Постанова

від 07.06.2023 по справі 910/15140/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2023 р. Справа№ 910/15140/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Демидової А.М.

Корсака В.А.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Насадчук П.А.

від відповідача (за первісним позовом): Хомич О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2"

на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2022 (повне рішення складено 20.09.2022)

у справі № 910/15140/21 (суддя Балац С.В.)

за позовом Державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2"

про стягнення 13 325 631, 95 грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2"

до Державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ"

про стягнення 3 843 849, 25 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст первісного та зустрічного позовів

У вересні 2021 року Державне підприємство "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" (далі - ДП "СК «АТЛЕТ") звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2" (далі - ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2") про стягнення 13 325 631, 95 грн невикористаного авансу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14.11.2019 між ДП "СК «АТЛЕТ", як замовником, і ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2", як генпідрядником, укладено договір підряду № БР1411, за яким генпідрядник зобов`язувався своїми силами та засобами виконати, а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи з реконструкції по об`єкту «Реалізація державного інвестиційного проекту «Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства «Спортивний комплекс «Атлет», за адресою м. Київ, пров. Лабораторний, 7-А» ДСТУ БД.1.1-1.2013 (ДК 021:2015: 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» у порядку та у строки, визначені цим договором. На виконання умов цього договору замовником 14.06.2021 було здійснено попередню оплату генпідряднику у розмірі 30 % вартості річного обсягу робіт (13 325 631, 95 грн) на строк не більше 3-х місяців, а генпідрядником не виконано належним чином передбачені договором роботи, у зв`язку з чим, замовник відмовився від прийняття робіт і підписання наданих замовником актів, ціни матеріалів та робіт в яких є завищеними і не відповідають тендерній пропозиції, що свідчить про нецільове та неповне використання авансу.

В жовтні 2021 року ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" пред`явлено до ДП «СК «АТЛЕТ» зустрічний позов про стягнення 3 843 849, 25 грн різниці вартості виконаних робіт і розміру сплаченого авансу.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов договору підряду від 14.11.2019 № БР1411 позивачем за цим позовом, як генпідрядником, виконані роботи на суму 17 169 481, 20 грн та у повному обсязі використано сплачений йому аванс, а замовником невмотивовано не було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, довідку КБ-3 від 18.10.2021 та не здійснено їх оплату.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі №910/15140/21 первісний позов задоволено повністю та стягнуто з ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" на користь ДП "СК "АТЛЕТ" заборгованість у вигляді невикористаного авансу в сумі 13 325 631, 95 грн та витрати по сплаті судового збору в сумі 199 884, 48 грн; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи рішення щодо первісного позову ДП "СК "АТЛЕТ" суд першої інстанції виходив з того, що використання авансу було неповним і нецільовим. Суд зазначив про невідповідність наданих відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) доказів використання авансового платежу за договором (акт за формою КБ-2в, довідка за формою КБ-3 та підсумкова відомість ресурсів) умовам такого договору (п.п. 4.4, 4.5 договору), а також про відсутність доказів повернення авансу у встановлений строк (14.09.2021 за пунктом 4.7 договору, абз. 2 п. 19 Порядку № 1764 та 15.09.2021 за вимогою від 13.09.2021 № 01-13/13), тому замовник обґрунтовано відмовився від підписання акту КБ-2в, довідки за формою КБ-3 за вересень 2021 року на загальну суму 19 894 518, 71 грн.

Рішення місцевого суду в частині зустрічного позову мотивоване тим, що позивачем за зустрічним позовом надано коригування робочого проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А", згідно з якими змінено вартість будівництва (яка зросла більше ніж на 10 %), обсяг та види робіт, а отже необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, які передбачені тендерною документацією до відкритих торгів № UA-2019-10-04-001367-b, в той час як істотні умови договору підряду (предмет, ціна) залишилися незмінними. Сума, визначена за актом КБ-2в та довідкою за формою КБ-3 за вересень 2021 року є більшою за суму сплаченого авансу, що суперечить нормам ч. 4 ст. 36, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Роботи виконувались із залученням субпідрядника, однак без письмового погодження із замовником, що суперечить п. 11.1 договору підряду.

Щодо наданих сторонами експертних досліджень. Місцевий суд відхилив наданий відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) висновок експерта від 08.11.2021 № 3168, оскільки дослідження проводились на відповідність робіт по робочому проекту, який не відповідає умовам договору та тендерній пропозиції. Суд також відхилив наданий позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) висновок експертизи від 01.06.2022 №234/05-2022, оскільки такий висновок є неповним, складеним без дослідження необхідних документів.

Процедура апеляційного провадження

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.10.2022 справу передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Корсак В.А., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/15140/21 та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2022 до надходження матеріалів із суду першої інстанції.

Після надходження до суду матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/15140/21; призначено апеляційну скаргу до розгляду 18.01.2023.

