Постанова

від 29.06.2023 по справі 420/9909/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/9909/23

Перша інстанція: суддя Бутенко А.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «КРАНИ УКРАЇНИ» на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «КРАНИ УКРАЇНИ» до Головного управління Державної податкової служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И Л А:

03 травня 2023 року ТОВ «КРАНИ УКРАЇНИ» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДПС України в Одеській області №2901-п від 26.04.2023 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Крани України»(код ЄДРПОУ 40489427)».

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08.05.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ТОВ «КРАНИ УКРАЇНИ» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року задоволено заяву Головного управління ДПС в Одеській області та закрито провадження у справі № 420/9909/23 за позовом ТОВ «КРАНИ УКРАЇНИ» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу.Не погоджуючись із прийнятою ухвалою, ТОВ «Крани України» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначену ухвалу скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що основною умовою реалізації наказу, як акту індивідуальної дії, є допуск платником податків перевіряючих до перевірки. Але в позовній заяві позивач наголошував, що допуск не відбувся. Крім того, позивач письмово повідомляв відповідача про те, що відмовляє у допуску представників податкового органу. Тобто, фактична перевірка ТОВ «Крани України» у розумінні ПК України не проводилася. Крім того, апелянт наголосив, що вручення направлення та наказу про проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 , який не є посадовою особою ТОВ «Крани України», не відповідає приписам ПК України. З наведеного вбачається, що наказ №2901-п від 26.04.2023 про проведення фактичної перевірки до її початку не було вручено ані платнику податків, ані його уповноваженим особам, ані особам, які фактично проводили розрахункові операції (у разі, якщо такі дійсно мали місце), що свідчить на користь того, що доступ перевіряючих до перевірки не здійснювався, і відповідно до п.81.1 ст 81 ПКУ права приступити до проведення перевірки у відповідача не було, а отже і наказ не було реалізовано.

Відповідно п.1 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. З посиланням на правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 8 вересня 2021 року по справі № 816/228/17, суд першої інстанції дійшов висновку, щодо наявності підстав для закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.238 КАС України.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичних перевірок регламентовано статтею 80 ПК України, за приписами пункту 80.1 якої така перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Згідно з підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, у разі, зокрема, наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Відповідно до пункту 80.5 статті 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Так, згідно з положеннями пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Аналізуючи наведені вище приписи ПК України колегія суддів дійшла висновку, що у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки.

Платник податків може скористатись правом недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки у випадках передбачених пунктом 81.1 статті 81 ПК України.

Разом з тим, недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Дійсно, згідно сталої практики Верховного Суду, незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постанові від 24 лютого 2022 року по справі № 520/5314/2020.

В свою чергу обґрунтованими є і доводи апелянта, що однією з основних умов реалізації наказу як акту індивідуальної дії є допуск платника податку до перевірки.

В позовній заяві ТОВ «КРАНИ України» посилалось на те, що допуск до фактичної перевірки не відбувся та зазначило, що письмово повідомляло відповідача про те, що відмовляє у допуску представників податкового органу (а.с.76-78).

Позивач наголошує, що при складенні акту фактичної перевірки, податковий орган використав відомості які не надавались позивачем, а які були отримані із відкритих джерел. Фактично допуск посадових осіб до перевірки не відбувся, а тому і фактична перевірка не проводилася.

Додатково судова колегія враховує доводи апелянта, що ОСОБА_1 , якому вручений наказ та направлення на проведення фактичної перевірки, жодного відношення до ТОВ «КРАНИ УКРАЇНИ» не має.

Так, визначення посадової особи органів управління товариства наведено у ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 року № 1576 - XII, посадової особи товариства у ст. 42 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 року № 2275 - VIII. Частиною 3 ст. 65 Господарського кодексу України визначено, що для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Отже, посадовими особами підприємства є, зокрема, голова правління, президент, генеральний директор, директор, заступник директора, головний бухгалтер незалежно від форми власності підприємства. Про це також зазначає ДПС на Інформаційно-довідковому ресурсі «ЗІР» (категорія 129.06).

Відповідач у доданих документах зазначає, що начебто вручив направлення та наказ посадовій особі - Химичу М. К.

Разом з тим, апелянт зазначає, що ОСОБА_1 є працівником іншого товариства, яке орендує інше приміщення за тією ж адресою: АДРЕСА_1 .

Доказів зворотного матеріали справи не містять, а в акті перевірки міститься запис про те, що на території підприємства працює робітник, який не оформлений належним чином, а саме ОСОБА_1 .

Додатково колегія суддів враховує, що згідно відкритих даних, які містяться в мережі інтернет, за адресою Одеська обл., Овідіопольский р-н, смт. Авангард, вул. Теплична, буд. 1 визначено юридичну адресу щонайменше ще двох юридичних осіб, а саме ТОВ «Радіанс-1» (код ЄДРПОУ 41093898) та ПП «Тепличне» (код ЄДРПОУ 05528964).

Колегія суддів Верховного суду у справі № 520/5314/2020 дійшла висновку, що у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/ позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов:

1. наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава);

2. надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки. Платник податків може скористатись правом недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки у випадках передбачених пунктом 81.1 статті 81 ПК України.

Апелянтом надано копію штатної розтановки до штатного розпису, з якої вбачається, що ОСОБА_1 не є працівником/ представником/ посадовою чи уповноважено особою позивача, а отже вручення йому направлення та наказу на проведення фактичної перевірки не надавало податковому органу право приступати до проведення фактичної перевірки.

Пунктом 81.2 ст. 81 ПК України передбачено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, та/або у разі відмови отримати примірник цього акта чи надати письмові пояснення до нього, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує такий факт, та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня.

У разі якщо при організації, зокрема, фактичної перевірки встановлено неможливість її проведення, посадовими (службовими) особами контролюючого органу невідкладно складається та підписується акт про неможливість проведення перевірки, який не пізніше наступного робочого дня реєструється в контролюючому органі. До такого акта додаються матеріали, що підтверджують факти, наведені в такому акті. Зазначений акт та матеріали надсилаються контролюючим органом платнику податку в порядку, визначеному ст. 42 ПКУ.

З наведеного вбачається, що за відсутності посадових осіб ТОВ «Крани України» податковий орган повинен був скласти акт про неможливість проведення перевірки, який в матеріалах справи відсутній.

Крім того, закриваючи провадження по справі суд першої інстанції виходив з того, що наказ про проведення фактичної перевірки є реалізованим, а неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

Враховуючи встановлені вище обставини, судова колегія наголошує на передчасності висновків суду першої інстанції щодо закриття провадження, оскільки в матеріалах справи відсутні та судом не встановлено наступне:

- чи вручені наказ та направлення на проведення фактичної перевірки ТОВ «Крани України» платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки;

- чи дійсно ОСОБА_1 є посадовою особою іншої юридичної особи та не є посадовою особою позивача;

- чи отримував податковий орган відмову від допуску до фактичної перевірки від ТОВ «Крани України»;

- чи складав ГУ ДПС в Одеській області акт про неможливість проведення фактичної перевірки чи акт про недопуск до проведення фактичної перевірки;

- на підставі яких даних ГУ ДПС в Одеській області склало акт фактичної перевірки ТОВ «Крани України»;

- чи приймались ГУ ДПС в Одеській області будь які рішення за результатами розгляду акту фактичної перевірки та чи оскаржені вони ТОВ «Крани України».

Оскільки наведені питання неможливо з`ясувати на стадії відкриття провадження, без розгляду справи по суті, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції передчасно закрито провадження, без з`ясування наведених вище обставин.

Крім того, в ході апеляційного розгляду представником позивача наданий лист ГУ ДПС України в Одеській області від 13.06.2023 № 8265/КПР/15-32-07-06-06, в якому зазначається про задоволення заперечень ТОВ «Крани України» на акт фактичної перевірки та скасування висновків акту перевірки ГУ ДПС в Одеській області. Вказане додатково підтверджує порушення процедури проведення перевірки та нереалізацію наказу про її проведення, а закриття провадження у даній справи призведе до неправомірної відмови ТОВ «Крани України» у захисті прав при оскарженні рішення контролюючого органу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.320 КАС України ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 312, 317, 320, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Крани України» - задовольнити.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року скасувати.

Справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя:К.В.Кравченко