Постанова

від 11.07.2023 по справі 640/19573/20

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року

м. Київ

справа № 640/19573/20

адміністративне провадження № К/990/34957/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/19573/20

за позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради

до Антимонопольного комітету України,

треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «МП Автор», Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестбуд Одеса»,

про визнати протиправним і скасувати рішення,

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2022 року (головуючий суддя: Кузьменко А.І.)

і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року (головуючий суддя: Грибан І.О., судді: Ключкович В.Ю., Парінов А.Б.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі - «КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради», «Замовник», «Підприємство») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - «АМКУ»), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «МП Автор» (далі - «ТОВ «МП Автор»»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестбуд Одеса» (далі - «ТОВ «Інвестбуд Одеса»), в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення від 21 липня 2020 року №14079-р/пк-пз Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В обґрунтування позовних вимог Підприємство зазначило, що позивач розпочав процедуру закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 44140000-3 - Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами», шляхом розміщення оголошення про її проведення на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-03-13-004149-b.

Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Інвестбуд Одеса», з огляду на її невідповідність умовам тендерної документації.

Не погодившись із цим рішенням Замовника ТОВ «Інвестбуд Одеса» подало скаргу до АМКУ, за наслідком розгляду якої, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 липня 2020 року №14079-р/пк-пз зобов`язано Підприємство скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» та рішення про визначення ТОВ «МП Автор» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:44140000-3 - «Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-03-13-00414- b.

З цим рішенням позивач не згоден, вважає його незаконним і таким, що належить скасувати у судовому порядку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року, позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 21 липня 2020 року №14079-р/пк-пз;

- стягнуто на користь Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (49101, місто Дніпро, вулиця Троїцька, будинок 21А, код ЄДРПОУ 03341305) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03680, місто Київ, вулиця Митрополіта В. Липківського, будинок 45, код ЄДРПОУ 00032767) судовий збір в сумі: 2 102 грн 00 коп.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» містилися: 1) довідка щодо відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27 березня 2020 року №16, відповідно до якої у директора ОСОБА_1 відсутні статутні обмеження щодо права уповноваженої особи на підписання договору суми наданої пропозиції; 2) наказ про призначення директора від 9 липня 2019 року №1-к.

Підпунктом 14 пункту 8.2.2 Статуту ТОВ «Інвестбуд Одеса» передбачено, що до компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема прийняття рішень про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу.

Ціна договору значно перевищувала указаний розмір, тож, на переконання судів попередніх інстанцій, ТОВ «Інвестбуд Одеса» мало б надати рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору Товариства на підписання цього договору.

ТОВ «Інвестбуд Одеса» не подано у складі тендерної пропозиції рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору Товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції, а надало довідку, яка не є належним рішенням в розумінні статті 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

За таких умов, суди попередніх інстанцій погодились із рішенням Замовника щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» як такої, що не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У жовтні 2022 року Антимонопольний комітет України подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року у цій справі, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Доводи касаційної скарги зводяться до того, що скаржник не погоджується із міркуваннями судів попередніх інстанцій про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» умовам тендерної документації Замовника.

Наполягає, що суди попередніх інстанцій не розрізнили поняття «рішення загальних зборів учасників» і «рішення одного учасника» відповідно до Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Скаржник зауважує, що умовами тендерної документації вимагалось лише рішення загальних зборів учасників Товариства. Між тим, у складі ТОВ «Інвестбуд Одеса» наявний лише один учасник. У такому разі положення Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» не передбачають можливість видачі такого документа як «рішення загальних зборів учасників», а лише «рішення одного учасника» такого товариства. Тож, на переконання скаржника, надавши довідки про відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27 березня 2020 року №16, ТОВ «Інвестбуд Одеса» виконало вимоги тендерної документації Замовника.

Підставою касаційного оскарження у цій справі скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме: статей 22, 25, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2022 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Інші учасники справи своїх відзивів на касаційну скаргу не надали. Копію ухвали Суд про відкриття касаційного провадження ТОВ «МП АВТОР» отримало 12 січня 2023 року; конверт, яким направлялась копія ухвали Суду про відкриття касаційного провадження ТОВ «Інвестбуд Одеса» повернувся з відміткою «адресат відсутній».

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради розпочало процедуру закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 44140000-3 - Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами», шляхом розміщення оголошення про її проведення на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-03-13-004149- b.

ТОВ «Інвестбуд Одеса» через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 4 липня 2020 року №UA-2020-03-13-004149-b.bЗ щодо порушення КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 44140000-3 - Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-03-13-004149-b.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 8 липня 2020 року №13261-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) розміщено, зокрема, лист від 8 липня 2020 року №20-29/03-9445-пз, яким запропоновано Замовнику надати пояснення по суті скарги.

КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу надано пояснення по суті скарги.

За результатом розгляду скарги Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 21 липня 2020 року №14079-р/пк-пз, яким зобов`язано КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної документації ТОВ «Інвестбуд Одеса» та рішення про визначення ТОВ «МП Автор» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:44140000-3 - «Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-03-13-00414-b.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон») встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пункт 13 частини першої статті 1 Закону визначає, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частина друга статті 22 Закону передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої указаної статті тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із частиною четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 32 частини першої статті 1 Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Стаття 31 Закону визначає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2022 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 21 липня 2020 року №14079-р/пк-пз з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Згідно із пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Ключовим питання у цій справі є відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» умовам тендерної документації КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради в межах публічної закупівлі №UA-2020-03-13-004149- b.

Як установлено судами попередніх інстанцій, відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу (ів), який (і) повинен (ні) містити, зокрема, копії документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника (уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції.

Пунктом 4 розділу 6 тендерної документації Замовника передбачено, що учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі пропозиції має надати наступні документи:

1) інформаційну довідку, складену в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До зазначеної довідки необхідно надати копію паспорта особи, що буде підписувати договір;

2) довідку, складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro»;

3) довідку, складену в довільній формі, про відсутність статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариство, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.

Як встановили суди попередніх інстанцій, підпунктом 14 пункту 8.2.2 Статуту ТОВ «Інвестбуд Одеса» передбачено, що до компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема прийняття рішень про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу.

Оскільки ціна тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» значно перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, то у такому випадку, Учасник, відповідно до умов тендерної документації та положень Статуту Товариства (пункт 8.2.2.), мав надати рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції.

Між тим, згідно фактичних обставин цієї справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» були подані наступні документи:

1) довідка щодо відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27 березня 2020 року №16, відповідно до якої у директора ОСОБА_1 відсутні статутні обмеження щодо права уповноваженої особи на підписання договору суми наданої пропозиції;

2) наказ про призначення директора від 9 липня 2019 року №1-к.

Аналізуючи указані вимоги тендерної документації Замовника, крізь призму поданих документів ТОВ «Інвестбуд Одеса» висновується, що Статут ТОВ «Інвестбуд Одеса» очевидно містить обмеження щодо повноважень директора Товариства на укладення договорів, зважаючи на його ціну.

Варто звернути увагу, що Замовник у тендерній документації передбачив таке застереження: «При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариство, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції».

Тож, з огляду на наявність указаного статутного обмеження щодо права підпису директором договорів, ціна яких перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, ТОВ «Інвестбуд Одеса» мало б подати у складі тендерної пропозиції рішення загальних зборів учасників (засновників) Товариства, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.

Одночасно, як встановили суди попередніх інстанцій, у складі ТОВ «Інвестбуд Одеса» наявний лише 1 засновник (учасник), а саме: ОСОБА_1 , який і є директором цього Товариства.

Тож, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій у цій справі, указане питання врегульовано статтею 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Так, відповідно до цієї статті у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника.

У касаційній скарзі АМКУ зауважило, що оскільки у складі ТОВ «Інвестбуд Одеса» наявний лише 1 засновник, він не має подавати у складі тендерної пропозиції рішення загальних зборів учасників, з огляду на наведене положення Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Отже, на переконання скаржника, не надавши це рішення загальних зборів учасників, ТОВ «Інвестбуд Одеса», діяло правомірно, а отже Замовник безпідставно відхилив його тендерну пропозицію.

Указаний довід АМКУ Верховний Суд відхиляє і вважає за належне зазначити, що оскільки статутними документами ТОВ «Інвестбуд Одеса» було передбачено обмеження на право підпису директором договору, ціна якого перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, ТОВ «Інвестбуд Одеса» мало надати рішення одноособового засновника на виконання як вимоги тендерної документації Замовника, так і власного застереження про це у Статуті, за аналогією.

Варто зауважити, що правова природа таких документів як рішення загальних зборів учасників та рішення одноосібного учасника є однорідними, а різниця полягає виключно у чисельному показникові учасників товариства.

До того ж, відповідно до частини першої статті 29 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» загальні збори є вищим органом товариства.

Відповідно, загальні збори учасників можуть вирішувати будь-які питання діяльності товариства, крім питань, віднесених до виключної компетенції інших органів товариства законом або статутом товариства (частина перша статті 30 указаного Закону).

Якщо ж у складі учасників товариства наявний лише один учасник, то відповідно його рішення є також рішенням вищого органу товариства, яке і вимагалось тендерною документацією Замовника.

Той факт, що тендерною документацією Замовника не конкретизовано, що у разі наявності в складі учасників Товариства лише 1 учасника, має бути подано саме одноособове рішення, а не рішення загальних зборів учасників, не нівелює обов`язок Учасника подати відповідний документ.

Вимога тендерної документації Замовника, що при наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариство, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції, охоплює випадок, коли одноособовий учасник Товариства має надати відповідне рішення.

Ба більше, довідкою щодо відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27 березня 2020 року №16, Товариство підтвердило, що у директора ОСОБА_1 відсутні статутні обмеження щодо права уповноваженої особи на підписання договору суми наданої пропозиції. Між тим, ця обставина не корелюється із положеннями Статуту ТОВ «Інвестбуд Одеса», адже право підпису директором обмежено, відповідно до підпункту 14 пункту 8.2.2 Статуту ТОВ «Інвестбуд Одеса».

Варто також зауважити, що ця довідка підписана не засновником ТОВ «Інвестбуд Одеса» ОСОБА_1 , а саме директором цього Товариства ОСОБА_1 , тобто виконавчим органом Товариства.

Зважаючи на викладене, Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що ТОВ «Інвестбуд Одеса» протиправно не подано одноособове рішення учасника (яке є рівнозначним рішенню загальних зборів учасників) про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції. У свою чергу, подана довідка не є належним документом на заміну рішенню, передбаченому статтею 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

До того ж, суди попередніх інстанцій доречно зауважили, що при підготовці тендерної документації в учасника була змога звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до Замовника з вимогою щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі, але жодних запитань, уточнень, вимог чи скарг на умови тендерної документації не подавалося, а отже, Учасник повністю усвідомлював зміст тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї закупівлі.

Тож, Замовник, здійснивши відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» діяв з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року у справі №640/19573/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду