Постанова

від 05.06.2023 по справі 917/1166/22

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року м. Харків Справа №917/1166/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.,

за участю секретаря судового засідання Ярош В.В.,

за участю представників:

позивача (в режимі відеоконференції) Заліпа Н.Ю., довіреність №б/н від 01.05.2023 року, свідоцтво серія ПТ№1726 від 27.06.2017 року;

відповідача Грибовод В.В. (адвокат), ордер серія ВМ№1033279 від 25.04.2023 року, свідоцтво №000442 від 30.03.2016 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» (вх.№626П/1) на рішення Господарського суду Полтавської області від 02.03.2023 року у справі №917/1166/22,

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз»,

до Дочірнього підприємства «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс»,

про стягнення 300357,83 грн.,-

та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс»,

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз»,

про визнання недійсним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Полтавської області звернулося Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» з позовом до Дочірнього підприємства «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс» про стягнення 300357,83 грн. - відшкодування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з актом про порушення №18182 від 21.07.2022 року та рішення комісії, оформленого протоколом №24/22 від 02.08.2022 року.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що відповідач не сплатив вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

У той час, Дочірнє підприємство «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс» подав зустрічний позов до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз», в якому прохає визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільної системи, оформлене протоколом №24/22 від 02.08.2022 року, прийняте за результатами розгляду акту про порушення №18182 від 21.07.2022 року.

В обґрунтування зустрічного позову ДП «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс» посилається на ті ж обставини які викладені ним у відзиві на первісний позов, зокрема, що відсутнє несанкціоноване втручання споживача у ЗВТ, наявність вказаного втручання не підтверджено експертизою, АТ «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» не надав жодного доказу втручання відповідача у роботу лічильника, а донарахований необлікований об`єм природного газу є неправомірним та суперечить загальним засадам цивільного законодавства; прийняте рішення за своїм змістом та правовими підставами є суперечливим, не узгоджується із актом-розрахунком та актом про порушення.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 02.03.2023 року у справі №917/1166/22 (повний текст складено 10.03.2023 року, суддя Безрук Т.М.) у задоволені первісних позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Зустрічний позов Дочірнього підприємства «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» задоволено повністю.

Визнано недійсним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільної системи Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз», оформлене протоколом №24/22 від 02.08.2022 року, прийняте за результатами розгляду акту про порушення №18182 від 21.07.2022 року.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» на користь Дочірнього підприємства «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс» 12000,00 грн. відшкодування витрат на професійну правову допомогу, 2481,00 грн. відшкодування витрат з оплати судового збору.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) з вказаними рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 02.03.2023 року та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог. Апелянт також просить суд здійснити розподіл судових витрат.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт наполягає на неправильному застосуванні судом першої інстанції норм матеріального права, яке полягає у неправильному тлумаченні закону та незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Так, відповідно до приписів Закону було проведено експертизу, результати якої зафіксовано в акті експертизи лічильника газу №18182 від 21.07.2022 року. Відповідно до висновків членів комісії встановлено: пломба заводу-виробника на суматорі лічильника пошкоджена; механічне пошкодження корпусу суматора навколо пломби; похибка лічильника за об`ємної втрати Q min - 7,14%, Q max - 1,22%. Таким чином, зроблено висновок про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), шляхом пошкодження пломби заводу-виробника на суматорі. Метрологічні характеристики не відповідають вимогам ДСТУ 9035:2020, що призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Скаржник вказує, що ДП «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №13-ТЗ/18182 від 21.07.2022 року, згідно якої зовнішній вигляд лічильника не відповідає вимогам п. 11.1 ДСТУ 9035:2020. Похибка вимірювань перевищує допустиму п. 14.1 ДСТУ 9035:2020. Таким чином, як зазначає апелянт, пошкодження пломби заводу-виробника на суматорі лічильника, механічне пошкодження корпусу суматора навколо пломби, похибка вимірювань лічильника газу за об`ємної втрати, яка перевищує допустиму, прямо вказують на факт викривлення даних приладу обліку газу Дочірнього підприємства «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс». На підставі висновку експертизи №18182 від 21.07.2022 року, складено акт про порушення №18182 від 21.07.2022 року, в зв`язку з виявленням несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу Ельстер G-4, 2020 року випуску, заводський номер 12621934. Акт засвідчений особистими підписами членів комісії і з ним ознайомлений керівник Дочірнього підприємства «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс».

Скаржник наполягає на тому, що при здійснені демонтажу, експертизи, складанні акту про порушення, розгляду акту про порушення на комісії, складанні акту-розрахунку АТ «Полтавагаз» діяло у спосіб та порядок, встановлені Законом України «Про ринок природного газу», Законом України «Про метрологію і метрологічну діяльність», Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем».

Позивач зазначає, що ним дійсно допущено технічну помилку в протоколі рішення комісії з розгляду актів про порушення, а саме невірно зазначено пункт глави кодексу ГРМ. Проте, фактично, акт-розрахунок №2/08/1 від 02.08.2022 року необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості виконаний вірно, у відповідності до абзацу 1 пункту 1 глави 4 розділу Кодексу ГРМ.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.04.2023 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача за первісним позовом на рішення Господарського суду Полтавської області від 02.03.2023 року у справі №917/1166/22. Встановлено строк на протязі якого відповідач має право подати до суду відзив на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви, документи та докази в обґрунтування своєї позиції по справі. Справу призначено до розгляду в судове засідання на 08.05.2023 року і роз`яснено шляхи реалізації права учасників справи на участь у судовому засіданні, а також шляхи реалізації права учасників справи на подання документів до суду засобами електронного зв`язку. Витребувано матеріали справи з Господарського суду Полтавської області.

Вказана ухвала суду була направлена на адреси сторін засобами поштового зв`язку та на електронну пошту, які зазначені у документах, що надані до суду.

Від відповідача за первісним позовом 02.05.2023 року надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№4882), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою суду від 03.05.2023 року задоволено клопотання позивача за первісним позовом про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

У судовому засіданні 08.05.2023 року представник апелянта підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні. Представник відповідача за первісним позовом проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, колегією суддів протокольно оголошено перерву у судовому засіданні до 25.05.2023 року до 11:20 год. у режимі відеоконференції.

09.05.2023 року на вимогу суду з Господарського суду Полтавської області надійшли матеріали справи №917/1166/22.

До початку судового засідання 25.05.2023 року від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, через неможливість його явки в судове засідання.

Враховуючи надзвичайні обставини виникнення технічних проблем, а саме несправність підсистеми «Електронний суд», що призвело до неможливості функціонування комплексу відеоконференцзв`язку і це сталось не з вини учасників справи, призначене на 25.05.2023 року судове засідання у справі не відбулось (акт відділу технічного забезпечення суду №12-33/104 від 25.05.2023 року).

Так, ухвалою суду від 25.05.2023 року повідомлено учасників справи, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» на рішення Господарського суду Полтавської області від 02.03.2023 року у справі №917/1166/22 відбудеться 05.06.2023 року.

У судовому засіданні 05.06.2023 року представник апелянта підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до договору розподілу природного газу №402Р від 30.12.2016 року укладеному між Акціонерним товариством «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз» (первісний позивач, оператор ГРМ) та Дочірнім підприємством «Пайовик» Споживчого товариства «Коопзаготсервіс» (первісний відповідач, споживач), оператор ГРМ зобов`язався надавати споживачу послугу з розподілу природного газу.

02.12.2020 року первісному відповідачу за адресою: с.Супрунівка, вул. Миру, 49/1, фахівці позивача встановили газовий лічильник ВК-G4MT V1,2 3/4 Elster серійний №12621934, 2020 р.в. (договір підряду №57.16/13/20 від 16.09.2020 року, акт приймання виконаних підрядних робіт №57.16/13/20/57 від 02.12.2020 року між ДП «Пайовик» та АТ «Полтавагаз»).

Лічильник був визнаний придатним для подальшої експлуатації, міжповірочний інтервал - 8 років (Паспорт лічильника газу від 29.04.2020 року, протокол перевірки лічильника газу №11657 від 07.11.2020 року).

07.07.2022 року відповідач звернувся до позивача із заявою №3 на опломбування засувної арматури та встановлення заглушок на підземному газопроводі та надземному газопроводі у зв`язку з плануванням часткового невикористання природного газу протягом опалювального періоду 2022-2023 років, в тому числі на об`єкті за адресою: с.Супрунівка, вул. Миру, 49/1, (т.1 а.с.73).

15.07.2022 року АТ «Полтавагаз» склали акт №15.07/Л-1 припинення (обмеження) розподілу природного газу (т.1 а.с.15), де вказали про припинення (відключення) за заявою споживача, та встановлення інвентарної заглушки на вводі газопроводу, ЗВТ №12621934, показники 2914 куб.м.

В акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 15.07.2022 року у ДП «Пайовик» представники АТ «Полтавагаз» зазначили, що за результатом огляду приладу обліку природного газу Ельстер G-4, 2020 року випуску, заводський номер 12621934 наявна підозра на пошкодження пломби заводу виробника; пломба в наявності.

АТ «Полтавагаз» складено протокол про направлення лічильника на експертизу від 15.07.2022 року, в якому вказали, що знятий лічильник газу запакований в поліетиленовий пакет та опломбований пломбою для направлення на експертизу.

Результати проведення експертизи зафіксовано в акті експертизи лічильника газу №18182 від 21.07.2022 року, в якому членами комісії встановлено наступне:

1.результати зовнішнього огляду лічильника:

1.1. пломба заводу-виробника на суматорі лічильника пошкоджена;

1.2. відліковий механізм візуально не пошкоджений;

1.3. механічне пошкодження корпусу суматора навколо пломби.

2. Герметичний.

3. Похибка лічильника за об`ємної втрати Q min - 7,14%; Q max -1,22 %.

4. Вплив на відліковий механізм спрямованого магнітного поля - при дії спрямованого магнітного поля відліковий механізм не зупиняється.

У акті експертизи зроблено висновок: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), шляхом пошкодження пломби заводу-виробника на суматорі. Метрологічні характеристики не відповідають вимогам ДСТУ 9035:2020, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Лічильник не відповідає вимогам ДСТУ 9035:2020.

ДП «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» видало довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №13-ТЗ/18182 від 21.07.2022 року, у якій вказано, що зовнішній вигляд лічильника не відповідає вимогам п. 11.1 ДСТУ 9035:2020. Похибка вимірювань перевищує допустиму п. 14.1 ДСТУ 9035:2020.

АТ «Полтавагаз» складено акт про порушення №18182 від 21.07.2022 року, в якому вказано, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Ельстер G-4, 2020 року випуску, заводський номер 12621934 шляхом пошкодження пломби заводу-виробника на корпусі суматора лічильника.

02.08.2022 року на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) АТ «Полтавагаз», вирішено акт про порушення №18182 від 21.07.2022 року задовольнити, скласти акт-рахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно абзацу 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Згідно з актом-розрахунком №2/08/1 від 02.08.2022 року необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості визначено за період 15.01.2022 року 01.05.2022 року загальний об`єм донарахованого природного газу 14004 куб.м загальною вартістю 300357,83 грн.

На оплату вказаного обсягу природного газу АТ «Полтавагаз» направило споживачу рахунок №У0000000105 від 02.08.2022 року листом з описом №3601101999500.

Посилаючись на те, що первісний відповідач вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 300357,83 грн. не сплатив, первісний позивач звернувся до суду з позовом у даній справі.

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу від 30.12.2016 року №402Р, додатковими угодами до нього, та заяви-приєднання від 21.07.2022 року.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Згідно з п.6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

У главі 5 розділу XІ Кодексу ГРС встановлений порядок оформлення акта про порушення:

1. У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

2. Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

3. Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

6. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

У разі визнання споживачем (несанкціонованим споживачем) факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу), про що окремо зазначається в акті про порушення, заходи з проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки не проводяться.

Однак вказані у позові пошкодження лічильника були виявлені позивачем не внаслідок перевірки, а під час його демонтажу, про що складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 15.07.2021 року, де зазначено про підозру на пошкодження пломби заводу-виробника.

Акт про порушення №18182 від 21.07.2022 року складався не на місці виявлення порушення, а після проведення експертизи.

Відповідно до абзацу першого пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлений порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим.

Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Отже, Кодексом ГРС визначено дві різні підстави та порядки для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу: 1) у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, 2) у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Згідно з протоколом №24/22 від 02.08.2022 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення було прийнято рішення скласти акт-розрахунок необлікованого донарахованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно абзацу 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Тобто, на комісії прийнято рішення провести розрахунок з підстав несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Проте, у позові заявлено вимоги на підставі підпункту 1 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, тобто у зв`язку з виявленням несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Таким чином, як вірно встановлено судом першої інстанції позовні вимоги у даній справі заявлені всупереч прийнятому рішенню комісії, оформленого протоколом №24/22 від 02.08.2022 року.

У акті-розрахунку №2/08/1 від 02.08.2022 року нарахування проведено за період з 15.01.2022 року по 01.05.2022 року, проте у акті не обґрунтовано застосування вказаного періоду. При цьому у акті не вказано правової підстави, згідно з якою проведено розрахунок: пункт 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС чи пункт 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.

Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС (який визначено у рішенні комісії) перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Факту прострочення періодичної повірки ЗВТ первісним позивачем не встановлено, отже розрахунок повинен проводитися з початку розрахункового періоду. Відповідно до п. 6.3 договору розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Таким чином, у акті-розрахунку №2/08/1 від 02.08.2022 року нарахування проведено не у відповідності до рішення комісії, оформленого протоколом №24/22 від 02.08.2022 року.

Вказаний акт-розрахунок №2/08/1 від 02.08.2022 року комісією не затверджувався, а щодо визначених у ньому сум рішення не приймалося.

Як свідчить текст витягу з протоколу №24/22 від 02.08.2022 року комісія позивача не приймала рішення про проведення донарахування відповідачу на підставі підпункту 1 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Фактично позивач просить стягнути кошти на підставі рішення комісії, оформленого протоколом №24/22 від 02.08.2022 року, однак заявляє вимоги з інших підстав, ніж визначено у цьому рішенні.

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо невідповідності рішення комісії, оформленого протоколом №24/22 від 02.08.2022 року заявленим позовним вимогам, а отже і відсутності їх належного обґрунтування у зв`язку з чим первісні позовні вимоги правомірно визнано недоведеними і такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо вимог за зустрічним позовом, суд зазначає наступне.

Так, позивач у заявах по суті обґрунтовує свою позицію ключовим посиланням на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах.

Проте викладені в наведених позивачем постановах висновки Верховного Суду стосуються застосування норм права у правовідносинах, які хоча і є подібними за правовим регулюванням, однак були зроблені за інших фактичних обставин справи, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.

У акті експертизи від 21.07.2022 року №18182 зроблено наступні висновки: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), шляхом пошкодження пломби заводу-виробника на суматорі. Метрологічні характеристики не відповідають вимогам ДСТУ 9035:2020, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Лічильник не відповідає вимогам ДСТУ 9035:2020.»

Проте, з вказаного акту експертизи однозначно не вбачається, що саме пошкодження пломби заводу-виробника на суматорі призвело до викривлення даних обліку природного газу, що є необхідним для констатації факту вчинення саме споживачем несанкціонованого відбору природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та встановлення факту порушення, визначеного у акті про порушення від 21.07.2022 року.

Фактично проведеною експертизою встановлені два окремі факти, які між собою сама ж експертиза не пов`язує. Так, у акті вказано, що викривлення даних лічильника відбулося у зв`язку із невідповідністю метрологічних характеристик лічильника, що не може ставитись у вину споживачу, так як термін повірки не пропущений. А пошкодження пломби експертизою не пов`язується із некоректними показниками лічильника.

Крім цього, згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №13-Т3/І8182 від 21.07.2022 року фахівцем ДП «Полтавастандартметрологія» встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 9035:2020, зазначено наступні підстави непридатності: «Зовнішній вигляд лічильника не відповідає вимогам п.11.1 ДСТУ 9035:2020. Похибка вимірювань перевищує допустиму п.11.4 ДСТУ 9035:2020». При цьому не визначено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ чи пошкодження ЗВТ, не встановлено наслідкового зв`язку із пошкодженням ЗВТ і його некоректною роботою.

Також, спірне рішення комісії є суперечливим за своїм змістом.

Згідно з рішенням комісії про задоволення акту про порушення №18182 від 21.07.2022 року, оформленим протоколом №24/22 від 02.08.2022 року, комісія вирішила: «Акт про порушення №18182 від 21.07.2022 року, споживача, що не є побутовим ДП «Пайовик» СТОВ «Коопзаготсервіс», Полтавський р-н, с. Супрунівка, вул. Миру, 49/1 задовольнити, скласти акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно абзацу 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ та направити рахунок, виписаний бухгалтерією АТ «Полтавагаз», споживачу у встановленому порядку».

Однак, вказана у рішенні правова підстава суперечить акту про порушення №18182 від 21.07.2022 року, що був задоволений, у якому вказано про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (абзац 1 пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ). Комісією же вирішено виконати розрахунок внаслідок пошкодження ЗВТ або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу (абзац 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ). Що само по собі є різними правопорушеннями на ринку природного газу.

Порядок оформлення акта про порушення визначений главою 5 розділу XI Кодексу ГРС.

У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу (п.1).

Акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (п.8).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень ' тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п.12).

З аналізу зазначених норм вбачається, що акт про порушення лише фіксує порушення, які були виявлені при проведенні перевірки працівниками оператора ГРМ. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. Тобто, чинним законодавством визначено обов`язок оператора ГРМ прийняти одне із можливих (вищевказаних) рішень.

Встановлені у даній справі суперечності між рішенням комісії оператора ГРМ та документами, які стали підставами для його ухвалення, свідчать про його невідповідність законодавству.

Отже, вказане як вірно вказав суд першої інстанції та з яким погоджується суд апеляційної інстанції, є підставою для визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільної системи Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз», оформлене протоколом №24/22 від 02.08.2022 року і прийняте за результатами розгляду акту про порушення №18182 від 21.07.2022 року.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом по даній справі всупереч приписів ст. 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України не доведено факту, а також не надано належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження своєї позиції по справі.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Полтавської області від 02.03.2023 року у справі №917/1166/22 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому суд апеляційної інстанції не здійснює перегляд рішення суду першої в частині розподілу судових витрат і відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, з огляду на те, що рішення суду першої інстанції у відповідній частині не оскаржується.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 76-79, 126, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 02.03.2023 року у справі №917/1166/22 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 03 липня 2023 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук