Ухвала

від 01.06.2023 по справі 209/1323/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1726/23 Справа № 209/1323/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисниці ОСОБА_8

та за участю перекладачки ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , подані на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 травня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровокана Республіки Вірменія, громадянин Російської Федерації, не одруженого, має малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.12.2019 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком 3 (три) роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України, до призначеного покарання частково приєднане покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 02.12.2019 року, і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяця.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначений з 27 квітня 2021 року, тобто з моменту фактичного його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений попередній - тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його тримання під вартою з 27 квітня 2021 року по день ухвалення вироку, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

встановила:

Вироком суду встановлено, що повторно, 01.01.2021 року, о 09:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи на території будівництва автомийки за адресою: АДРЕСА_2 , де працював сторожем та мав вільний, безперешкодний доступ до майна, яке знаходиться за вищевказаною адресою, оскільки мав ключі від усіх замків, звернув увагу на моно бокс в котрому знаходились два пилососи марки "Ваіyun ВF580". В цей час, у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_7 , у той же день, тобто 01.01.2021 року о 09.05 годині, перебуваючи на території будівництва автомийки за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив ключем дверці монобоксу, звідки шляхом вільного доступу викрав пилосос "Ваіyun ВF580", що на праві власності належить ТОВ "Сапсан-Дніпро", вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 96-21 від 11.01.2021, складає 9 199 гривень 20 копійок. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув, а викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди ТОВ "Сапсан-Дніпро", на суму 9 199 гривень 20 копійок.

Також,повторно, 04.01.2021 року, приблизно о 15.30 годині, ОСОБА_7 , перебиваючи на території будівництва автомийки за адресою: АДРЕСА_2 , де працював сторожем та мав вільний, безперешкодній доступ до майна, яке знаходиться за вищевказаною адресою, оскільки мав-ключі від усіх замків, звернув увагу на моно бокс в котрому знаходився пилосос марки "Ваіyun ВF580", В цей час, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_7 , у той же день, тобто, 04.01.2021 року, приблизно о 15.35 годині перебуваючи на території будівництва автомийки за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дії, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив ключем дверці моно боксу, звідки шляхом вільного доступу викрав пилосос "Ваіyun ВF580", що на праві власності належить ТОВ "Сапсан-Дніпро", вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 96-21 від 11.01.21, складає 9 199 гривень 20 копійок. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив, маючи можливість розпорядитись викраденим; майном на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ТОВ "Сапсан-Дніпро" на суму 9 199 гривень 20 копійок.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ витягу із ЄРДР та посилання на висновок судово-товарознавчої експертизи №96-21 від 11.01.2021 року.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі за попереднім вироком Жовтневого ра йонного суду м.Харкова, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Зокрема, зазначає, що судом вірно встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 правопорушень, правильно кваліфіковані його дії, але, разом з тим, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, суд, у порушення вимог кримінального процесуального закону, не встановив фактичні обставини скоєного злочину, а послався на висновок судово-товарознавчої експертизи №96-21 від 11.01.2021 року, тоді як зазначений висновок експертизи може бути тільки доказом, який наводить суд у вироку, тоді як при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд має навести тільки ті обставини, які суд встановив у відповідності до вимог ст.91 КПК України.

Крім того, прокурор вважає, що витяг із ЄРДР, куди внесені відомості про кримінальне провадження № 1202104079000006, на яке послався суд першої інстанції, не може бути доказом у розумінні ст.84 КПК України, тому, слід виключити посилання на нього із мотивувальної частини вироку, як і посилання на висновок судово-товарознавчої експертизи №96-21 від 11.01.2021 року.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.71 КК України, призначаючи покарання за сукупності вироків та використовуючи принцип часткового складання покарань, не навів точний розмір приєднаної частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 02.12.2019 року, чим допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

У поданій апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про перегляд вироку суду ( а.п.160 т.2).

Під час апеляційного перегляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та доповнив її проханням про скасування вироку суду та призначенням нового судового розгляду, оскільки, він не визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, скористався чужим майном, щоб отримати матеріальну допомогу для лікування тяжко хворого батька;

- захисниця ОСОБА_8 підтримала апеляційні вимоги ОСОБА_7 ;

-прокурор відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження не визнавав свою вину у повторному вчиненні крадіжки чужого майна, його вина у вчиненому повністю підтверджується:

-поясненнями безпосередньо допитаного судом потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні, який пояснив, що ОСОБА_7 працював сторожем на підприємстві ТОВ «Сапсан-Дніпро». Так, 01.01.2021 р. обвинувачений відкрив двері комори (бокс), переданим йому на зберіганні ключем, звідки викрав один пилосос, вартість якого була визначена експертом. Другий епізод щодо викрадення пилососа обвинуваченим ОСОБА_7 стався за аналогічних обставин. Також зазначив, що завдана підприємству шкода відшкодована обвинуваченим у повному обсязі, претензій до нього вони не мають. Цивільний позов не заявляли.

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_13 який показав, що він працював різноробочим на будівництві автомийки у м.Кам`янське по вул. Харківській. Разом із ним працював ОСОБА_7 на посаді охоронця або сторожа. Так, на початку січня 2021 року до нього звернувся обвинувачений про допомогу закласти у ломбард пилосос, який повідомив йому про те, що його батькові потрібні кошти на лікування, а їх керівник дозволив йому це зробити. Через декілька днів вони разом із обвинуваченим взяли аналогічний пилосос, який разом мали намір віднести до ломбарду. По дорозі до ломбарду їх зупинив працівник поліції, і вже у відділенні поліції він дізнався, що керівництво автомийки не давало згоди на передачу в ломбард цих пилососів. Йому відомо, що ОСОБА_7 просив іншого охоронця здійснити переказ коштів його батькові, кому саме перераховувалися кошти він не знає.

- поясненнями, даними у суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 , який показав, що він працює в поліції, і в день обходу території він побачив двох чоловіків, які несли великий згорток. В одному з них він впізнав раніше судимого ОСОБА_13 , який сказав

йому, що вони несуть пилосос в ломбард. ОСОБА_7 пояснив йому, що він працює сторожем на будівництві автомийки, повідомив йому спочатку одне ім`я його безпосереднього керівника, а потім назвав інше ім`я. Також обвинувачений повідомив йому, що у нього є родичі у Вірменії, його батько хворіє і потребує лікування. Вони пройшли до місця розташування автомийки, де з`ясували всі обставини. Розслідуванням цієї справи займалися слідчі ВП Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

- поясненнями допитаного у суді свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні показав, що в минулому році він керував будівництвом автомийки самообслуговування, де разом із ним працював обвинувачений ОСОБА_7 , який виконував роботу сторожа та різноробочого. Також обвинувачений за його дорученням знаходив працівників на відповідні роботи, сплачував їм кошти, які йому передавалися. Після новорічних свят йому зателефонував працівник поліції та повідомив про викрадення двох пилососів, які він впізнавав під час слідчих дій. За час роботи обвинуваченого на будівництві до нього не було жодних претензій, інші працівники також не мали до нього претензій. Під час роботи на будівництві він довіряв обвинуваченому матеріальні цінності, передавав кошти для подальшої виплати найманим працівникам. Він дозволяв обвинуваченому здавати труби в пункт прийому металобрухту, однак згоду на передачу в ломбард пилососів, які зберігалися у відповідному приміщенні, ключі від якого були у віданні ОСОБА_7 , він не давав. Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив йому, що пилососи він взяв без дозволу, оскільки йому терміново були потрібні кошти на лікування батька. Кошти обвинувачений згодом відпрацював, а пилососи були повернуті власнику цього майна.

Крім того, провина ОСОБА_7 та причетність його до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за критерієм «поза розумним сумнівом», усупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, доведена і сукупністю досліджених судом першої інстанції інших доказів:

- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_15 до органів поліції із заявою про вжиття заходів до ОСОБА_7 , який на території автомийки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 здійснив крадіжку пилососів (а.п. 116);

- протоколом огляду місця події від 04.01.2021 року із фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто територію автомийки за адресою: АДРЕСА_2 , а також металевого ящика, де зберігалися викрадені пилососи (а.п. 117-118);

- заявою ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення огляду та вилучення пилососа марки "Ваіyun ВF580" та покривала, в якому його переносили (а.п. 119);

- протоколом огляду місця події (речі) від 04.01.2021 року із фототаблицею, відповідно до якого на ділянці місцевості за адресою: Харківська, 59 у м.Кам`янське було оглянуто пилосос марки "Ваіyun ВF580" та шлангом до нього, який несли у покривалі коричневого кольору. Дані речі вилучені та передані до Дніпровського ВП (а.п. 120-122);

-заявою ОСОБА_13 про надання дозволу на проведення огляду та вилучення пилососа марки "Ваіyun ВF580" та покривала, в якому його переносили (а.п. 125);

- протоколом огляду місця події (речі) від 06.01.2021 року із фототаблицею, відповідно до якого за участю свідка ОСОБА_13 було оглянуто пилосос марки "Ваіyun ВF580" та шлангом до нього, який несли у покривалі коричневого кольору. Як пояснив ОСОБА_13 даний пилосос він заклав до ломбарду 01.01.2021 р. за умовлянням ОСОБА_7 . Дані речі вилучені та передані до Дніпровського ВП (а.п. 126-127);

- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 96-

21 від 14.01.2021, відповідно до якого, середня ринкова вартість пилососу "Ваіyun ВF580" станом на 01.01.2021 року складала 9199.20 грн. Середня ринкова вартість пилососу "Ваіyun ВF580" станом на 04.01.2021 року складала 9199.20 грн. (а.п. 133-137);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2021 року із додатком, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 в присутності понятих, на фотознімку № 2 за сукупністю ознак обличчя впізнав ОСОБА_7 , який 04.01.2021 року був зупинений з викраденим пилососом (а.п.138-141);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.01.2021 року з фототаблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 розповів про обставини, котрі мали місце 04.01.2021 року та вказав на місце, де були зупинені ОСОБА_7 та ОСОБА_13 із викраденим пилососом (а.п.142-146);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.01.2021 року із додатком, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 в присутності понятих, на фотознімку № 3 за сукупністю ознак обличчя впізнав свого знайомого ОСОБА_7 (а.п.150-153);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.01.2021 року з фототаблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 вказав на місце на території автомийки, де зберігалися викрадені пилососи марки "Ваіyun ВF580", які ОСОБА_7 дістав з монобокса за допомогою довірених йому ключів (а.п.154-159);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 01.03.2021 року із фототаблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 в присутності понятих, впізнав особу під № 3 ОСОБА_7 за зовнішністю та сукупністю ознак обличчя, якого він у липні 2020 року взяв працювати сторожем на територію автомийки за адресою: АДРЕСА_2 (а.п.161-164);

- договором та специфікацією до договору фінансового кредиту від 01.01.2021 р., відповідно до якого ОСОБА_13 , надав у заклад пилосос марки "Ваіyun ВF580" та отримав кошти у сумі 2000,00 грн. на підставі договору фінансового кредиту № DNZ-7.57000/0.10005 (а.п. 171);

- протоколом огляду речі від 03.03.2021 року, відповідно до якого оглянуто оптичний CD-R диск з назвою «My media», на якому міститься відеофайл запису з камер відеоспостереження приміщення ломбарду, до якого 01.01.2021 р. зайшов ОСОБА_13 та ОСОБА_7 з пилососом марки "Ваіyun ВF580", який передали працівнику ломбарду та підписали договір-специфікацію про заклад пилососу до ломбарду, отримані ОСОБА_13 кошти одразу з його рук забирає ОСОБА_7 , обмінює одну купюру, а потім разом виходять з приміщення ломбарду (а.п. 173-176);

- оптичний CD-R диск з записом відео з ломбарду «Гарант» за 01.01.2021 р. (а.п.177);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2021 року з фототаблицею до протоколу, відповідно до якого ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_16 , за участю перекладача ОСОБА_17 на території будівництва автомийки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 відтворив обставини подій, які мали місце 01.01.2021 р. та 04.01.2021 р. Також пояснив, що він працював сторожем на території автомийки, йому були довірені ключі від усіх приміщень автомийки. Так, 01.01.2021 р. він довіреним йому ключем відкрив металевий бокс, звідки дістав пилосос "Ваіyun ВF580", який разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 віднесли в ломбард, оскільки йому були необхідні кошти на лікування його батька. Мав намір викупити пилосос з ломбарду після отримання заробітної плати та повернути його на місце. Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 вказав на місце, де зберігався викрадений пилосос. Крім того, ОСОБА_7 пояснив обставини подій 04.01.2021 року, коли він разом із ОСОБА_13 намагалися

закласти другий пилосос "Ваіyun ВF580", який він взяв у металевому боксі, однак по дорозі до ломбарду вони були зупинені працівником поліції. Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 вказав на місце, де їх разом із ОСОБА_13 зупинив працівник поліції та виявив викрадений пилосос "Ваіyun ВF580" (а.п.193-196).

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції і у частині правильності правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна.

Разом з тим, колегія суддів вважає необгрунтованими твердження апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог діючого КПК і наявності посилання у мотивувальній частині вироку суду на висновки судової товарознавчої експертизи №96-21 від 11.01.2021 року щодо вартості викраденого ОСОБА_7 майна, адже, склад злочину, передбачений ч.2 ст.185 КК України, є матеріальним і встановлений експертним шляхом розмір викраденого майна впливає на правову кваліфікацію дій особи і є обов`язковим для встановлення у вироку суду.

Колегія суддів вважає , що суд обґрунтовано послався та зазначив у мотивувальній частині вироку суду на цей доказ.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 правильно визначив необхідність застосування покарання відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків і частково приєднав до призначеного за цим вироком покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 02.12.2019 року.

Та обставина, що суд у резолютивній частині не зазначив точний розмір частково приєднаного покарання за попереднім вироком суду, на думку колегії не вплинуло на правильність розміру та виду покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.71 КК України і прокурор у поданій апеляційній скарзі просить призначити у формі нового вироку такий же вид і розмір покарання за сукупністю вироків.

Підстав для скасування вироку, у тому числі і за наведеними у апеляційній скарзі прокурора і обвинуваченого доводами, колегія суддів не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.405.407,418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185,71 КК України залишити без змін, а а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 і обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а для ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з моменту вручення йому копії ( перекладеної на зрозумілу для нього мову) ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4