілійської районної державної адміністрації від 15.01.1998 № 21 Придунайському управлінню зрошувальних систем м. Кілія Кілійського району передано в постійне користування земельну ділянку площею 533,55 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 000538 від 16.06.1998, який зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 22. (а.с.49-52 т.1).

Протоколом № 3 технічної ради Кілійського МУВГ щодо розгляду «Програми проведення біомеліоративних робіт водних об`єктів Кіліського МУВГ» затверджено науково-технічну роботу - Програму «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства, розроблену Науково-дослідним інститутом «Держводекологія» на замовлення Кіліського МУВГ (далі Програма) (а.с.105-107 т.1).

Згідно з додатком до Протоколу технічної Ради Кілійського МУВГ від 08.05.2020 № 3, підвідний канал до насосної станції ЗНС-11 було включено до Переліку водних об`єктів, які увійшли в Програму (а.с.108 т.1).

16.06.2020 між Кілійським МУВГ (як Замовником) та ТОВ «Дунайагросервіс» (як Виконавецем) укладено договір по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи».

Відповідно п. 1.1. договору:

- за завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю у часткове користування для цілей цього договору штучну водойму Підвідний канал до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду.

- роботи, вказані у п. 1.1. договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) Підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» загальною площею водного дзеркала 4,3 га, шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.

- при виконанні робіт сторони керуються Програмою, розробленою на підставі Патенту на корисну модель № 101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015.

- риби - меліоратори та раки в даному договорі є власністю Виконавця і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору.

Згідно з п. 1.2. договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.

За умовами пунктів 1.3. - 1.5. договору склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт шляхом внесення змін до календарного графіку робіт. Строки виконання робіт можуть змінюватись у разі виникнення обставин, які можуть бути взяті сторонами до уваги щодо перегляду строків виконання робіт.

Пунктами 1.6., 1.7. договору сторони погодили, що біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України «Про рибне господарство», Закону України «Про аквакультуру». У Виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду Виконавцю.

Наслідком виконання робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод, пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми (п. 2.1. договору).

Відповідно до п. 2.2. кількісним та якісним показником предмету договору є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%), і інші показники, в строки, передбачені календарним планом показників ефективної експлуатації природно-штучного біомеліоративного комплексу (надалі іменується ПШБК).

Пунктом 2.3 договору передбачено, що по закінченню кожного п`ятирічного циклу проведення біомеліоративних заходів Виконавець надає Замовнику висновок спеціалізованої наукової установи про результати проведених робіт з біологічного очищення водойми.

Згідно з пунктами 4.1 - 4.3. договору Виконавець розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня надання Замовником водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком робіт. Невід`ємною частиною договору є календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення договору. Виконавець може достроково завершити деякі етапи виконання робіт і здати їх Замовнику, якщо це не знизить якість робіт і не матиме негативного впливу на кінцевий результат ефективної експлуатації Природно-штучного біомеліоративного комплексу.

Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому договором, і оформлюється відповідним актом приймання-передачі (п. 6.1 Договору).

За умовами п. 6.4 договору Виконавець дотримується вимог щодо регулювання водних біоресурсів ПШБК за віковими і видовими групами, передбачених Програмою, або які є науково-оптимальними в конкретних умовах задля забезпечення найбільш ефективного механізму досягнення мети договору.

Відповідно до п. 6.5 договору Виконавець здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшовікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, раків та їх результати оформлюються актами.

Виконавець з моменту укладання договору здійснює контрольні вилови з метою визначення кількісного, видового та вікового складу водних гідробіонтів. Вживає заходи з метою виявлення та попередження інфекційних та інвазійних захворювань гідробіонтів (п. 6.6 договору).

Додаткова (надлишкова) кількість риб - меліораторів і раків - отриманих в процесі біологічного очищення водойми є власністю Виконавця і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається його винагородою за виконані роботи (п. 6.7. договору).

Згідно з п. 7.1 договору приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором, та оформлюється актом приймання-передачі.

Пунктом 7.6 договору визначено, що роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались роботи.

У відповідності до п. 8.2.1 договору Замовник зобов`язаний забезпечити своєчасну, згідно календарного графіка робіт, передачу Виконавцю фронту робіт, передати у той же час інші необхідні для виконання договору вихідні дані відповідно до договору.

Виконавець, в свою чергу відповідно до пунктів 8.4.1, 8.4.3, 8.4.16, 8.4.17 договору, зобов`язаний у строк, згідно з умовами договору, Програми, вимогами чинного законодавства та іншими вимогами, що звичайно ставляться до такого виду робіт, виконати передбачені договором роботи. Забезпечити охорону майнової цілісності ПШБК, охорону майнової цілісності ПШКБ. Забезпечити вільний доступ і умови роботи на водоймі фахівців Замовника і інших осіб за вказівкою Замовника. Протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків. А також при необхідності проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми.

Цей Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2040, у разі якщо до 01.05.2040 жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на таких самих умовах (п. 11.1. договору).

Додатком № 1 до вказаного договору є «Календарний графік робіт», в якому погоджено вид біомеліоранта, кількість, наважка, термін вселення, режим температури води, вміст кисню (а.с.40-43 т.1).

Також між сторонами складено та підписано додаток № 6 «Календарний план показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки» 9а.с.45;

Додатком № 7 «Формування ПШБК на Підвідному каналі до н/ст ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи», в якому сторони погодили нормативні показники формування ПШБК на підвідному каналі до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» та зазначили, що у наступні роки вселення відбуватиметься за результатами іхтіологічних, гідрохімічних та гідробіологічних досліджень. Також сторони погодили, що наступні роки відбувається обов`язкова заміна старшовікових особин риб - вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, з метою уникнення канібалізму, заморів та перезариблення водного об`єкту; вилучення старшовікових груп вселенців відбуватиметься на третій рік від першого року вселення водних біоресурсів; вилучення старшовікових туводних хижих видів риб (окунь, щука, судак, сом тощо), які можуть нести загрозу для молоді вселених видів, відбуватиметься постійно, в спосіб та знаряддями лову, що зазначені в розділі 11.

Зі змісту додатку № 7 вбачається, що підвідний канал до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» проходить територією Десантненської с/р Кілійського району Одеської області. Бере початок із каналу Дунайський і закінчується аванкамерою насосної станції ЗНС-11 МРЗС. Довжина каналу - 1430 м, ширина по дну - 21 м, по верху - 30 м (4,3 га). проектний робочий рівень - 2,5 м (об`єм 91,2 тис.м.куб. води). Об`єм води в каналі не постійний, залежить від рівня води в каналі Дунайський.

Сторонами договору складено та підписано акт прийому-передачі фронту робіт (додаток № 5 до договору) (а.с.73 т.2), згідно з яким Замовник передає, а Виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала біля 4,3 га підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору.

При цьому, з матеріалів даної справи вбачається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме 30.09.2022, між Кілійським МУВГ (як Замовником) та ТОВ «Дунайагросервіс» (як Виконавецем) укладено угоду № 1 про внесення змін до договору, за умовами якої:

- пункт 1.1. викладено у наступній редакції: «за завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю безперешкодний доступ до штучної водойми Підвідний канал до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» Кілійського МУВГ для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду».

- пункт 4.1. викладено у наступній редакції: «Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу Виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи».

- пункт 8.2.1. викладено у наступній редакції «Замовник зобов`язаний забезпечити своєчасний, безперешкодний доступ Виконавця до водойми (фронту робіт), передати у той де час інші необхідні вихідні дані відповідно до договору».

- доповнено договір пунктом 8.3.4. та викладено його у наступній редакції: «Виконавець має право безперешкодного доступу до водойми (фронту робіт) для виконання предмету договору на весь період дії договору».

- викладено шостий (останній) абзац додатку № 5 до договору «акт прийому-передачі фронту робіт» у наступній редакції: «Замовник надає Виконавецю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала біля 4,3 га підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору».

Предметом спору у даній справі є вимоги прокурора визнати недійсним договір та зобов`язати ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи».

Підставами позову зазначено, що укладений між відповідачами договір за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, оскільки під виглядом діяльності з біологічного очищення штучної водойми, ТОВ «Дунайагросервіс» фактично отримало у безкоштовне користування штучну водойму каналу для здійснення аквакультури з метою здійснення підприємницької діяльності.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з його необґрунтованості та недоведеності. Зокрема, суд зазначив, що оспорюваний договір є змішаним, містить елементи підряду та надання послуг, він не суперечить положенням законодавства і є волевиявленням сторін, які під час його укладення керувались принципом свободи договору, власними інтересами, а сам правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені - очищення каналу та води.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог прокурора про визнання недійсним оспорюваного договору та зобов`язання звільнити штучну водойму, з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (таку правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17).

Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на його зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Подібна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 02.02.2022 у справі № 927/1099/22, від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц, від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, від 15.05.2018 у справі № 906/854/17, постанові Верховного Суду України від 07.09.2016 у справі № 6-1026цс16.

Як вже зазначалось, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції погодився з доводами відповідачів про те, що оспорюваний договір є змішаним, містить елементи підряду та надання послуг, а невизначення у ньому ціни не суперечить чинному законодавству.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 ст. 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відтак, встановлення ціни у договорах підряду та надання послуг є обов`язковим і такі договори не можуть бути безоплатними, оскільки це прямо спростовується положеннями вищевказаних норм ЦК України.

За умовами оспорюваного договору сторонами під «комерційною вигодою» передбачено плату у вигляді вилову старшовікових особин риб-вселенців з водного об`єкту.

Вилов риби у водоймах регулюється Законом України «Про аквакультуру».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про аквакультуру» (в редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) аквакультура (рибництво) - сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг;

Частинами 1-3 ст. 14 Закону України «Про аквакультуру» рибогосподарський водний об`єкт для цілей аквакультури надається в користування на умовах оренди юридичній чи фізичній особі відповідно до Водного кодексу України. Частини рибогосподарського водного об`єкта надаються в користування на умовах оренди юридичній чи фізичній особі органами, які здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) відповідно до Земельного кодексу України, лише для розміщення плавучих рибницьких садків. У такому разі межі наданої в користування частини рибогосподарського водного об`єкта визначаються координатами відведеної акваторії. Відведення земельної ділянки водного фонду під водою (водним простором) та встановлення її меж у натурі (на місцевості) не здійснюються. Рибогосподарська технологічна водойма для цілей аквакультури надається юридичній чи фізичній особі органом, який здійснює розпорядження земельною ділянкою під водою (водним простором) відповідно до Земельного кодексу України, за договором оренди землі (земель водного фонду). При передачі юридичній чи фізичній особі в оренду рибогосподарської технологічної водойми такій особі одночасно можуть передаватися в користування гідротехнічні споруди. Надання рибогосподарської технологічної водойми у користування на умовах оренди здійснюється за наявності паспорта рибогосподарської технологічної водойми та/або технічного проекту рибогосподарської технологічної водойми. Порядок розроблення та форма паспорта затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері рибного господарства. Об`єктом користування на умовах оренди рибогосподарської технологічної водойми є земельна ділянка під водою, в межах якої здійснюється аквакультура, та вода (водний простір), які в комплексі одночасно надаються в користування одній і тій самій юридичній чи фізичній особі. Плата за користування на умовах оренди рибогосподарською технологічною водоймою складається з орендної плати за використання земельних ділянок та орендної плати за рибогосподарську технологічну водойму.

Саме приписами Закону України «Про аквакультуру» і врегульовано порядок та особливості надання в користування водойм та їх частин для цілей аквакультури.

Більш того, висновки суду першої інстанції суперечать правовій позиції Верховного Суду, викладеній y постанові від 02.02.2022 у справі №927/1099/20, відповідно до якої за договором про надання послуг виконавець за завданням замовника виключно надає послугу, за що отримує винагороду та не має підстав і мотивів сподіватися на отримання іншого прибутку чи права власності на продукцію, отриману в результаті такої діяльності.

Предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів надання послуги, її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім, послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.

Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.

У той же час, з детального аналізу умов спірного договору вбачається, що по суті він не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством, для договорів такого виду.

Зокрема, здійснення біомеліоративних робіт не потребує постійного перебування Виконавця робіт на штучній водоймі та виконання обов`язків із охорони водойми та її прибережної захисної смуги.

Строк, на який укладено договір (20 років з можливістю пролонгації на 15 років), свідчить про те, що ТОВ «Дунайагросервіс» надано можливість довготривалого здійснення господарської діяльності із риборозведення, оскільки виконання робіт по біологічній меліорації не потребує значного проміжку часу та може виконуватись одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду.

