Постанова від 10.07.2023 по справі 640/23561/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року

м. Київ

справа № 640/23561/21

адміністративне провадження № К/990/36799/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Загороднюка А.Г.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/23561/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-Виробниче підприємство «СЕАЛ»

до Антимонопольного комітету України,

треті особи: Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «НТП «ТРАНСІНВЕСТ»

про визнання протиправним і скасування рішення,

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 червня 2022 року

(головуючий суддя: Бояринцева М.А.)

і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року (головуючий суддя: Чаку Є.В., судді: Єгорова Н.М., Коротких А.Ю.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-Виробниче підприємство «СЕАЛ» (далі також - «ТОВ «НВП «Сеал»», «Переможець») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - «АМКУ»), треті особи: Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» (АТ «Українська залізниця», «Замовник»), Товариство з обмеженою відповідальністю «НТП «ТРАНСІНВЕСТ» (далі - «ТОВ «НТП «ТРАНСІНВЕСТ»», «Скаржник»), в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення №16339-р/пк/пз від 16 липня 2021 року Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №UA-2021-05-21-009723-b.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «НВП «Сеал» зазначило, що 21 травня 2021 року АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» розпочато процедуру закупівлі вставки ТРС код ДК 021:2015:34630000-2 (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженої органу за номером UA-2021-05-21-009723-b, очікувана вартість: 1 704 560,00 грн без ПДВ.

За результатами процедури відкритих торгів переможцем було визначено ТОВ «НВП «Сеал».

Не погодившись із цим рішенням Замовника ТОВ «НТП «ТРАНСІНВЕСТ» подало скаргу до АМКУ, за наслідком розгляду якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №16339-р/пк/пз від 16 липня 2021 року з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено зобов`язати АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про визначення ТОВ «НВП «Сеал» переможцем за процедурою закупівлі - «Вставки ТРС», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженої органу за номером UA-2021-05-21-009723-b.

Порушенням у проведеній процедурі закупівлі АМКУ визначив невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації Замовника.

З цим рішенням позивач не згоден, вважає його незаконним і таким, що належить скасувати у судовому порядку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року, позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ №16339-р/пк/пз від 16 липня 2021 року з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з АМКУ (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь ТОВ «НВП «Сеал» (69032, місто Запоріжжя, вулиця Рекордна, будинок 9, код ЄДРПОУ 40526699) сплачений ним судовий збір у розмірі: 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що видом предмету закупівлі є безпосередньо вставки ТРС, а Додатком №5 до тендерної документації визначено тип (вид) товару, яким є Вставка пантографа «А», Вставка пантографа «Б» (або еквівалентний йому товар).

У листі від 8 червня 2021 року ТОВ «НВП «СЕАЛ» пояснило для Замовника, що ТОВ «НВП «СЕАЛ» пропонує повний еквівалент продукції та виготовляє запропоновану продукцію за стандартом - ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680-2014, IDT), а не за кресленнями та технічними умовами. Товариство зазначило, що ним пропонується еквівалент та повний аналог вставок, які також застосовуються в електротранспорті, в електричних машинах та електрообладнанні, для передачі електричної енергії від контактних проводів до токоприймачів електрообладнання. Згідно з ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680-2014, IDT) пропонований аналог виготовляється на основі вуглецю методом термічної обробки та запікання.

Тобто, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що фактично позивачем було запропоновано аналог товару, який не заборонений вимогами Додатку №5 до тендерної документації з урахуванням дотримання вимог щодо якісних характеристик.

До того ж, окружний суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, зауважив, що аналіз тендерної пропозиції позивача дає суду підстави стверджувати, що ним виконано вимоги пункту 2.5 Додатку №6 до тендерної документації, адже він надав документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника (ТОВ «НВП «Сеал») виготовляти запропонований товар, яким, у свою чергу, є повним еквівалентом відповідної продукції та виготовляється ним за стандартом ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680-2014, IDT). Зауважили, що позивачем надано належні та достатні документи на підтвердження виконання пункту 2.5 Додатку №6 до тендерної документації.

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що пропозиція ТОВ «НВП «СЕАЛ» відповідала умовам тендерної документації, а тому констатували незаконність й необґрунтованість оскаржуваного у цій справі рішення АМКУ.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У грудні 2022 року Антимонопольний комітет України подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 червня 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року у цій справі, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Доводи касаційної скарги зводяться до того, що скаржник не погоджується із міркуваннями судів попередніх інстанцій про відповідність тендерної пропозиції ТОВ «НВП «СЕАЛ» умовам тендерної документації Замовника.

Наполягає, що наданий ТОВ «НВП «СЕАЛ» сертифікат на систему управління якістю від 7 липня 2020 року не є належним доказом підтвердження виробництва, на якому виготовляється товар та можливість виробництва виготовляти саме запропонований до постачання товар. Натомість така вимога була передбачена Замовником умовами тендерної документації.

Підставою касаційного оскарження у цій справі скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме:

- частини першої статті 26 Закону України «Про державні закупівлі» щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються Замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції;

- частини дев`ятої статті 29 Закону України «Про державні закупівлі» щодо того, що Замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення;

- частини першої статті 31 Закону України «Про державні закупівлі» стосовно обов`язкового відхилення тендерної пропозиції учасника якщо якісні, кількісні чи технічні показними запропонованого ним товару не відповідають зазначеним у тендерній документації.

Ухвалою Верховного Суду від 10 січня 2023 року було відкрито касаційне провадження.

Інші учасники справи до Суду відзиву не надали, копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження ТОВ «Науково-технічне підприємство «Трансінвест» отримало 17 січня 2023 року, ТОВ «НВП «Сеал» - 19 січня 2023 року, АТ «Українська залізниця» регіональна філія «Львівська залізниця» - 23 січня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

21 травня 2021 року АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» розпочато процедуру закупівлі вставки ТРС код ДК 021:2015:34630000-2 (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за номером №UA-2021-05-21-009723-b, очікувана вартість - 1704560 грн без ПДВ.

Згідно із протоколом засідання тендерного комітету №30 від 24 червня 2021 року переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «НВП «Сеал» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

У складі тендерної пропозиції Переможця було завантажено файл «Тендерна документація», у якому містилися, зокрема:

- довідка «дані про товар», відповідно до якої учасник пропонує наступний товар, а саме: Вставка пантографа тип «А» та Вставка пантографа тип «Б» виробництва ТОВ «НВП «СЕАЛ», місто Запоріжжя, Україна, який відповідає ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680- 2014, ГОТ);

- сертифікат на систему управління якістю від 7 липня 2020 року №UА 80072.40526699.1-2020, у якому зазначено, зокрема: «Цим сертифікатом посвідчується, що система управління якістю стосовно проектування та виробництва внутрішнього обладнання та запасних частин для пасажирських вагонів, вагонів метрополітену, соціального транспорту і електропоїздів (стіни, облицювання бічних стін, стелі, меблі, внутрішні та зовнішні двері, вікна, фурнітура, дивани, датчик нагріву букс, шпінтон та гайка шпінтона, буфер вагона, резервуари гальмівні):

код ДКПП 30.20; проектування та виробництва електрообладнання для пасажирських вагонів, вагонів метрополітену, соціального транспорту і електропоїздів,

код ДКПП 27.12; проектування та виробництва екологічно чистого туалету та обладнання туалетних приміщень для пасажирських вагонів, вагонів метрополітену, соціального транспорту і електропоїздів;

код ДКПП 30.20, склопластикових виробів;

код ДКПП 22.21, налічників для вікон, диванів для електропоїздів, підлог туалетів, комплектів вагонної радіоточки;

код ДКПП 26.40, інформаційних дисплеїв та систем регулювання освітлення та вентиляції;

код ДКПП 27.90, тенів та високовольтних електронагрівачів;

код ДКПП 27.5, компресорних установок та насосів;

код ДКПП 28.13, бойлерів та кип`ятильників;

код ДКПП 25.21, котлів опалювання;

код ДКПП 25.21, гумово-технічних виробів;

код ДКПП 22.19 за ДК 016:2010, які випускаються ТОВ «НВП «СЕАЛ» юридична адреса та адреса офісу: 69032, місто Запоріжжя, вулиця Рекордна, 9, код ЄДРПОУ 40526699, адреса виробництва: 70430, Запорізька область, село Наталіївка, вулиця Твариницька, 3, згідно з чинними в Україні нормативними документами відповідає вимогам ДСТУ 180 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» (180 9001:2015, ГОТ).

У складі тендерної пропозиції позивачем було надано Декларацію постачальника про відповідність (згідно з ISO/IEC 17050-1), яким підтверджено відповідність товару - Вставка пантографа, тип «А», Вставка пантографа, тип «Б» ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680-2014, IDT).

Не погоджуючись із вказаним рішенням про визнання переможцем закупівлі ТОВ «НВП «Сеал», ТОВ «НТП «ТРАНСІНВЕСТ» подало скаргу до АМКУ.

У цій скарзі ТОВ «НТП «ТРАНСІНВЕСТ» повідомляло про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

За твердженням Скаржника, у складі пропозиції Переможця відсутній документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо).

Рішенням №16339-р/пк/пз від 16 липня 2021 року АМКУ зобов`язав АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про визначення ТОВ «НВП «Сеал» переможцем процедурою закупівлі - «Вставки ТРС», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженої органу за номером UA-2021-05-21-009723-b.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон») встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пункт 13 частини першої статті 1 Закону визначає, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частина друга статті 22 Закону передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої указаної статті тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із частиною четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 32 частини першої статті 1 Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Стаття 31 Закону визначає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 10 січня 2023 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №16339-р/пк/пз від 16 липня 2021 року з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №UA-2021-05-21-009723-b.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Згідно із пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Ключовим питання у цій справі є відповідність тендерної пропозиції ТОВ «НВП «Сеал» вимогам тендерної документації АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» в межах публічної закупівлі №UA-2021-05-21-009723-b.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, у складі пропозиції Переможця було завантажено файл «Тендерна документація», у якому містилися, зокрема:

- довідка «дані про товар», відповідно до якої учасник пропонує наступний товар, а саме: Вставка пантографа тип «А» та Вставка пантографа тип «Б» виробництва ТОВ «НВП «СЕАЛ», місто Запоріжжя, Україна, який відповідає ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680- 2014, ГОТ);

- сертифікат на систему управління якістю від 7 липня 2020 року №UА 80072.40526699.1-2020, у якому зазначено, зокрема: «Цим сертифікатом посвідчується, що система управління якістю стосовно проектування та виробництва внутрішнього обладнання та запасних частин для пасажирських вагонів, вагонів метрополітену, соціального транспорту і електропоїздів (стіни, облицювання бічних стін, стелі, меблі, внутрішні та зовнішні двері, вікна, фурнітура, дивани, датчик нагріву букс, шпінтон та гайка шпінтона, буфер вагона, резервуари гальмівні), код ДКПП 30.20; проектування та виробництва електрообладнання для пасажирських вагонів, вагонів метрополітену, соціального транспорту і електропоїздів, код ДКПП 27.12; проектування та виробництва екологічно чистого туалету та обладнання туалетних приміщень для пасажирських вагонів, вагонів метрополітену, соціального транспорту і електропоїздів; код ДКПП 30.20, склопластикових виробів; код ДКПП 22.21, налічників для вікон, диванів для електропоїздів, підлог туалетів, комплектів вагонної радіоточки; код ДКПП 26.40, інформаційних дисплеїв та систем регулювання освітлення та вентиляції; код ДКПП 27.90, тенів та високовольтних електронагрівачів; код ДКПП 27.5, компресорних установок та насосів; код ДКПП 28.13, бойлерів та кип`ятильників; код ДКПП 25.21, котлів опалювання; код ДКПП 25.21, гумово-технічних виробів; код ДКПП 22.19 за ДК 016:2010, які випускаються ТОВ «НВП «СЕАЛ» юридична адреса та адреса офісу: 69032, місто Запоріжжя, вулиця Рекордна, 9, код ЄДРПОУ 40526699, адреса виробництва: 70430, Запорізька область, село Наталіївка, вулиця Твариницька, 3, згідно з чинними в Україні нормативними документами відповідає вимогам ДСТУ 180 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» (180 9001:2015, ГОТ)».

У складі тендерної пропозиції позивачем було надано також Декларацію постачальника про відповідність (згідно з ISO/IEC 17050-1), яким підтверджено відповідність товару - Вставка пантографа, тип «А», Вставка пантографа, тип «Б» ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680-2014, IDT).

Указані докази суди попередніх інстанцій при розгляді цієї справи, і Замовник при визначенні переможця закупівлі, визнали прийнятними для підтвердження відповідності пропонованого товару ТОВ «НВП «СЕАЛ» умовам технічної специфікації.

У касаційній скарзі АМКУ з цим не погоджується з таким мотивів.

АМКУ зауважує, що відповідно до пункту 2 додатку 6 Тендерної документації відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно технічної специфікації Замовника полягає, зокрема: «для підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, надати документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробництва тощо)».

Тож, АМКУ наполягає, що умовами тендерної документації вимагалось надати документ, який підтверджує можливість виробника виготовляти саме запропонований до постачання товар.

На переконання АМКУ, в цьому контексті суди помилково дійшли висновку про підтвердження можливості виготовлення товару на основі сертифікату на систему управління якістю від 7 липня 2020 року, адже у ньому відсутня інформація, що виробник має можливість виготовляти саме вставки пантографа типу А і Б.

До того ж, АМКУ зауважує, що Закон розрізняє поняття предмета закупівлі і товару. А суди необґрунтовано не розділили значення цих двох понять і фактично підмінили одне іншим.

АМКУ зазначає, що згідно обставин цієї справи предметом закупівлі відповідно до коду ДК є ДК 021:2015:34630000-2 (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху), а товаром, який закуповується - вставка пантографа тип «А» і вставка пантографа тип «Б».

Оскільки пункт 2 додатку 6 Тендерної документації встановлював необхідність надання учасниками документу про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар, АМКУ наполягає, що Переможець мав підтвердити можливість виробництва саме товару, а не предмета закупівлі в цілому.

В контексті наведено Верховний Суд зазначає про таке.

Згідно із пунктом 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 34 частини першої статті 1 Закону товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

На основі аналізу цих двох нормативних понять висновується, що законодавче визначення поняття «предмет закупівлі» є ширшим, аніж поняття «товар», оскільки обсяг поняття «предмет закупівлі» не вичерпується лише обсягом поняття «товар» у розумінні цього Закону. Тобто, будь-який товар у розумінні Закону є предметом закупівлі, проте предметом закупівлі може бути як товар, так і роботи чи послуги.

Пункт 33 частини першої статті 1 Закону визначає, що технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Як вбачається з фактичних обставин цієї справи предметом закупівлі UA-2021-05-21-009723-b були вставки ТРС код ДК 021:2015:34630000-2 (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху).

Товаром же, що закуповувався, дійсно були вставка пантографа тип «А» та вставка пантографа тип «Б».

Між тим, вставки пантографа ТРС є запасними частинами електрообладнання електропоїздів, що відповідає ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680-2014, IDT).

У свою чергу наданий Переможцем сертифікат на систему управління якістю від 7 липня 2020 року №UА 80072.40526699.1-2020, підтверджував можливість виробництва ТОВ «НВП «Сеал» предмета закупівлі, а саме: ДКПП 30.20 і ДКПП 27.90.

Тож, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, аналіз тендерної пропозиції позивача дає підстави стверджувати, що він виконав вимоги пункту 2.5 додатку 6 до Тендерної документації, адже він надав документ про відповідність, який підтверджує можливість ТОВ «НВП «Сеал» виготовляти та постачати запропонований товар, яким, у свою чергу, є повним еквівалентом відповідної продукції та виготовляється ним за стандартом ДСТУ ГОСТ 32680:2016 (ГОСТ 32680-2014, IDT). Тобто, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що позивачем було надано належні та достатні документи на підтвердження виконання пункту 2.5 Додатку №6 до тендерної документації.

Варто також зауважити, що пункт 2 частини першої статті 31 Закону визначає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто, виходячи із загально-правових принципів розумності та пропорційності на основі тлумачення указаної норми висновується, що законодавець не передбачив необхідність надавати у складі тендерної пропозиції сертифіковані документи щодо наявності можливості учасника процедури закупівлі виробляти конкретний товар, визначений у тендерній документації.

Підставою відхилення тендерної пропозиції згідно Закону, згідно указаної норми, є невідповідність саме предмета закупівлі умовам технічної специфікації та іншим вимогам, які висунув Замовник, також ненадання відповідних доказів щодо підтвердження можливості виробництва предмета закупівлі.

Ба більше, якщо учасник процедури закупівлі підтвердив можливість виробництва предмета закупівлі (що в силу нормативного змісту цього поняття є ширшим аніж поняття товар), можливість виробництва товару також логічно є підтвердженою.

Тож, указаний довід АМКУ щодо помилковості тлумачення судами попередніх інстанцій норм законодавства в аспекті нерозрізнення ними понять «предмет закупівлі» і «товар», Суд відхиляє.

Окрім зазначеного, скаржник наполягає на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник». Зауважує, що код ДК і код ДКПП є різними поняттями, зокрема, код ДК визначається у ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а код ДКПП визначається Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010.

Скаржник наполягає, що сертифікатом на систему управління якістю від 7 липня 2020 року №UА 80072.40526699.1-2020, який надав Переможець, не містить ані посилання на категорію, до якої належать товари, які закуповуються, ані на самі товари.

Довід АМКУ щодо некоректного розмежування судами ДК 016:2010 та ДК 021:2015 Суд відхиляє і зауважує, що предмет закупівлі визначено за кодом ДК 021:2015:34630000-2 (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху), який є ідентичним за переліком товарів, який охоплюється розділом 27, групою 27.9, класом 27.90, визначені ДК 016:2010, які, в свою чергу, були зазначені у сертифікаті на систему управління якістю від 7 липня 2020 року №UА 80072.40526699.1-2020 у складі тендерної пропозиції Переможця.

Тож, на основі встановлених у цій справі фактичних обставин, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення АМК України №16339-р/пк/пз від 16 липня 2021 року з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №UA-2021-05-21-009723-b містить помилкові твердження про невідповідність тендерної пропозиції Переможця (ТОВ «НВП «Сеал») умовам тендерної документації Замовника, а тому погоджується із тим, що рішення суб`єкта оскарження є протиправним і таким, яке належить скасувати.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 червня 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року у справі №640/23561/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

А.Г. Загороднюк,

Судді Верховного Суду