Постанова

від 04.07.2023 по справі 920/921/22

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2023 р. Справа№ 920/921/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Алданової С.О.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут»

на рішення Господарського суду Сумської області від 12.01.2023, повний текст якого складено та підписано 17.01.2023

у справі № 920/921/22 (суддя Резніченко О.Ю.)

за позовом Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут»

про стягнення 110 467,21 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Прокурор звернувся з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області, в якому просить суд стягнути з відповідача на користь позивача 110467 грн 21 коп. безпідставно сплачених коштів, а також судові витрати по справі покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем та відповідачем додаткових угод № № 2-8, 11 до договору № 41СВ407-355-20 про постачання природного газу від 19.02.2020 (далі Договір) було порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі, відтак ці додаткові угоди є нікчемними в силу приписів ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення Договору).

Оскільки позивач сплатив кошти за поставлений природний газ відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 110467 грн 21 коп. переплачених позивачем коштів.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Сумської області від 12.01.2023 у справі №920/921/22 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» на користь Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області 110 467 грн. 21 коп. безпідставно сплачених коштів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» на користь Сумської обласної прокуратури 2481 грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд виходив з того, що оскільки додаткові угоди №№ 2-8, 11 до Договору постачання природного газу №41СB407-355-20 від 19.02.2020 є нікчемними згідно зі ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», то грошові кошти в сумі 110467 грн 21 коп. безпідставно одержані Товариством з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» та підлягають поверненню Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області, на підставі ст. 670 ЦК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким залишити позов без розгляду.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим при неналежному з`ясуванні усіх обставин справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Так, апелянт стверджує, що:

- сторонами було внесено зміни до умов договору згідно додаткових угод №№ 2-8, 11 з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки загальна сума правочину не перевищена, а збільшення ціни за одиницю товару в кожній наступній додатковій угоді не перевищувало 10 %;

- чинним законодавством не передбачено, якими саме документами може бути підтверджено коливання ціни товару на ринку, а тому наявні у справі на обґрунтування цих обставин листи ДП «Державний аналітично-інформаційний центр моніторингу зовнішніх ринків» та довідки Сумської, Харківської торгово-промислової палати є належними доказами;

- у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для застосування приписів ст. 670 ЦК України, оскільки за умовами договору споживач сплачує вартість фактично отриманого та спожитого товару - природного газу;

- прокурор звернувся в інтересах неналежного позивача, оскільки у нього відсутні повноваження щодо представництва органів місцевого самоврядування та комунального підприємства, а тому наявні підстави для залишення без розгляду цього позову.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Прокурор та позивач не скористались своїм правом, передбаченим ч.1 ст. 263 ГПК України, та не подали суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку. При цьому докази належного повідомлення вказаних учасників справи залучено до матеріалів справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та межі розгляду справи судом апеляційної інстанції

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 постановлено витребувати у Господарського суду Сумської області матеріали справи №920/921/22 та невідкладено надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №920/921/22. Копію ухвали надіслано суду першої інстанції.

Після надходження матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2022 апеляційну скаргу залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору.

14.03.2023, через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Сумської області від 12.01.2023 у справі №920/921/22 та відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про здійснення розгляду апеляційної скарги у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 16.04.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 16.04.2023.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» подало до суду клопотання від 08.05.2023, в якому просить зупинити провадження у справі №920/921/22 до прийняття судового рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №905/1907/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023 встановлено учасникам апеляційного провадження строк до 31.05.2023 для надання своїх заперечень чи пояснень щодо поданого Товариством з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» клопотання про зупинення провадження у справі №920/921/22.

Від прокуратури надійшли заперечення щодо зупинення провадження у даній справі.

Позивачем пояснень щодо заявленого скаржником клопотання до суду не подано.

Розгляд клопотання

Відповідач обґрунтовуючи наявність підстав для зупинення провадження у цій справі посилається на те, що прокурором пред`явлено позов в інтересах держави в особі Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області, який є комунальною організацією (установа, заклад).

Тоді як, ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.12.2022 у справі № 905/1907/21 встановлено наявність підстав для передачі названої справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 про те що: "заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".

Ухвалою від 01.02.2023 Великою Палатою Верховного Суду прийнято до розгляду справу № 905/1907/21.

Водночас, прокурор в запереченнях проти задоволення клопотання про зупинення провадження у цій справі зазначає, що Відділ освіти Тростянецької міської ради Сумської області є органом місцевого самоврядування та стороною за договором про постачання природного газу, кошти стягуються саме на користь позивача. При цьому, прокурор звертає увагу на те, що суб`єктний склад спірних правовідносин та сторін у справі, що була передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду, є різним. На вирішення Великої Палати Верховного Суду винесено питання можливості представництва прокурором інтересів держави в особі комунальної установи, яка є стороною договору публічної закупівлі, із одночасним зазначенням співпозивачем органу місцевого самоврядування, який є засновником вказаної установи.

Колегія суддів, розглянувши подане скаржником клопотання, дослідивши його підстави обґрунтування та заперечення на нього, не вбачає підстав для його задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

За змістом пункту 11 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який було сформульовано у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

Здійснена Великою Палатою Верховного Суду конкретизація висновків Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини" полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у справі № 905/1907/21 прокурор звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" про стягнення коштів на підставі ст.216 Цивільного кодексу України, ч.4 ст.36, ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент вчинення правочину) та на підставі ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України на користь Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради", в зв`язку з порушенням вимог названого Закону та умов договору при укладанні додаткових угод, якими без належних на те підстав внесено зміни до істотних умов договору - збільшено ціну за одиницю товару та зменшено кількість предмету закупівлі.

Передаючи на розгляд Великої Палати Верховного Суду вищенаведену справу, Колегія суддів Касаційного господарського суду, серед іншого, звертала увагу на особливості формування та використання бюджету комунального закладу, які визначені БК України та Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та полягають у тому, що органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження/користування бюджетними коштами комунальним підприємствам, установам, закладам, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів. На думку колегії суддів, зазначені суб`єкти нарівні з органами місцевого самоврядування є учасниками бюджетного процесу, а саме розпорядниками бюджетних коштів за відповідними бюджетними призначеннями та асигнуваннями, що свідчить про виконання комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень.

Колегія суддів Касаційного господарського суду, здійснивши аналіз положень Закону № 922-VIII, статуту Школи та умов Договору, дійшла висновку про те, що, укладаючи та виконуючи Договір, Школа реалізувала делеговані їй владні повноваження з розпорядження коштами відповідного державного / комунального бюджету, а нераціональне використання нею таких коштів має наслідком порушення публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки Школа є учасником бюджетного процесу та реалізує у ньому публічну функцію розпорядника коштів.

На переконання колегії суддів Касаційного господарського суду, у випадку наявності порушень вимог Закону № 922-VIII прокурор може звернутись до суду з позовом в інтересах держави в особі органу, який допустив таке порушення, в тому числі в особі некомерційного комунального підприємства, яке володіє майном на праві оперативного управління, створене не для отримання прибутку, а для виконання важливих соціальних або публічних функцій, безпосередньо здійснює розпорядження бюджетними коштами та є замовником закупівлі у розумінні Закону № 922-VIII.

У зв`язку із цим колегія суддів Касаційного господарського суду вважала, що підлягають уточненню правової позиції Великої Палати Верховного Суду висновками про те, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогами про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством, та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі якщо це передбачено законом).

Тобто з вищенаведеного вбачається, що основним питанням, яке постає перед Судом у справі №905/1907/21 є право прокурора представляти інтереси держави не лише в особі органів державної влади та місцевого самоврядування, а й в особі комунального некомерційного підприємства.

У справі, що перебуває на розгляді Північного апеляційного господарського суду, прокурором пред`явлено позов в інтересах держави в особі Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області, який у відповідності до ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є виконавчим органом місцевого самоврядування.

Отже, зважаючи на те, що у справі № 905/1907/21 Великою Палатою Верховного Суду розглядається питання щодо уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 і буде надано правовий висновок про можливість/неможливість звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та комунального підприємства та враховуючи те, що у справі, яка розглядається, прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі відділу освіти, правовідносини у цих справах не є подібними. Відтак правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 905/1907/21 не матиме значення для надання правової оцінки правовідносинам у справі № 920/921/22.

Наведене виключає можливість зупинення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України апеляційного провадження у справі, що розглядається.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

За змістом ч. 3 ст. 270 ГПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Частиною 10 статті 270 ГПК України унормовано, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 ГПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга з наведених у ній мотивів не може бути задоволена судом. Однак, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування норм матеріального права, виходячи із наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Відділом освіти Тростянецької міської ради, згідно з даними електронної системи «PROZORRO» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-16-000756-а) проведено публічну закупівлю щодо закупівлі природного газу обсягом 50 тис м3 з терміном постачання з 1 березня до 31.12.2020 та очікуваною вартістю 656 тис. грн.

Термін подання тендерних пропозицій учасниками торгів визначено до 20.06.2022. Єдиним критерієм визначення переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися 6 юридичних осіб: ТОВ «СУМИГАЗ ЗБУТ» (остаточна цінова пропозиція 206000,00 грн), ПП «ОККО КОНТРАКТ» (остаточна цінова пропозиція 207500,00 грн), ТОВ «ЕРНЕРІНГ» (остаточна цінова пропозиція 212498,00 грн), ТОВ «ЮГ-ГАЗ» (остаточна цінова пропозиція 212499,00 грн), ТОВ «СЕРВІС ГРУПИ ЛТД» (остаточна цінова пропозиція 246500,00 грн), ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» (остаточна цінова пропозиція 250990,00 грн).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ «Сумигаз Збут» з найнижчою ціновою пропозицією 206000 грн з ПДВ, з яким 19.02.2020 укладено договір № 41СВ407-355-20 про постачання природного газу (далі - Договір).

Відповідно до п.1.4. Договору, Постачальник передає Споживачу природний газ в обсязі орієнтовно 50000 куб.м. в період з 01.03.2020 до 31.12.2020.

Загальна сума вартості договору становить 206000 грн, з урахуванням ПДВ (34333,33 грн), що визначено п.3.6. Договору.

Згідно з п. 3.2. Договору, ціна газу без урахування тарифу на послуги замовлення (бронювання) потужності становить 3 309,175 грн за 1000 куб. м., тариф на послуги замовлення (бронювання) потужності становить 124,16 грн, крім того ПДВ 686,67 грн, всього з ПДВ - 4120 грн. 00 коп.

У подальшому між ТОВ «Сумигаз Збут» та Відділом освіти Тростянецької міської ради Сумської області укладено низку додаткових угод, якими суттєво збільшено первісну ціну товару в Договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.

Зокрема, за Договором від 19.02.2020 первісна ціна закупівлі товару склала 4120,00 грн (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) (з ПДВ) за 1 тис. м3 природного газу.

Натомість, до Договору сторонами укладено 11 додаткових угод, 8 з яких стосуються збільшення фактичної ціни (тарифу), зменшення обсягу постачання.

Так, Додатковою угодою №1 від 23.03.2020 змінено тариф на замовлення (бронювання ) потужності з 124,16 грн на 136,5760грн, а загальна ціна на газ збільшилась з 4120,00 грн з ПДВ за 1000 куб. м. на 4134,90 грн з ПДВ за 1000 куб. м. (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 49,8198 тис. куб.м. (набирає чинності з 01.03.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 2 від 23.03.2020 змінено ціну газу (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 4134,90 грн з ПДВ за 1000 куб. м. на 4548,39 грн з ПДВ за 1000 куб. м. (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 45,2907 тис. куб.м. (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.03.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 3 від 07.04.2020 змінено ціну газу (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 4548,39 грн з ПДВ за 1000 куб. м. на 5003,23 грн з ПДВ за 1000 куб. м. (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 41,1734 тис. куб.м. (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.04.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 4 від 20.10.2020 змінено ціну газу (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 5003,23 грн з ПДВ за 1000 куб. м. на 5503,50 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 37,4307 тис. куб.м. (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.10.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 5 від 28.10.2020 змінено ціну газу (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 5503,50 грн з ПДВ за 1000 куб.м. на 6053,85 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 34,0279 тис. куб.м. (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 12.10.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 6 від 04.11 .2020 змінено ціну газу (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 6053,85 грн з ПДВ за 1000 куб.м. на 6659,23 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 30,9345 тис. куб.м. (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 30.10.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 7 від 19.11.2020 змінено ціну газу (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 6659,23 грн з ПДВ за 1000 куб.м. на 7325,15 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 28,1222 тис. куб.м. (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.11.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 8 від 25.11.2020 змінено ціну (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 7325,15 грн з ПДВ за 1000 куб.м, на 8023,23 грн з ПДВ за 1000 куб.м, ((з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання) потужності), а також зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 25,6754 тис. куб.м (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 13.11.2020 і діє протягом дії Договору).

Додатковою угодою № 9 від 29.12.2020 продовжено строк дії Договору до 31 січня 2021 року; плановий обсяг постачання газу на січень 2021 року - 5135 куб.м.

Додатковою угодою № 10 від 28.01.2021 збільшено суму Договору на 41200,00 грн; внесено зміни в п. 3.6, зазначивши, що загальна вартість Договору не може перевищувати 247200,00 грн з ПДВ (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.01.2021 і діє до 31.01.2021).

Додатковою угодою № 11 від 29.01.2021 змінено ціну газу (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності) з 8023,23 грн з ПДВ за 1000 куб.м, на 8817,53 грн з ПДВ за 1000 куб.м, (з урахуванням тарифу на замовлення (бронювання ) потужності), змінено річний плановий обсяг постачання газу до 27 468, 00 куб.м. (розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.01.2021 і діє протягом дії Договору).

Як стверджує прокурор, внаслідок укладення 8 додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 4134,9012 грн до 8817,5317 грн, тобто на 4682,6305 грн (на 113,25 % від первинної ціни), обсяг газу зменшено. Фактично поставлено за 2020 рік 33 909,4 куб.м., що на 16 090,6 куб.м, менше, ніж передбачено договором на 2020 рік.

У зв`язку з цим, прокурор вважає, що спірні додаткові угоди були укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу, чим порушено норми Закону України «Про публічні закупівлі» та положення договору. Оскільки відповідач поставив відповідно до договору менший обсяг газу, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з останнього на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором в даній справі

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Частинами першою, третьою статті 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Колегія також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що Керівник Охтирської окружної прокуратури, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області, зазначив підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави те, що позивачем як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

При цьому, прокурор зазначав, що оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету, а Відділ є головним розпорядником коштів, то Відділ освіти Тростянецької міської ради Сумської області є належним позивачем у зазначеній справі.

Отже, органом уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, прокурором визначено Відділ освіти Тростянецької міської ради Сумської області.

Відповідно до Положення про відділ освіти Тростянецької міської ради затверджений рішенням міської ради 8 скликання від 21.01.2022 № 4 (далі - Положення), він є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в територіальних підрозділах Державної казначейської служби України, печатку з зображенням Державного Герба України і власним найменуванням, відповідні штампи та бланки.

Метою відділу освіти Тростянецької міської ради є створення умов для розвитку особистості і творчої самореалізації кожної людини через систему багатопрофільної, різнорівневої дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти, забезпечення доступності, безоплатності та обов`язковості освіти для всіх, хто її потребує, формування якісного інформаційно-освітнього простору, забезпечення в межах, визначених законодавством прав членів територіальної громади в сфері освіти, збереження, створення конкурентоспроможного освітнього та мистецького середовища задля розвитку Тростянецької міської територіальної громади та надання населенню якісних освітніх послуг шляхом виконання відповідних державних і місцевих програм, через мережу комунальних підприємств, установ і закладів для задоволення потреб та інтересів Тростянецької міської територіальної громади (п. 2.1 Положення).

Пунктом 3.6 Положення передбачено, що відділ освіти, на правах уповноваженої особи здійснює управління закладами освіти, що є комунальною власністю і перебувають у безпосередньому підпорядкуванні в межах повноважень, визначених законами та установчими документами цих закладів, організовує їх матеріально-фінансове, кадрове і науково-методичне забезпечення.

Пунктом 8.1 Положення передбачено, що відділ утримується за рахунок міського бюджету.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у відповідності до п. 1.2 Положення Відділ освіти Тростянецької міської ради є бюджетною неприбутковою установою, а джерелами фінансування відділу, згідно п. 8.2 Положення, є кошти бюджету громади.

В свою чергу, Відділом освіти Тростянецької міської ради укладено Договір постачання природного газу №41СB407-355-20 від 19.02.2020 як замовником згідно ч. 1 ст. 2 Закону "Про публічні закупівлі" - розпорядник бюджетних коштів.

За наведеного, колегія вважає, що нераціональне використання Відділом коштів місцевого бюджету, в тому числі при укладенні, виконанні Договору, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки позивач є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

Доводи апелянта про те, що Відділ освіти Тростянецької міської ради є комунальною установою визнаються Судом неприйнятними, адже у відповідності до ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виконавчих органів міських рад належать відділи. При цьому, нормами вказаного Закону не визначено критеріїв та вимог до створення виконавчих органів рад, а відтак не виключеним є можливість створення відділів освіти як в структурі виконавчого апарату, так і в якості відокремленого підрозділу зі статусом юридичної особи. Наявність у Відділу статусу юридичної особи жодним чином не може нівелювати його повноважень з розпорядження коштів місцевого бюджету в межах визначених асигнувань.

Посилання апелянта на відсутність в матеріалах справи доказів перерахування позивачем коштів саме з державного бюджету не заслуговують уваги з огляду на встановлені Судом обставини того, що позивач є бюджетною неприбутковою установою, фінансування якого здійснюється за рахунок місцевого бюджету.

Відтак Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурор у справі, яка розглядається, правильно визначив позивача - Відділ освіти Тростянецької міської ради, оскільки Відділ освіти є стороною правочинів, а також юридичною особою, яка може від свого імені набувати майнові права та нести обов`язки та є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

За встановленого, аргументація апеляційної скарги про звернення прокурора з цим позовом в інтересах неналежного позивача та наявності правових підстав для залишення його без розгляду не знайшла свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Матеріалами справи підтверджується, що листом окружної прокуратури № 52-2587вих-22 від 05.10.2022 проінформовано Відділ освіти Тростянецької міської ради про наявні порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору закупівлі газу, проте останнім, упродовж розумного строку, заходів щодо їх усунення не вжито.

Зокрема, до Охтирської окружної прокуратури надійшла відповідь Відділу освіти Тростянецької міської ради № 683 від 12.10.2022, в якій зазначено, що у зв`язку із відсутністю коштів для сплати судового збору Відділ до суду з позовом про стягнення з ТОВ «Сумигаз Збут» безпідставно сплачених коштів не звертався, а тому просить прокуратуру вжити заходів представницького характеру з метою стягнення вказаної заборгованості.

В подальшому, листом від 24.10.2022 Охтирською окружною прокуратурою проінформовано Відділ освіти Тростянецької міської ради в порядку ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» про звернення до суду з позовом про стягнення з ТОВ «Сумигаз Збут» безпідставно сплачених коштів.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивач належним чином не здійснив захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивача за цим позовом.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній на час укладення договору, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту 1, 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Подібні за змістом положення містить і норма частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній на час укладення додаткових угод №№ 4-8, 11, згідно якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Водночас, колегія звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір купівлі-продажу (поставки) товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець (постачальник) має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Продавцю (постачальнику) треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику при закупівлі ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції), та заздалегідь замовити товар по визначеній у договорі вартості.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до пунктів 1.4, 3.2, 3.6 Договору обсяг постачання газу складав до 50000 м3; ціна газу на момент укладання Договору становила 3 309,175 грн за 1000 м3; загальна сума Договору - 206000 грн, з урахуванням ПДВ (34333,33 грн).

Впродовж дії договору Додатковими угодами № № 2-8, 11 сторони неодноразово змінювали істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за товар з 4120,00 грн до 8817,5317 грн за 1000 м3 та зменшено кількість товару. Фактично, як стверджує прокурор, ціна за 1000 м3 збільшилася на 113,25 %, порівняно з попередньою ціною, що перевищує максимально допустимий відсоток збільшення ціни за одиницю товару, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі».

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№ 2-8, 11 до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження чого (коливання) надано інформаційні довідки Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 232/29 від 17.03.2020; № 232/33 від 06.04.2020; № 122/157 від 09.10.2020; № 122/199 від 06.11.2020, а також цінові довідки Сумської торгово-промислової палати № ЦД-105 від 12.10.2020, Харківської торгово-промислової палати № 1428/20 від 13.11.2020; № 1766/20 від 05.01.2021.

Надаючи оцінку наявним у справі доказам, апеляційним господарським судом встановлено, що подані інформаційні довідки за березень, квітень 2020 є документами довідково-інформаційного характеру, що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. Інформації щодо коливання (збільшення) ціни газу в порівнянні з попереднім періодом вказані довідки не містять.

За встановленого, колегія вважає, що ці довідки не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання ціни природного газу на ринку, оскільки не містять інформації саме про факт коливання цін на природний газ за певні періоди дії договору у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Отже, надані відповідачем на обґрунтування коливань ціни газу інформаційні довідки не є належними доказами в підтвердження обставин правомірності укладення додаткових угод №№ 2-3 в частині зміни істотної умови правочину (зокрема, збільшення ціни газу за березень-квітень 2020).

Колегія суддів, серед іншого, звертає увагу на те, що згідно інформації, розміщеної на сайті ТБ «Українська енергетична біржа», що знаходиться у вільному доступі на офіційному сайті (http.//www.ueex.com.ua), середньозважена ціна (післяплата) на природний газ за результатами біржових торгів на Українській енергетичній біржі, станом на дату укладення договору становила 5796,41 грн за 1 тис.куб.м. Тоді як, за умовами Договору ціну 1 тис.куб.м. газу визначено на рівні 4120,00 грн (з урахуванням ПДВ та послуг бронювання потужності). Однак, на переконання колегії, відповідач на момент проведення аукціону та укладення договору закупівлі повинен був знати ціну товару на ринку.

Тому, з врахуванням викладено, у Суду є достатні підстави вважати, що відповідач, з метою одержання перемоги у відкритих торгах, міг навмисно занизити запропоновану ціну товару, а після укладення договору збільшувати ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність достовірних доказів коливання вартості товару у вказаний період.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом за результатами дослідження інформації, розміщеної на сайті ТБ «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна (післяплата) на природний газ станом на лютий 2020 складала 5796,41 грн за 1 тис. куб. м., а станом на жовтень 2020 складала 5555,96 грн за 1 тис. куб. м. Отже за період з березня по жовтень 2020 року на ринку природного газу відбулося коливання ціни в порівнянні з цінами січня-лютого 2020 року в сторону зниження ціни на природний газ.

У зв`язку з цим, Судом зазначається, що укладення додаткових угод №№ 2-3 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності визначених чинним законодавством підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Матеріалами справи підтверджується, що на обґрунтування наявності обставин коливання ціни на газ відповідачем до листа від 09.10.2020 приєднано інформаційну довідку Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 122/157 від 09.10.2020, згідно якої станом на 06.10.2020 коливання ціни в порівняльному періоді (вересень-жовтень 2020) становить 16,23%. Однак вказана довідка не містить порівняння коливання ціни за певний період дії договору та до моменту укладення додаткової угоди № 4 від 20.10.2020. Більше того, в ній зазначено, що довідка має інформаційний характер та не враховує умови договорів, контрактів.

Також не може засвідчувати факт наявності обставин коливання ціни у відповідний період дії договору в обґрунтування необхідності укладення додаткової угоди № 5 від 28.10.2020 і надана відповідачем згідно листа від 15.10.2020 цінова довідка Сумської торгово-промислової палати № ЦД-105 від 12.10.2020, оскільки містить загальну інформацію щодо коливання ціни у жовтні в порівнянні з вереснем 2020. Тоді як, за умови укладення додаткової угоди № 4 в жовтні слід порівнювати період саме цього місяця.

Аналогічно не вбачається за можливе встановити належне обґрунтування коливання ціни при укладенні додаткових угод №№ 7, 8, 11 згідно інформаційної довідки Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 122/199 від 06.11.2020 та цінових довідок Харківської торгово-промислової палати № 1428/20 від 13.11.2020; № 1766/20 від 05.01.2021.

Щодо обґрунтування правомірності укладення додаткової угоди № 6 від 04.11.2020 матеріали справи не містять будь-яких доказів, що подавались позивачу перед її підписанням.

До того ж, колегія звертає увагу на те, що відповідач не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору в частині збільшення ціни на природний газ за спірний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

Підсумовуючи вищевстановлене в сукупності, апеляційний господарський суд вважає, що місцевий господарський суд на підставі вірної оцінки наявних у справі доказів дійшов неспростованого в апеляційній скарзі висновку про те, що додаткові угоди №№2-8, 11, в порушення вимог Законом України «Про публічні закупівлі», укладені за відсутності підтвердження факту коливання ціни на газ за певні періоди дії Договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац перший частини другої статті 215 ЦК України). Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, вимога про визнання його недійсним за загальним правилом не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (пункт 72), від 4 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (пункт 95)).

Отже, у разі, коли сторона правочину вважає його нікчемним, вона за загальним правилом може звернутися до суду не з вимогою про визнання нікчемного правочину недійсним, а за застосуванням наслідків виконання недійсного правочину (наприклад, з вимогою про повернення одержаного на виконання такого правочину), обґрунтовуючи вимоги його нікчемністю.

Матеріалами справи підтверджується, що прокурор, обґрунтовуючи вимогу про застосування наслідків недійсного правочину, вказував на те, що додаткові угоди № 2 від 23.03.2020, № 3 від 07.04.2020, № 4 від 20.10.2020, № 5 від 28.10.2020, № 6 від 04.11.2020, № 7 від 19.11.2020, № 8 від 25.11.2020, № 11 від 29.01.2021 в силу приписів статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення договору від 19.02.2020) є нікчемними, оскільки укладенні з порушенням частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в названій редакції).

Так, відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення договору від 19.02.2020), згідно якої договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

За змістом частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення договору від 19.02.2020) передбачено можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» (далі в новій редакції), в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Водночас у частині 5 вказаної статті Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції унормовано можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції.

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» порушення частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Подібні за своїм змістом правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 27.10.2022 у справі № 917/1062/21, від 09.02.2022 у справі №924/197/21.

При цьому, Суд звертає увагу на те, що у Рішенні Конституційного Суду України від 12.07.2019 №5-р(I)/2019 Конституційний Суд України висловив думку, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування (абзац четвертий пункту 5 мотивувальної частини).

Тобто, якщо правовідносини тривали станом на момент запровадження законодавцем іншого (нового) правового регулювання цих відносин і вони не припинились, або виникли після змін у законодавстві, то законні підстави діяти з урахуванням попереднього нормативно-правового регулювання, яке є нечинним, відсутні.

Також у постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24.04.2020 у справі № 522/25151/14-ц (провадження № 61-101св19) зроблено висновок щодо застосування статті 215 ЦК України та вказано, що підстава недійсності правочину (оспорюваності чи нікчемності) має існувати в момент вчинення правочину.

Беручи до уваги те, що на час укладення додаткових угоди №№ 4-8, 11 законодавчо встановлені підстави нікчемності правочину зазнали змін шляхом виключення умови щодо недотримання вимоги закону про можливість збільшення ціни одиниці товару на 10 % у зв`язку із коливанням цін на ринку, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про нікчемність названих правочинів на підставі ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що була чинною до внесених таких змін.

Належним способом захисту в цьому випадку є вимога про визнання додаткових угод №№ 4-8,11 недійсними, яка у даній справі прокурором не заявлена.

Разом з цим, неспростована у встановленому чинним законодавством порядку презумпція правомірності вищенаведених додаткових угод про коригування (збільшення) ціни та об`ємів поставленого газу виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача переплачених сум бюджетних коштів за недопоставлений товар згідно приписів ст. 670 ЦК України. Нікчемність, в силу приписів ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», додаткових угод №№ 2, 3 не може бути покладено в основу висновку про задоволення позову у цій справі.

За таких обставин, висновки місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог та, відповідно, їх задоволення є такими, що були зроблені при невірному застосуванні норм матеріального права. А тому, у відповідності до приписів ч. 4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, проте, у зв`язку з встановленням застосування судом першої інстанції норм закону, який не підлягав застосуванню, що зумовило неправильне вирішення спору, рішення Господарського суду Сумської області від 12.01.2023 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення. У даній справі ухвалюється нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

Судові витрати

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на відповідача (скаржника). Судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на прокуратуру.

Керуючись Главою 1 Розділу ІV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Сумської області від 12.01.2023 у справі №920/921/22 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

С.О. Алданова