У зв`язку з відпусткою судді Владимиренко С.В. за розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/41/23 від 09.01.2023 був призначений та проведений повторний автоматизований розподіл судової справи №910/15140/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023 для розгляду справи визначений склад колегії суддів: Ходаківська І. П. - головуючий (суддя-доповідач), судді: Демидова А.М., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 справу прийнято до розгляду визначеним складом суду та призначено її до розгляду на 18.01.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" розгляд справи відкладено на 01.03.2023 з продовженням строку її розгляду.

У судовому засіданні 01.03.2023 протокольно оголошено перерву до 05.04.2023, про що присутніх представників сторін повідомлено під розписку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 за клопотанням ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" розгляд справи відкладено на 16.05.2023.

У судовому засіданні 16.05.2023 протокольно оголошено перерву до 24.05.2023, про що присутніх представників сторін повідомлено під розписку.

Судове засідання 24.05.2023 не відбулось з технічних причин, що підтверджується залученою до матеріалів справи копією відповідного акта Північного апеляційного господарського суду. Представників сторін, що з`явились у судове засідання було повідомлено під розписку про те, що розгляд справи відбудеться 07.06.2023,

У судове засідання 07.06.2023 з`явилися представники сторін.

Представник ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" та відмовити в задоволенні первісного позову ДП "СК "АТЛЕТ".

Представник ДП "СК "АТЛЕТ" у судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржене судове рішення - залишити без змін.

Короткий зміст апеляційної скарги і заперечень на неї

В апеляційній скарзі ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" просить суд скасувати повністю рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі №910/15140/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" та відмовити в задоволенні первісного позову ДП "СК "АТЛЕТ".

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції позивач зазначає: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" посилається на те, що:

місцевий суд не застосував при вирішенні даного судового спору п. 18 Порядку №1764, п.п. 88-89, 91 Загальних умов № 668, п.п.1.2., 3.18., 6.4.2. ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», введених в дію наказом Мінреріонбуду від 05.07.2013 № 293, не врахував позицію Державної казначейської служби України та Міністерства розвитку громад та територій України, а також повністю проігнорував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 04.02.2020 у справі №918/104/18, внаслідок чого помилково не прийняв акти КБ-2В та довідки КБ-3 за вересень та жовтень 2021 року, якими підтверджується належне, повне звітування про використання сплаченого авансу;

місцевий суд не взяв до уваги те, що підрядник своєчасно прозвітував про використання авансу на суму, яка є більшою за суму авансу, що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи №3168 від 08.11.2021;

повне і цільове використання підрядником авансу підтверджується актами форми КБ-2в та довідками КБ-3 за вересень та жовтень 2021 року, на підставі яких здійснюються розрахунки за виконані роботи;

суд не звернув увагу на те, що виконавча документація (загальний журнал робіт, виконавчі схеми та акти на закриття прихованих робіт були надані замовнику листом вих. № 72 віл 21.10.2021 і аргументи щодо невідповідності такої документації законодавству, відсутні;

замовник не здійснював записів в журнал робіт про виявлені ним порушення правил ведення робіт або недоліки робіт;

місцевий суд залишив поза увагою той факт, що після отримання виконавчої документації інженер технагляду ТОВ "Будтехякість" Агарков М.М. безпідставно не підписав наданих ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" актів на закриття прихованих робіт і не надав письмової обґрунтованої відмови від їх підписання;

вартість фактично виконаних будівельних робіт (17 169 481, 20 грн) не перевищує вартості робіт, передбаченої договором підряду, тендерною пропозицією та державним інвестиційний проектом, висновки місцевого суду про завищення цін в 1,5 - 3 порівняно з ринковими є безпідставними;

частина виконаних підрядником робіт (зокрема, дощова каналізація; поливальний водопровід; променевий та збираючий дренажі; мережі електроосвітлення та електрообладнання; влаштування асфальтобетонного покриття під мийку; мережі кабельної каналізації для мереж слабкого струму) була зазначена у проектно-кошторисній документації - робочому проекті "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А" (в 5 томах), який розроблено замовником і передано ним підряднику відповідно до накладної № 2 від 13.05.2021;

замовником визнається частина фактично виконаних робіт на суму 8 073 778, 76 грн, вартість яких відповідає ринковим цінам;

строк оплати виконаних будівельних робіт настав;

замовником порушені принципи добросовісності, розумності, справедливості.

ДП "СК "АТЛЕТ" подані додаткові пояснення по суті спору, які залучені до справи і враховані судом.

Розгляд клопотань учасників справи

Щодо клопотання ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи (в порядку ст.ст. 99, 100 ГПК України), поданого до суду 24.05.2023, суд зазначає таке.

Згідно з ч. 4 ст. 13, ч. 1 ст. 118 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 учасникам справи визначено строк для подання всіх заяв та клопотань в письмовій формі протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали. Копію ухвали заявник отримав 16.12.2023, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа, яка наявна в матеріалах справи. Клопотання подано до суду 24.05.2023, що підтверджується відміткою канцелярії суду на першому аркуші клопотання.

Оскільки вказане клопотання подано ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" із порушенням строку, визначеного судом, жодних причин пропуску даного строку в заяві не наведено, суд, з урахуванням зазначених норм, залишає його без розгляду.

Фактичні обставини, встановлені місцевим господарським судом і перевірені судом апеляційної інстанції

Між ДП "СК "АТЛЕТ", як замовником, та ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2", як генпідрядником та переможцем відкритих торгів, укладено договір підряду від 14.11.2019 № БР 1411, відповідно до предмету якого генпідрядник зобов`язується своїми силами та засобами виконати, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи з реконструкції (надалі роботи) по об`єкту "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А", ДСТУ БД.1.1-1.2013 (ДК 021:2015:45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (надалі об`єкт) у порядку та у строки, визначені цим Договором. Основні параметри Об`єкту (площа, потужність та ін.), склад та обсяги Робіт визначаються в проектно-кошторисній документації. Вартість будівництва визначається у договірній ціні (додаток № 2). Обсяги виконання Робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та згідно законодавства про публічні закупівлі (п. 1.1, 1.2 договору).

Розділом 2 договору визначена якість робіт, контроль за якістю робіт та матеріальними ресурсами, а саме, зокрема:

- генпідрядник забезпечує відповідність якості Робіт та матеріальних ресурсів, що поставляються ним, специфiкацiям технічним умовам, а також наявність сертифікатів технічних, паспортів, інших документів, що підтверджують їxнi характеристики i якiсть (якість Робіт, за необхідністю, підтверджувати висновками вимiрювально-випробувальної лабораторії, що має вiдповiдне свідоцтво про атестацію). Роботи та матерiальнi ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні вiдповiдати вимогам нормативно-правових актів i нормативних документiв у галузі будівництва, проектно-кошторисній документації та цьому договору (п. 2.2 договору);

- замовник здійснює контроль i технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю Об`єкта, відповідністю Робіт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам i правилам, а матеріалів, виробів та конструкцій державним стандартам i технічним умовам (п. 2.4 Договору);

- замовник здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням Робіт протягом всього періоду виконання Робіт. При виявленні порушень правил виробництва Робіт, використання матеріалів, які не враховані в проектно-кошторисній документації, здійснюється запис в загальному журналі Робіт з обов`язковим визначенням строків усунення таких порушень (п. 2.5 договору);

- виявлені в процесі перевірок i випробувань неякiснi Роботи підлягають виправленню, а неякісне обладнання та матеріали - замiнi, за рахунок генпідрядника (п. 2.6 договору).

- для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням Робіт підрядник зобов`язаний на вимогу замовника надавати йому необхідну інформацію та документи. Оплата за контроль і технічний нагляд проводиться окремо згідно проектно-кошторисної документації та акту виконаних робіт (п. 2.7 договору).

Розділом 3 договору передбачена ціна договору, а саме, зокрема:

- договірна ціна Робіт (додаток № 2), що доручені для виконання генпідряднику, згідно ціни конкурсної пропозиції і становить 48.332.965,15 грн., крім того ПДВ: 8.055.494,19 грн. (п. 3.1 договору);

- всього вартість Робіт за договором складає сорок вісім мільйонів триста тридцять дві тисячі дев`ятсот шістдесят п`ять грн. 15 коп. (сума прописом) (п. 3.2 Договору);

- договірна ціна Робіт є динамічною i може переглядатися сторонами тільки за наступними умовами:

зміна обсягів i складу Робіт за обґрунтованим рішенням замовника;

прийняття нових законодавчих i нормативних актів, що впливають на вартість Робіт (п. 3.5 договору);

- зміна договірної ціни обґрунтовується розрахунками зацікавленої сторони (при необхідності підтверджується висновком торгово-промислової палати) та оформлюється сторонами шляхом складання додаткової угоди згідно вимог чинного законодавства (п. 3.6 договору);

- якщо пiд час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових Робіт, не врахованих проектною документацією, але які необхідно виконати для забезпечення повного виконання робіт, підрядник зобов`язаний призупинити виконання таких робіт та одночасно повідомити замовника, шляхом надсилання вiдповiдного листа, про обставини та подати замовнику пропозиції з вiдповiдними розрахунками. Замовник протягом 10 днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по cyті та повідомляє про нього підрядника (п. 3.7 договору).

Розділом 4 договору врегульовано порядок та умови розрахунків, а саме, зокрема:

- розрахунки проводяться шляхом оплати замовником виконаних будівельних робіт, після підписання замовником без зауважень пред`явлених генпідрядником актів приймання виконаних робіт (форми № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3) підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 4.1 договору);

- вci виплати за цим договором здійснюються після отримання замовником вiдповiдних призначень. У разі затримки фінансування та або затримки здійснення платежів, які виникли не з вини замовника, оплата за виконані Роботи здійснюється протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання замовником вiдповiдного фінансування та/або можливості здійснити платежі. У разі зміни фінансування замовника, він письмово повідомляє про це генпідрядника (п. 4.2 договору);

- поточні та остаточний розрахунки за виконані Роботи замовник здійснює на пiдставi актів форми КБ-2в та довідки КБ-3, що пiдписанi уповноваженими представниками сторін, Акти виконаних робіт готує генпідрядник i передає їх (включаючи акти виконаних робіт субпідрядних організацій) для підписання замовнику у строк не пiзнiше 20-го числа звітного місяця (п. 4.3 договору);

- до актів виконаних робіт генпідрядник надає замовнику виконавчу документацію в паперовому вигляді у 2-х примирниках та на електронному носії, яка складена українською мовою у вiдповiдностi до діючих нормативних документів. У разi ненадання або невiдповiдностi виконавчої документації діючим нормам замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3, при цьому роботи вважаються такими, що не прийняті Замовником (п. 4.4 договору);

- при погодженні вартості робіт замовник перевіряє показники матеріально-технічних ресурсів, при виявлені завищених показників замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3 до досягнення взаємної згоди сторін (п. 4.5 договору);

- замовник, згідно з постановами КМУ від 23.01.2014 № 117 та від 27.02.2001 № 1764 перераховує генпідряднику аванс у розмiрi 30 відсотків вартості річного обсягу Робіт на строк не більше 3-х місяців (п. 4.7 договору).

Строки виконання Робіт визначені розділом 5 договору, а саме, зокрема:

- строки виконання Робіт на Об`єкті визначається календарним планом виконання робіт (додаток № 3), в якому зазначаються дати початку та закінчення вcix видів Робіт, передбачених цим Договором. Календарний план виконання робіт є невід`ємною частиною цього Договору (п. 5.1 договору);

- генпідрядник приступає до виконання робіт за цим Договором протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня передачі дозвільних документів (п. 5.2 договору);

- замовник може прийняти рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення, про що вносяться вiдповiднi зміни до цього Договору (п. 5.4 договору).

Пунктом 6.2.5 договору визначено, що замовник має право відмовитися вiд прийняття та оплати виконаних Робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкту відповідно до мети, зазначеної в проектно-кошторисній документації, цьому договорі, i не можуть бути ycyнені генпідрядником, замовником або третіми особами.

Положеннями пункту 11.1 договору передбачено, що генпідрядник за письмовим погодженням із замовником має право залучати для виконання Робіт субпідрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності. Генпідрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором, а перед замовником - за невиконання зобов`язань субпідрядниками.

Відповідно до пункту 15.3 договору, якщо генпідрядник своєчасно не розпочав передбачені цим договором Роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у передбачений цим Договором строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від виконання цього договору без понесення будь-якої відповідальності за таке розірвання.

Між сторонами договору підписані та скріплені відбитками їх печаток додатки до договору, а саме: протокол погодження договірної ціни від 14.11.2019 (додаток № 1); договірна ціна (додаток № 2); календарний план виконання робіт (додаток № 3); план фінансування будівельних робіт (додаток № 4).

Додатковою угодою № 3 від 28.12.2020 до договору підряду сторони домовилися внести зміни до п.п.17.1 розділу 17 "СТРОКИ ДІЇ ДОГОВОРУ ТА ІНШІ УМОВИ" договору та викласти його у новій редакції, а саме: "17.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2021 року, а щодо фінансових та гарантійних зобов`язань - до повного їх виконання".

Додатковою угодою № 3 від 28.12.2020 до договору підряду сторони погодили зміни щодо обсягу фінансування на 2019 рік - становить 3 914 192, 00 грн з ПДВ, обсяг фінансування на 2021 рік становить 44 418 773, 15 грн разом з ПДВ. Також внесені зміни в додатки №№ 3, 4 до договору підряду щодо плану фінансування будівельних робіт та календарного плану виконання робіт по об`єкту.

Матеріали справи не містять доказів зміни предмета укладеного сторонами договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411.

Для виконання робіт за договором підряду від 14.11.2019 № БР 1411 ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідрядником) було залучено субпідрядника - ТОВ "СІТІЛАЙТ ФОРМ" на підставі укладеного з ним договору субпідряду від 24.03.2021 № 2403/БР.

Письмового погодження ДП "СК "АТЛЕТ" (замовника) щодо залучення генпідрядником - ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" субпідрядника (п.11.1. договору) матеріали справи не містять.

На замовлення ДП "СК "АТЛЕТ" було розроблено проектно-кошторисну документацію до договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411, а саме робочий проект "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А (в 5 томах)", складений ДП "ІНСТИТУТ "КИЇВІНЖПРОЕКТ" і ТОВ "ПК ПРОЕКТНИЙ КОМПЛЕКС", який відповідно до накладної № 2 від 13.05.2021 передано ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідряднику).

Також на замовлення ДП "СК "АТЛЕТ", як замовника будівництва, ДП "НДІпроектконструкція" було проведено обов`язкову експертизу вищевказаного робочого проекту на загальну суму 87 378 749 грн, за результатами проведення якої складено експертний звіт (позитивний) № 240/е/21 від 11.05.2021 (т.8, а.с.190-197). Відповідно до цього звіту проектно-кошторисна документація на будівництво відповідає вимогам чинного законодавства України.

14.06.2021 на виконання умов договору ДП "СК "АТЛЕТ" (замовником) перераховано ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідряднику) аванс у розмірі 13 325 631, 95 грн.

13.09.2021 ДП "СК "АТЛЕТ" отримано від ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" лист № 61 від 10.09.2021 про підтвердження використання авансу, до якого додані акт за формою КБ-2в, довідка за формою КБ-3 та підсумкова відомість ресурсів за вересень 2021 року.

14.09.2021 ДП "СК "АТЛЕТ" (замовник) направив ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідряднику) вимогу: про призупинення виконання робіт за договором з 14.09.2021; відкладення підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3 до приведення документів у відповідність до умов договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411та вимог чинного законодавства, виготовлення і надання замовнику виконавчої документації в паперовому вигляді у 2-х примірниках та на електронному носії, яка складена українською мовою у відповідності до діючих нормативних документів (при цьому роботи вважаються такими, що не прийняті замовником); невідкладне, але не пізніше 24 години 15.09.2021 повернення ДП "СК "АТЛЕТ" отриманої 14.06.2021 невикористаної та використаної всупереч умовам договору частин авансу (передплати) в розмірі 13 325 631, 95 грн.

21.10.2021 ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідрядником) листом вих. №72 від 21.10.2021 повторно направлено ДП "СК "АТЛЕТ" (замовнику) для підписання акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 по будівельним роботам, виконаним за період з січня по вересень 2021 року, виконавчу документацію та підсумкову відомість ресурсів.

В позовній заяві про стягнення невикористаного авансу ДП "СК "АТЛЕТ" (замовник) стверджує, що ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідрядником) не виконано належним чином передбачені договором підряду роботи, у зв`язку з чим, замовник відмовився від прийняття робіт і підписання наданих замовником актів, ціни матеріалів та робіт в яких є завищеними і не відповідають тендерній пропозиції, що свідчить про нецільове та неповне використання авансу.

В зустрічній позовній заяві про стягнення 3 843 849, 25 грн різниці вартості виконаних робіт і розміру сплаченого авансу, ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідрядник) стверджує, що на виконання умов договору підряду від 14.11.2019 №БР1411 ним виконані роботи на суму 17 169 481, 20 грн та у повному обсязі використано сплачений аванс, а ДП "СК "АТЛЕТ" (замовником) невмотивовано не підписано акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, довідку КБ-3 від 18.10.2021 та не здійснено їх оплату.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

За змістом положень статей 626, 627, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання Глави 61 ЦК України.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Закріплене у ЦК України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 849 ЦК України визначено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до статті 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Пунктом 3 частини 1 статті 3 ЦК України встановлено, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Норми ЦК України визначають що сторони є вільними в укладенні договору та визначенні його умов (стаття 627 ЦК України ), зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними (стаття 628 ЦК України), сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (стаття 6 ЦК України).

За правилами статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтями 525, 615 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від виконання зобов`язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Частиною 2 статті 570 ЦК України визначено, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Відповідно до положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). На відміну від завдатку аванс - це спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції. Аванс сплачується боржником у момент настання обов`язку платити та виконує функцію попередньої оплати.

Тобто, у разі невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила (постанови Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17, від 28.11.2019 у справі № 910/1084/18).

Матеріали справи свідчать про те, що генпідрядником (ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2") вчинялись дії щодо виконання взятих на себе зобов`язань за договором підряду від 14.11.2019 № БР 1411.

Щодо твердження ДП "СК "АТЛЕТ" про виконання генпідрядником частини робіт, непередбачених договором та договірною ціною (кошторисом) (а саме: дощова каналізація; поливальний водопровід; променевий та збиральний дренажі; мережі електроосвітлення та електрообладнання; влаштування асфальтобетонного покриття під мийку; мережі кабельної каналізації для мереж слабкого струму), слід зазначити таке.

На замовлення ДП "СК "АТЛЕТ" (замовника) було розроблено проектно-кошторисну документацію до договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411, а саме робочий проект "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А ", складений ДП "ІНСТИТУТ "КИЇВІНЖПРОЕКТ" і ТОВ "ПК ПРОЕКТНИЙ КОМПЛЕКС". Відповідно до накладної № 2 від 13.05.2021 робочий проект було передано ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідряднику).

Так, в томі 2 книги 1 "Система дренажу та водовідведення" Робочого проекту передбачено виконання такого обсягу робіт: полімербетоннні водовідвідні лотки; дощова каналізація до лотків; штольня; збираючий дренаж; променевий дренаж; дощова каналізація для випусків з будівлі; дощова каналізація з території легкоатлетичного ядра; водовідведення від пісковловлювачів з території легкоатлетичного ядра; рукави дощової каналізації.

В томі 3 книги 2 "Водопостачання" Робочого проекту згідно завдання та доповнення до завдання на проектування даним розділом проекту передбачено такий вид робіт: винесення господарчо-побутової каналізаційної мережі за межі легкоатлетичних секторів; ліквідація недіючої водопровідної мережі в межах спортивного комплексу; влаштування автоматичної системи поливу легкоатлетичних секторів; лаштування ручної системи поливу легкоатлетичних секторів; заміна існуючого вузла обліку та водопровідної мережі в адміністративній будівлі; влаштування окремого вузла обліку для системи автоматичного поливу.

В томі 2 книги 3 "Мережі електрообладнання та електроосвітлення" Робочого проекту передбачено виконання робіт з влаштування мережі електроосвітлення та електрообладнання легкоатлетичного ядра ДП "СК "АТЛЕТ" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А.

При цьому, том 5 "Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва. Кошторисні розрахунки" Робочого проекту фактично є кошторисною документацією до договору підряду № БР1411 від 14.11.2019 та містить зокрема такі документи: об`єктний кошторис 5-2 та локальні кошториси до нього (на мережу кабельної каналізації та мереж слабкого струму); локальний кошторис на будівельні роботи 6-1-1 (на променевій та збираючий дренажі); об`єктний кошторис 6-6 та локальні кошториси до нього (на поливальний водопровід); локальний кошторис на будівельні роботи 6-1-1 (на дощову каналізацію); об`єктний кошторис 7-2 та локальні кошториси до нього (на мережу електроосвітлення та електрообладнання).

Всі завдання на проектування і доповнення до них по об`єкту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А", підписані директором ДП "СК "АТЛЕТ" та скріплені його печаткою та знаходяться у кожному томі робочого проекту, переданого ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідряднику) відповідно до накладної № 2 від 13.05.2021.

Щодо доводів ДП "СК "АТЛЕТ" про неналежне ведення виконавчої документації слід зазначити таке.

Відповідно до п. 3.2.4 ДБН А.3.1.5:2016 "Організація будівельного виробництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2016 № 115, виконавча документація - документація, яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результатів.

В п. 4.8 ДБН А.3.1.5:2016 зазначено, що за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР. До виконавчої документації належать, зокрема, загальний журнал робіт, акти на закриття прихованих робіт.

В п. 3.2.9 ДБН А.3.1.5:2016 зазначено, що приховані роботи - будівельні роботи, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації.

В пп. 8.4.3.1 п. 8.4.3. ДБН А.3.1.5:2016 зазначено, що під час приймального контролю проводиться перевірка якості відповідальних конструкцій та закінчених будівельних робіт, в тому числі прихованих. Приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт за формою, наведеною у додатку В.

До матеріалів справи ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" надано копії актів на закриття прихованих робіт (т.7, а.с.230-244), які є частиною виконавчої документації, підписані ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" та ТОВ "СІТІЛАЙТ ФОРМ", і які свідчать про прийняття прихованих робіт на об`єкті "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А".

Суд звертає увагу на те, що п.п. 2.5., 10.2. договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411 передбачено, що замовник здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням робіт протягом всього періоду виконання робіт. При виявленні порушень правил виробництва робіт, використання матеріалів, які не враховані в проектно-кошторисній документації, здійснюється запис в загальному журналі робіт з обов`язковим визначенням строків усунення таких порушень; генпідрядник здійснює ведення загального журналу робіт в повному обсязі, та інших журналів, передбачених будівельними нормами і правилами.

До матеріалів справи ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" надано копію загального журналу робіт (т.2., а.с.90-104), який ведеться починаючи з 05.05.2021, в якому відсутні будь-які записи щодо виявлених замовником (ДП "СК "АТЛЕТ") порушень та/або відхилень у виконанні підрядних робіт.

Суд відхиляє твердження ДП "СК "АТЛЕТ" про завищення цін матеріалів та робіт, вказаних в акті КБ-2в, довідці КБ-3 та підсумковій відомості ресурсів порівняно з тендерною пропозицією замовника, договірною ціною, локальними, об`єктними та іншими кошторисними розрахунками, враховуючи те, що тендерна документація з відкритих торгів, додана ДП "СК "АТЛЕТ" до позовної заяви, не містить жодних даних про ціни матеріалів та робіт, зокрема й тих, які зазначені акті, довідці та підсумковій відомості матеріальних ресурсів.

Що стосується локальних та інших кошторисних розрахунків до договірної ціни, наданих ДП "СК "АТЛЕТ", то суд не бере їх до уваги у зв`язку з тим, що вони не відповідають вимогам щодо оформлення первинних документів, оскільки не містять всіх обов`язкових реквізитів (зокрема підписів).

Щодо договірної ціни, то в ній зазначено лише загальну договірну ціну на виконання генпідрядником всіх робіт, зазначених у договорі, а не вартість окремих робіт, відтак неможливо зробити висновок про завищення цін, зазначених в акті КБ-2в та довідці КБ-3.

З наявного в матеріалах справи висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 3168 від 08.11.2021, виконаного на замовлення ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2", вбачається, що:

будівельні роботи з реконструкції по об`єкту "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А", які зазначені в акті КБ-2в за жовтень 2021 та довідці за формою КБ-3 за жовтень 2021 року до договору підряду №БР1411 від 14.11.2019 фактично виконані;

будівельні роботи з реконструкції по об`єкту "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А", які зазначені в акті КБ-2в за жовтень 2021 та довідці за формою КБ-3 за жовтень 2021 року, а також матеріальні ресурси (матеріали, вироби, конструкції та обладнання), що використовувалися для їх виконання, відповідають вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, договору підряду №БР1411 від 14.11.2019, проектно-кошторисній документації до договору підряду №БР1411 від 14.11.2019 та виконавчій документації, складеній у відповідності до робочого проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А" (в 5-ти томах) , розробленого ТОВ "П.С. Традиція", ДП "Інститут "КИЇВІНЖПРОЕКТ" і ТОВ "ПК Проектний Комплекс";

виконавча документація, складена у відповідності до робочого проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А" (в 5-ти томах), розробленого ТОВ "П.С. Традиція", ДП "Інститут "КИЇВІНЖПРОЕКТ" і ТОВ "ПК Проектний Комплекс", на виконання договору підряду №БР1411 від 14.11.2019 року відповідає діючим нормам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва;

у результатах фактично проведених будівельних робіт з реконструкції по об`єкту "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А", зазначених в акті за формою КБ-2в за жовтень 2021 року, а також в матеріальних ресурсах (матеріалах, виробах, конструкціях та обладнанні), що використовувалися для їх виконання, будь-які недоліки (дефекти), які можуть бути встановлені при звичайному способі їх прийняття, не виявлено;

показники матеріально-технічних ресурсів фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції по об`єкту "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А", відповідають обсягам, які зазначені в акті КБ-2в за жовтень 2021 року, довідці за формою КБ-3 за жовтень 2021 року та підсумковій відомості ресурсів за жовтень 2021 року, складених ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" до договору підряду №БР1411 від 14.11.2019 року.

ринкова вартість фактично виконаних будівельних робіт по об`єкту "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А", які зазначені в акті КБ-2в за жовтень 2021 року та довідці за формою КБ-3 за жовтень 2021 року, на дату проведення експертизи складає: 17 181 232,0 грн, включаючи ПДВ = 2 863 539,0 грн.

Отже, зазначений висновок експерта підтверджує зокрема фактичне виконання будівельних робіт, зазначених в акті КБ-2в та довідці за формою КБ-3 за жовтень 2021 року, та їх відповідність вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів в галузі будівництва, договору підряду № БР1411 від 14.11.2019, проектно-кошторисній документації та виконавчій документації, складеній відповідно до робочого проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А".

Щодо доводу ДП "СК "АТЛЕТ" про те, що переданий ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" робочий проект лише для ознайомлення та внесення зауважень, колегія суддів вважає його необґрунтованим, оскільки до дати його передачі, яка відбулася 13.05.2021 вже було проведено та опубліковано експертний звіт цього робочого проекту №240/е/21 від 11.05.2021 ДП "НДІпроектконструкція" (т.8, а.с.190-197). При цьому, згідно пункту 6 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ № 560 від 11.05.2011, експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва. Тому даний робочий проект є завершеним і мав виконуватися генпідрядником (ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2").

Щодо наданого ДП "СК "АТЛЕТ" висновку експертизи від 01.06.2022 №234/05-2022, колегія суддів погоджується із позицією місцевого суду, що такий висновок є неповним та складеним без дослідження необхідних документів, які визначені експертом, відтак не може бути прийнятий судом до уваги.

Статтею 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що підставою визнання акта виконаних робіт недійсним є доведення обґрунтованості відмови замовника підписати акт, тобто наявність суттєвих недоліків виконаних робіт, на які посилався замовник, відмовляючи в підписанні акта.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Так, правова позиція, яка є сталою в судовій практиці, стосовно акту, підписаного однією стороною, висловлена у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 № 3-42гс12 у справі № 23/236, у пункті 6.3 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/7446/18 та інших. Вона полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором".

Частина 4 статті 882 ЦК України прямо передбачає можливість оформлення акту приймання виконаних робіт в односторонньому порядку. Ця ж норма надає можливість замовнику захиститись від претензій підрядника, що ґрунтуються на односторонньому акті, шляхом доведення обґрунтованості відмови від підписання акту, що є підставою для визнання його недійсним. Тобто у разі виникнення спору не підрядник повинен доводити факт виконання відповідних робіт, а замовник повинен доводити факт невиконання цих робіт.

Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, статті 193 ГК України. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі №921/262/18.

При цьому, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акту. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 у справі №3-42гс12 та в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17, від 04.06.2018 у справі №908/3519/16, від 05.06.2018 у справі №910/16804/17 та ін.

У даному випадку, оскільки ДП "СК "АТЛЕТ" не доведено належними і допустимими засобами доказування факт невиконання генпідрядником зобов`язань за договором, колегія вважає відмову від підписання акта необґрунтованою. При цьому слід зазначити, що ДП "СК "АТЛЕТ" не ставилась вимога про визнання спірного акта недійсним, як того вимагають приписи ч. 4 ст. 882 ЦК України.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

19.10.2019 набрав чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким були внесені зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - «Вірогідність доказів», викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були. Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у пункті 7.44 постанови від 16.02.2021 у справі № 927/645/19.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

З огляду на вищевикладені стандарти доказування, зібрані у справі докази та встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що ДП "СК "АТЛЕТ" (позивачем за первісним позовом) не було доведено належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-79 ГПК України наявності правових підстав для стягнення суми авансового платежу відповідно до пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, оскільки позивачем (ДП "СК "АТЛЕТ") не доведено невиконання відповідачем (ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2") умов договору в частині закупівлі будівельних матеріалів та виконання робіт, так і не підтверджено точної суми невикористаного авансу. Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" здійснювалась закупівля будівельних матеріалів та виконувалися роботи за договором підряду від 14.11.2019 № БР 1411, в той час як розрахунок різниці між вартістю фактично виконаних робіт та сумою сплаченого авансу покладається саме на позивача (ДП "СК "АТЛЕТ").