З умов договору вбачається, що на його підставі Кілійське МУВГ передало водний об`єкт ТОВ «Дунайагросервіс», яке має вчинити дії із його зариблення, отримавши при цьому право відловлювати вирощену рибу та розпоряджатись нею на власний розсуд (пункти 6.5, 8.4.17 договору), тобто фактично набуло можливість використовувати водойму для здійснення власної господарської діяльності.

Крім того, як вже зазначалось, за умовами первісної редакції договору та акту прийому-передачі фронту робіт (додаток № 5 до договору) Кілійське МУВГ фактично передало ТОВ «Дунайагросервіс» водойму у користування.

Після звернення прокурора з позовом до суду та вже під час розгляду справи в суді першої інстанції, 30.09.2022 між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» укладено угоду, якою внесено зміни до положень договору, а також до акту прийому-передачі фронту робіт (додаток № 5 до договору) у вигляді лише заміни формулювання з «надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми».

Проте, біомеліоративна діяльність ТОВ «Дунайагросервіс» за умовами договору фактично зводиться до вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів виду: товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки.

Тобто, здійснювати вказану діяльність за умовами договору, не використовуючи водний об`єкт, є неможливим.

Згідно з ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб (у тому числі рибництва (аквакультури), культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт, догляду, розміщення та обслуговування об`єктів портової інфраструктури і гідротехнічних споруд тощо, а також штучно створені земельні ділянки для будівництва та експлуатації об`єктів портової інфраструктури та інших об`єктів водного транспорту. Землі водного фонду можуть бути віднесені до земель морського і річкового транспорту в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 1 Водного кодексу України (в редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) води - усі води (поверхневі, підземні, морські), що входять до складу природних ланок кругообігу води; водний об`єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, лиман, річка, струмок, озеро, водосховище, ставок, канал, а також водоносний горизонт); використання води - процес вилучення води для використання у виробництві з метою отримання продукції та для господарсько-питних потреб населення, а також без її вилучення для потреб гідроенергетики, рибництва, водного, повітряного транспорту та інших потреб; рибогосподарський водний об`єкт - водний об`єкт (його частина), що використовується для рибогосподарських цілей.

Статтею 4 Водного кодексу України до земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об`єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.

Води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим (ст. 6 Водного кодексу України).

Згідно з ст. 43 Водного кодексу України водокористувачі мають право: 1) здійснювати загальне та спеціальне водокористування; 2) використовувати водні об`єкти на умовах оренди; 4) вимагати від власника водного об`єкта або водопровідної системи підтримання належної якості води за умовами водокористування; 5) споруджувати гідротехнічні та інші водогосподарські об`єкти, здійснювати їх реконструкцію і ремонт; 6) передавати для використання воду іншим водокористувачам на визначених умовах; 7) здійснювати й інші функції щодо водокористування в порядку, встановленому законодавством. Права водокористувачів охороняються законом. Порушені права водокористувачів підлягають поновленню в порядку, встановленому законодавством

Відповідно до ст. 51 Водного кодексу України у користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, лікувальних, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт можуть надаватися водосховища (крім водосховищ комплексного призначення), ставки, озера та замкнені природні водойми.

Водні об`єкти надаються у користування за договором оренди земель водного фонду на земельних торгах у комплексі із земельною ділянкою (ч. 3 ст. 51 Водного кодексу України).

Водні об`єкти надаються у користування на умовах оренди органами, що здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) згідно з повноваженнями, визначеними Земельним кодексом України, відповідно до договору оренди, погодженого з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері водного господарства (ч. 4 ст. 51 Водного кодексу України).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що єдиною можливістю отримати у користування водний об`єкт є укладення з відповідним органом влади договору оренди землі з розташованим на ній водним об`єктом за результатами земельних торгів.

Разом з тим, в порушення приписів ст. 59 Земельного Кодексу України та ст. 51 Водного кодексу України, у даному випадку передача водного об`єкту у користування ТОВ «Дунайагросервіс» відбулась поза процедурою земельних торгів.

Крім того, надаючи оцінку укладеному між відповідачами договору, судова колегія вважає, що він є недійсним на підставі ст. 215 ЦК України, як такий, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 203 ЦК України, відповідно до якої особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Наказом Державного агентства водних ресурсів України від 06.09.2018 № 659 затверджено Положення про Кілійське МУВГ (далі Положення).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Положення Кілійське МУВГ є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель управління, використання та відведення поверхневих водних ресурсів Державного агентства водних ресурсів України. Кілійське МУВГ є повним правонаступником усіх прав, обов`язків та майна реорганізованого шляхом приєднання до нього Татарбунарського міжрайонного управління водного господарства.

Згідно з пунктом 1.4 Положення Кілійське МУВГ є юридичною особою, має самостійний та зведений баланси, рахунки у відділенні Державної казначейської служби України та банків, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.

Основним завданням Кілійського МУВГ, зокрема, є реалізація в межах своєї діяльності державної політики щодо розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації, управління використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, здійснення у водогосподарському комплексі Кілійського, Татарбунарського та Арцизького районів Одеської області єдиної технічної політики, впровадження досягнень науки і техніки, передового досвіду роботи (пункт 2.1.1 Положення).

Як вже зазначалось раніше, розпорядженням Кілійської районної державної адміністрації від 15.01.1998 № 21 Придунайському управлінню зрошувальних систем м. Кілія Кілійського району передано в постійне користування земельну ділянку площею 533,55 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 000538 від 16.06.1998, зареєстрований в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 22.

Таким чином, земельна ділянка, на якій розташований спірний підвідний канал до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи», є державною власністю і належить Кілійському МУВГ лише на праві постійного користування.

Натомість, правовий статус постійних землекористувачів визначається ст.ст. 92, 95, 96 Земельного кодексу України, якими не передбачено права постійного землекористувача передавати земельну ділянку у вторинне користування (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.06.2019 у справі № 910/22880/17).

Таким чином, Кілійське МУВГ, як постійний землекористувач, наділений правомочностями щодо володіння та користування земельною ділянкою, водночас правом розпоряджатися такою земельною ділянкою, у тому числі надавати її в користування третім особам, наділений орган, уповноважений державою на здійснення відповідний функцій, у даному випадку Ізмаїльська РДА.

Так само до повноважень Кілійського МУВГ не віднесено й право щодо надання дозволу на вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів, у тому числі такого виду, як: товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки.

При цьому, оцінюючи обсяг переданих прав, колегією суддів враховується загальновизнаний принцип приватного права «nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet», який означає, що «ніхто не може передати більше прав, ніж має сам».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що Кілійське МУВГ взагалі не було наділено повноваженнями щодо передачі в тимчасове користування земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, що є окремою підставою для визнання укладеного між відповідачами договору недійсним.

Також колегією суддів враховується, що позовні вимоги прокурора були обґрунтовані удаваністю спірного правочину, а саме тим, що за своєю природою він є прихованим договором позички земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора з наступних підстав.

Відповідно до ст. 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.

Своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди, тобто кваліфікуючою ознакою договору позички є безоплатний характер користування річчю.

Предметом договору позички може бути тільки річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні.

ЦК України розрізняє договори позички та позики, і встановлює як основний критерій їх розмежування - об`єкти даних договорів. Так, якщо за договором позики можуть передаватися тільки грошові кошти та речі, визначені родовими ознаками, то об`єктом позички можуть бути виключно індивідуально визначені неспоживчі речі. Водночас, у переліку таких об`єктів чинним законодавством України не передбачена можливість передачі в користування в якості предмету договору позички водний об`єкт або земельну ділянку, оскільки це регулюється іншими нормами матеріального права, зокрема, передачею в оренду.

Разом з тим, незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, оскільки суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин.

Отже помилкове визначення прокурором правового обґрунтування спірних правовідносин не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції ознак недійсності правочину на підставі на підставі ст. 215 ЦК України, як такого, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 203 ЦК України.

Щодо вимоги прокурора зобов`язати ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи задоволення позовних вимог в частині визнання укладеного між відповідачами договору недійсним, підлягає задоволенню і вимога прокурора в частині зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму, яку останнє отримало на підставі цього договору.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги згідно ст. 129 ГПК України покладаються на відповідачів.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2023 у справі № 916/1729/22 скасувати.

Позов задовольнити.

Визнати недійсним договір № 336 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» від 16.06.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс».

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму підвідний канал до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи» площею 4,3 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Стягнути з Кілійського міжрайонного управління водного господарства на користь Одеської обласної прокуратури 2481 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову та 3721,50 грн - за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» на користь Одеської обласної прокуратури 2481 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову та 3721,50 грн - за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 19.06.2023.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська