Рішення

від 20.06.2023 по справі 925/359/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. Черкаси справа № 925/359/23

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Довганя К.І., з секретарем судового засідання Дяченко Т.В. за участю прокурора Бутар В.С., представників: позивача не з`явився, відповідача не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Руськополянської сільської ради Черкаського району Черкаської області до Товариства з обмеженою відповідальністю Єврогаз ЛТД про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 145 808,60 грн,

ВСТАНОВИВ:

13 березня 2023 року Заступник керівника Черкаської окружної прокуратури звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив визнати недійсними додаткові угоди, укладені між Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради Черкаського району Черкаської області і Товариством з обмеженою відповідальністю Єврогаз ЛТД до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021 за № ЕС-3/2021:

- № 4 від 07.10.2021;

- № 6 від 01.11.2021;

- №7 від 17.11.2021;

- стягнути з відповідача на користь Виконавчого комітету Руськополянської сільської ради Черкаського району Черкаської області безпідставно сплачені кошти в сумі 145 808,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Черкаською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану дотримання вимог чинного законодавства України під час здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти на території м. Черкаси та Черкаського району виявлено порушення вимог законодавства і інтересів держави у сфері публічних закупівель та встановлено, що вказані вище додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021 за № ЕС-3/2021 за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни, суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор зауважив, що внаслідок укладених вищевказаних додаткових угод ціну за постачання електричної енергії збільшено на 39% від первинної ціни та були надмірно сплачені бюджетні кошти в розмірі 145 808,60 грн.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради Черкаського району оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Виконавчого комітету Руськополянської сільської ради щодо захисту порушених інтересів держави.

Суд, враховуючи доводи прокурора щодо його представницьких повноважень, викладені у позові, дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення Заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Руськополянської сільської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

04.04.2023 відповідач подав до суду відзив на позов, в якому заперечував проти заявлених позовних вимог вважаючи їх необґрунтованими та просив суд у задоволенні позову відмовити повністю посилаючись на те, загальна вартість Договору не збільшувалась та додаткові угоди укладались сторонами виключно з дотримання пунктів укладеного договору та положень Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент укладання договору, а отже твердження прокуратури про порушення вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковим.

Відповідач зауважив, що обґрунтовуючи необхідність укладення додаткових угод до Договору він надавав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, що наявні в матеріалах справи.

Відповідач зазначив експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати є належним та допустимим доказом коливань в розумінні ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати України», згідно з яким методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України та Роз`яснення Мінекономрозвитку України № 3302- 06/34307-06 від 27.10.2016, в якому зазначений порядок внесення таких змін, обов`язковість обґрунтованого та документально підтвердженого внесення змін в договір про закупівлю та вказано на відсутність вичерпного переліку органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

Відповідач, заперечуючи проти заявлених вимог посилався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) №3304-04/69987-06 від 24.11.2020 та Мінекономіки № 3304-04/54265-06 від 11.12.2018 щодо розрахунку ціни на природний газ.

Ухвалою суду від 23.05.2023 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:00 год. 20 червня 2023 року.

Прокурор в судовому засіданні заявлені вимоги підтримав з підстав, викладених у позові, просив суд їх задовольнити повністю.

Представник позивачі і представник відповідача в судове засідання не з`явилися, подали до клопотання про розгляд справи без їх участі за наявними матеріалами справи.

Суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю представників позивача і відповідача за наявними матеріалами в порядку ст. 202 ГПК України.

Суд, вислухавши прокурора, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

Згідно відомостей електронної системи публічних закупівель Рrozorro, за результатами відкритих торгів UA-2020-12-08-006653-с між Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Єврогаз ЛТД (Постачальник) 18.01.2021 був укладений договір про постачання електричної енергії споживачу за № ЕС-3/2021 (далі - Договір), відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався продавати електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач зобов`язався оплачувати вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору.

За умовами п.5.2 Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

Згідно Комерційної пропозиції ціна - 2 грн 49 коп. за кВт-год, в тому числі з ПДВ у розмірі 20 %.

Після цього, сторонами укладено додаткові угоди № 1 та № 2, якими вносилися уточнення до Договору.

03.09.2021 сторони в порядку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» уклали додаткову угоду № 3, згідно якої підвищено ціну електричної енергії до 2 грн 70 коп. за кВт-год, в тому числі з ПДВ, тобто ціну збільшено на 10 % від ціни договору.

07.10.2021 сторони в порядку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» уклали додаткову угоду № 4, згідно якої підвищено ціну електричної енергії до 2 грн 93 коп. за кВт-год, в тому числі з ПДВ, тобто ціну збільшено на 17 % від ціни договору.

Укладеною додатковою угодою № 5 від 08.10.2021 зменшено загальну вартість Договору на 20 000 грн у зв`язку зі зменшенням потреби та фінансування видатків.

01.11.2021 сторонами в порядку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» уклали додаткову угоду № 6, згідно якої підвищено ціну електричної енергії до 3 грн 18 коп. за кВт-год, в тому числі з ПДВ, тобто ціну збільшено на 28 % від ціни договору.

17.1 1.2021 сторони в порядку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» уклали додаткову угоду № 7, згідно якої підвищено ціну електричної енергії до 3 грн 46 коп. за кВт-год, в тому числі з ПДВ, тобто ціну збільшено на 39 % від ціни договору.

Додатковою угодою № 8 від 30.11.2021 припинено зобов`язання по постачанню електричної енергії за Договором у зв`язку з неможливістю Постачальника здійснювати фактичне постачання електричної енергії за ціною, передбаченою умовами Договору (з вини Постачальника) за взаємною згодою.

Тобто, як вбачається з матеріалів справи, ціна за Комерційною пропозицією до Договору становила 2 грн 49 коп. за кВт-год, а після укладення додаткових угод зросла до 3 грн 46 коп. за кВт-год.

Внаслідок укладення додаткових угод №№ 3, 4, 6, 7 ціну збільшено на 39% від первинної ціни, та зменшено обсяг закупівлі.

На обґрунтування підвищення ціни у додатковій угоді № 4 відповідачем керівнику Руськополянської сільської ради 18.10.2021 був направлений лист №81-ЄГ із експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № О - 997, на підставі чого укладено додаткову угоду.

На обґрунтування підвищення ціни у додатковій угоді № 6 відповідач 01.11.2021 направив керівнику Руськополянської сільської ради лист № 90 ЄГ із експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № О - 1094, на підставі чого сторони уклали додаткову угоду.

15.11.2021 відповідач направив керівнику Руськополянської сільської ради лист № ЄГ/5/11-03, внаслідок чого була укладена додаткова угода № 7. В цьому листі була інформація щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за даними ДП «Оператор ринку», яке створене на базі ДГІ «Енергоринок» та зазначено середньозважену ціну на РДН, ОЕС України за вересень та за жовтень 2021 року.

Додаткові угоди № 4 та № 6 укладені на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати, в яких не вбачалося встановлення наявності факту коливання ціни на електричну енергію.

Зокрема, додаткову угоду № 7 укладено виключно на підставі листа відповідача без будь якого документального підтвердження.

На виконання додаткових угод № 4, № 6 та № 7 до Договору в період, починаючи з 01.11.2021 відповідачем поставлено, а виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради отримано обумовлений договором товар, а саме - електричну енергію в наступній кількості та за ціною:

- в період з 01.11.2021 по 30.11.2021 - 30 тис. кВт год за ціною 3 грн 46 коп./кВт год (з врахуванням ПДВ) на загальну суму 103 800 грн (акт приймання-передачі № 725 від 30.11.2021);

- в період з 01.12.2021 по 09.12.2021 - 10,709 тис. кВт год за ціною 5 грн/кВт год (з врахуванням ПДВ) на загальну суму 53 545 грн (акт приймання-передачі № 749 від 09.12.2021);

- в період з 13.12.2021 по 23.12.2021 - 42,773 тис. кВт год за ціною 5 грн/кВт год (з врахуванням 11ДВ) на загальну суму 213 865 грн (акт приймання-передачі № 815 від 23.12.2021).

Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради оплачено поставлений товар повністю відповідно до вищенаведеної ціни згідно наданих платіжних доручень.

Суд звертає увагу на те, що вартість електричної енергії за актами приймання-передачі № 749 та № 815 склала 5 грн/кВт год (з врахуванням ПДВ), що взагалі не передбачено умовами Договору (а.с.92-93).

Судом встановлено, що згідно вказаних вище актів приймання-передачі електричної енергії на виконання Договору відповідачем передано, а виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради прийнято електричну енергію після укладення додаткової угоди № 4 в кількості 30 тис. кВт год на загальну суму 103 800 грн.

Після укладення додаткової угоди №7 - 53,482 тис. кВт год на загальну суму 267 410 грн.

На підставі платіжних доручень на виконання Договору та додаткових угод № 6 та № 7 Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради було сплачено 371 210 грн на користь відповідача, що підтверджується платіжними дорученнями: №№ 1503, 2128, 578, 95, 615, 1593, 2249, 100, 653, 1679, 2404, 105.

Оскільки, як вважає прокурор, додаткові угоди № 4, № 6 та № 7 є недійсними, то ціна має визначатись за умовами додаткової угоди № 3, яка ще не перетнула 10 % межу та становити 2 грн 70 коп. кВт/год, а тому постачання за умовами Договору мало скласти за листопад - не 103 800 грн (30 кВт/год*3 грн 46 коп.), а 81 000 грн (30 кВт/год*2 грн 70 коп.), а за грудень - не 267 410 грн (53,482 кВт/год*5 грн), а 144 401 грн 40 коп. (53,482 кВт/год*2 грн 70 коп.)

Таким чином, як зазначив прокурор, виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради відповідно додаткових угод № 4, № 6 та № 7 всього безпідставно сплачено на користь відповідача 145 808 грн 60 коп. (371 210 грн - 225 401 грн 40 коп.).

Відповідно ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново- господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з вимогами ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Абзацом другим частини третьої статті шостої Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про цс, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Аналізуючи вище викладене, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, Договір № ЕС-3/2021 укладений між Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради Черкаського району Черкаської області та відповідачем в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

За результатами проведення торгів переможцем було визнано відповідача з ціновою пропозицією 1 357 050 грн за критерієм «Ціна», внаслідок чого між сторонами 18.01.2021 був укладений договір № ЕС-3/2021, ціна 2 грн 49 коп. за кВт-год, в тому числі з ПДВ у розмірі 20 %.

В подальшому сторони уклали спірні додаткові угоди, якими було перевищено максимальний 10% ліміт у підняття ціни.

Статтею 204 ЦК України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Судом встановлено, що станом на дату укладення додаткової угоди № 4 перевищено максимальний 10% ліміт у підняття ціни, оскільки останню укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав, та при укладенні всіх наступних додаткових угод порушено визначену Законом граничну 10 % межу зміни ціни товару, визначену п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Суд вважає, що дії Сторін щодо підвищення ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо виходити з тлумачення Сторонами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод, то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Разом з тим, ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Водночас, укладення виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Суд бере до уваги, що у пункті 7.8. своєї постанови від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 Верховний Суд дійшов висновку, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічні правові висновки викладені також у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.

За приписами частини 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Отже, нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

За приписами ст. 669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України.

Відповідна правова позиція щодо наявності підстав для застосування статті 670 ЦК України викладена Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд зауважує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 °/о. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Отже, суд приходить до висновку, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Суд вважає, що Виконавчий комітет Руськополянської сільської ради мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна збільшилася, а обсяг поставки електричної енергії за Договором істотно зменшився.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Суд, у межах даної справи, дійшов висновку, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення Договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №№ 4,6,7 є недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідачем у тендері з метою перемоги.

Суд приходить до висновку, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року.

Водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Судом з`ясовано та з матеріалів справи вбачається, що у даному випадку постачання електричної енергії передбачалося здійснюватись упродовж усього 2021 року.

Відповідач, приймаючи участь у тендері, погодився із його умовами та за результатами аукціону запропонував найбільш економічно вигідну - найнижчу ціну.

Суд враховує, що законодавством про публічні закупівлі та установленою судовою практикою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків можливо у разі коливання ціни такого товару на ринку і тільки якщо таке коливання буде обґрунтоване та документально підтверджене постачальником.

Підстави для укладення спірних додаткових угод до Договору щодо значного коливання цін на ринку природного газу України Постачальником надавалися копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати.

Вказані вище висновки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, в них відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії на дату укладення Договору та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, у самому висновку зазначено, що останній має виключно довідковий характер.

Отже, вказані висновки за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ДП «Оператор ринку», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Додаткова угода № 7 укладена виключно на підставі листа відповідача, без будь якого документального підтвердження.

Зокрема, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ні переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ні форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

У документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має місти ти окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). (Постанова ОП КГС ВС у справі № 927/491/19 від 18.06.2021).

Під коливанням ціни слід розуміти зміну за певний період часу ціни на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього. Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Судом встановлено, що порушення сторонами пункту 2 частини 5 статті 41 та статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод № 4, № 6 та № 7 до Договору вказує на їх недійсність згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок укладення вказаних додаткових угод, призвело до витрачання бюджетних коштів у надмірному розмірі.

За змістом ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахування вище викладених обставин, суд приходить до переконання про те, що оскільки додаткові угоди №4 від 07.10.2021, № 6 від 01.11.2021 та № 7 від 17.11.2021 укладені сторонами договору № ЕС-3/2021 від 18.01.2021 за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), то вони суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому визнаються судом недійсними.

Наведені дії Виконавчого комітету Руськополянської сільської ради та відповідача розцінюються судом як недобросовісні.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом відхилено аргументи відповідача щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст. 627 ЦК України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Виконавчий комітет Руськополянської сільської ради, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Згідно актів приймання-передачі електричної енергії на виконання Договору, на підставі яких відповідачем передано, а Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради прийнято електричну енергію після укладення додаткової угоди № 4 в кількості 30 тис. кВт год на загальну суму 103 800 грн.

Після укладення додаткової угоди №7 - 53,482 тис. кВт год на загальну суму 267 410 грн.

Судом досліджені платіжні доручення, з яких вбачається загальна сума перерахованих Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради відповідачу грошових коштів на виконання Договору та додаткових угод № 6 та № 7, яка становила - 371 210 грн (платіжні доручення: №№ 1503, 2128, 578, 95, 615, 1593, 2249, 100, 653, 1679, 2404, 105).

Проте, оскільки додаткові угоди № 4, № 6 та № 7 визнані недійсними, то ціна має визначатись за умовами додаткової угоди № 3, яка ще не перетнула 10 % межу та становити 2 грн 70 коп. кВт/год. Отже, постачання за умовами Договору мало скласти за листопад - не 103 800 грн (30 кВт/год*3 грн 46 коп.), а 81 000 грн (30 кВт/год*2 грн 70 коп.); за грудень - не 267 410 грн (53,482 кВт/год*5 грн), а 144 401 грн 40 коп. (53,482 кВт/год*2 грн 70 коп.)

Таким чином, виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради на підставі додаткових угод № 4, № 6 та № 7 безпідставно було сплачено на користь відповідача 145 808 грн 60 коп. (371 210 грн - 225 401 грн 40 коп.).

Відтак, суд приходить до переконання, саме вказана сума підлягає поверненню на користь позивача як отримана відповідачем без достатньої правової підстави.

Доказами в справі, відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України, є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до положень статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно здійсненого прокурором та поданого ним до суду розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 145 808,60 грн.

Досліджений вище вказаний розрахунок суд вважає обґрунтованим і арифметично правильним.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання що доводи прокурора є доведеними та обґрунтованими, тому позов підлягає до повного задоволення.

Відповідно ст.129 ГПК України з відповідачів на користь Черкаської обласної прокуратури підлягають до стягнення витрати на оплату судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, ст.ст.236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 07.10.2021; № 6 від 01.11.2021; № 7 від 17.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021 № ЕС-3/2021, укладеного між Виконавчим комітетом Руськополянської сільської ради Черкаського району Черкаської області і Товариством з обмеженою відповідальністю Єврогаз ЛТД.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОГАЗ ЛТД» (вул. Гоголя, 137, м. Черкаси, код ЄДРПОУ 41665589) на користь Виконавчого комітету Руськополянської сільської ради Черкаського району Черкаської області (вул. Шевченка, 67, с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, код ЄДРПОУ 04410918), безпідставно сплачені кошти в сумі 145 808 грн 60 коп. (сто сорок п`ять тисяч вісімсот вісім грн. 60 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОГАЗ ЛТД» (вул. Гоголя, 137, м. Черкаси, код ЄДРПОУ 41665589) на користь Черкаської обласної прокуратури (б-р. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ЄДРПОУ 02911119) судові витрати по справі в сумі 10 736 грн. (десять тисяч сімсот тридцять шість грн).

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 06.07.2023.

Суддя К.І. Довгань