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність обумовлених договором та законом підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 13 325 631, 95 грн авансу за договором з наведених позивачем (ДП "СК "АТЛЕТ") доводів та обґрунтувань, у зв`язку з чим позовні вимоги за первісним позовом не є обґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.

У зв`язку з наведеним, рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову ДП "СК "АТЛЕТ" про стягнення заборгованості у вигляді невикористаного авансу в сумі 13 325 631, 95 грн слід скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Щодо зустрічного позову про стягнення 3 843 849, 25 грн різниці вартості виконаних робіт і розміру сплаченого авансу, слід зазначити таке.

Даний позов обґрунтовано тим, що на виконання умов договору підряду від 14.11.2019 № БР1411 позивачем за цим позовом, як генпідрядником, виконані роботи на суму 17 169 481, 20 грн та у повному обсязі використано сплачений йому аванс, а замовником невмотивовано не було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, довідку КБ-3 від 18.10.2021 та не здійснено оплату виконаних робіт.

В своїх письмових поясненнях (т.7, а.с.46) ДП "СК "АТЛЕТ" звертає увагу на те, що ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідрядник) залучило до виконання робіт за договором підряду від 14.11.2019 № БР1411 субпідрядника (ТОВ "СІТІЛАЙТ ФОРМ"), при цьому всупереч умовам укладеного договору (пп. 11.1. п.11) не направляло йому, як замовнику, жодних повідомлень/погоджень про залучення субпідрядника.

Право генерального підрядника залучати до виконання робіт субпідрядників закріплене в ст. 319 ГК України і ст. 838 ЦК України.

Так, частиною 2 статті 319 ГК України встановлено, що підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Положеннями статті 838 ЦК України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІІ наявної в матеріалах справи тендерної документації на учасника торгів покладається обов`язок надання інформації про залучення/незалучення субпідрядника у випадку закупівлі робіт.

Водночас, в укладеному сторонами договорі підряду від 14.11.2019 № БР 1411 передбачено таке:

генпідрядник за письмовим погодженням із замовником має право залучати для виконання робіт субпідрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності. Генпідрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором, а перед замовником - за невиконання зобов`язань субпідрядниками (пп. 11.1 п. 11 договору);

генпідрядник залучає субпідрядників у разі наявності в них необхідних ліцензій професійної кваліфікації, фактів дотримання договірних зобов`язань у минулому, відсутності порушень справ про банкрутство, задовільного фінансового становища та відсутності інших обставин, які негативно впливатимуть на виконання умов цього договору (пп. 11.2 п. 11 договору);

генпідрядник надає замовнику копії договорів з субпідрядниками та їх дозвільні документи (у разі залучення до робіт субпідрядних організацій) (пп. 11.4 п. 11 договору).

Отже, передумовою для залучення субпідрядників є отримання генпідрядником відповідної письмового погодження (згоди) замовника та надання останньому копій договору із субпідрядником та їх дозвільні документи.

З метою виконання договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411 ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" (генпідрядником) було залучено субпідрядника (ТОВ "СІТІЛАЙТ ФОРМ"), і між ними було укладено договір субпідряду № 2403/БР від 24.03.2021. При цьому, письмового погодження (згоди) щодо залучення до виконання договору від 14.11.2019 № БР 1411 генпідрядник від замовника не отримував, що ТОВ "МОСТИЦЬКИЙ 2" не заперечується.

Отже, на підставі наведених вище норм та встановлених обставин справи колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Таким чином, рішення місцевого суду в цій частині необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Частиною 5 статті 236 ГПК України передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (пункт 2 частини першої статті 275 ГПК України).

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення зокрема є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина перша статті 277 ГПК України).

Судові витрати

Відповідно до частини 14 статті 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За змістом частини першої статті 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2" задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі №910/15140/21 скасувати в частині задоволення первісного позову Державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" про стягнення заборгованості у вигляді невикористаного авансу в сумі 13 325 631, 95 грн та витрат по сплаті судового збору в сумі 199 884, 48 грн.

У скасованій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/15140/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Стягнути з Державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" (01133, місто Київ, ПРОВУЛОК ЛАБОРАТОРНИЙ, будинок 7 А, код ЄДРПОУ 39351532) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2" (02140, місто Київ, проспект Бажана Миколи, будинок 14, нежитлове приміщення 471, код ЄДРПОУ 35331394) 299 826, 72 грн (двісті дев`яносто дев`ять тисяч вісімсот двадцять шість гривень сімдесят дві копійки) судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 07.06.2023.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді А.М. Демидова

В.А. Корсак