Постанова

від 13.07.2023 по справі 815/1753/18

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року

м. Київ

справа № 815/1753/18

адміністративне провадження № К/9901/12105/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Рибачука А.І.,

суддів: Бучик А.Ю., Стрелець Т.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 815/1753/18

за позовом Виробничо-комерційного товариства з обмеженою відповідальністю «Старт-Плюс ЛТД»</a> (далі - ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД») до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК) про визнання протиправними та скасування припису та постанови, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Управління ДАБК

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2018, ухвалене у складі головуючого судді Аракелян М.М.

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Джабурії О.В., суддів Вербицької Н.В., Кравченка К.В.,

ВСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. 17.04.2018 ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» звернулось до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати припис відповідача про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів и правил від 16.03.2018 №137/18;

визнати протиправною та скасувати постанову від 28.03.2018 №007/18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 63 432, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» вказало на протиправність оспорюваних припису та постанови, оскільки вони складені відповідачем за результатом позапланового заходу державного контролю, який був проведений посадовою особою Управління ДАБК з грубим порушенням Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з огляду на те, що він був проведений за відсутності його керівника або уповноваженої ним особи; у направлені на перевірку не зазначено питання, які є предметом перевірки; ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» не було ознайомлено посадовою особою відповідача з підставою проведення позапланового заходу; позаплановий захід здійснювався відповідачем з істотним порушенням строку, встановленого законом для його проведення; направлення на перевірку складено з порушенням вимог, визначених у частині третій статті 7 Закону № 877-V; перед початком здійснення позапланового заходу посадова особа відповідача не пред`явила керівнику позивача направлення на перевірку та службове посвідчення; акт за результатами позапланового заходу, складений посадовою особою відповідача з порушенням вимог частини шостої статті 7 Закону № 877-V, оскільки у акті не містяться відомості про дату його складання та форми заходу.

Також позивачем зазначено, що у складених внаслідок здійснення позапланового заходу акті та протоколі посадовою особою відповідача не зафіксовані фактів прошення вимог містобудівного законодавства, а отже оспорювані припис та постанова прийняті відповідачем за відсутності для цього законодавчих підстав.

2. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 02.10.2018, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019, задовольнив позовні вимоги.

3. 26.04.2019 Управління ДАБК звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019, ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.

4. Верховний Суд ухвалою від 10.07.2019 поновив Управлінню ДАБК строк на касаційне оскарження рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2018 та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019 у справі №815/1753/18; відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.

5. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівник секретаріату Касаційного адміністративного суду від 13.06.2023 № 902/0/78-23 призначено повторний автоматизований розподіл цієї судової справи між суддями у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 (рішення Вищої ради правосуддя від 08.06.2023 № 622/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку»), що унеможливлює її участь у розгляді цієї справи.

6. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2023 визначено склад колегії суддів для розгляду цієї справи: Рибачук А.І.- головуючий суддя, судді: Бучик А.Ю., Стрелець Т.Г.

7. Ухвалою судді Верховного Суду від 14.06.2023 прийнято зазначену справу до провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. У справі, яка розглядається суди встановили, що ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» зареєстровано за адресою: 65026, Одеська обл., місто Одеса, провулок Красний, будинок 9, та здійснює наступні види господарської діяльності за КВЕД: 47.99 Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами (основний); 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Згідно із свідоцтвом про право власності на нежитлову будівлю від 09.06.2003 №024747 ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» на праві колективної власності належить об`єкт нерухомого майна, який складається з нежитлової будівлі, загальною площею 80,8 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно із витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 23.03.2018 № 25461459 позивачу на праві колективної власності належить об`єкт нерухомого майна «нежитлова будівля першого поверху» за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 159,7 кв.м.

Згідно із договором оренди від 01.04.2005 серії ВСВ №222721 позивачу надано в оренду земельну ділянку площею 179 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

06.03.2018 відповідачем видано наказ №01-13/35ДАБК, яким вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , предметом перевірки в якому зазначено «дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час підготовчих та будівельних робіт».

07.03.2018 Управлінням ДАБК видано направлення для проведення позапланового заходу № 000267, згідно з яким направлено посадову особу відповідача для здійснення позапланового заходу - перевірки на об`єкті: «Реконструкція нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 ».

Направлення видано на ім`я головного спеціаліста Павлової Н.М. із строком дії з 07.03.2018 по 16.03.2018,

За результатами проведення позапланово заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт ні об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 », Управлінням ДАБК складено акт №000267. В акті вказано, що позивач є «Замовником» об`єкта будівництва.

Згідно з вказаним актом № 000267 перевірку було проведено у період з 07.03.2018 09:00 год. по 16.03.2018 16:45 год., форма заходу - позаплановий.

Крім того, у розділі ІІІ акта № 000267 зазначено, що керівник суб`єкта господарювання/фізична особа або уповноважена ним особа ОСОБА_3 брав участь у проведенні заходу державного контролю.

В розділі VI «Опис виявлених порушень» акта №000267 зазначено про те, що під час виїзду на місце за адресою: АДРЕСА_1 , зафіксовано, що на території загального користування виконуються будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлової одноповерхової будівлі торгового павільйону-бару зі зміною геометричних розмірів (прибудовою приміщення габаритними розмірами 2.09x8.38 м) шляхом встановлення металевого каркасу, обшиття його металевим профілем та влаштування покрівлі даху.

Під час проведення перевірки власником ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» ОСОБА_3 було надано такі документи: копію свідоцтва про право власності від 09.06.2003 № 024747 на нежилу будівлю загальною площею 80,8 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ; копію договору оренди землі від 01.04.2005 строком на 10 років, посвідченого приватним нотаріусом Чужовською Н.Ю. за № 1269, не зареєстрованого у Державному реєстрі земель; копію розпорядження Приморської районної адміністрації від 22.05.2003 № 766 про затвердження акта державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкта до експлуатації - торгового павільйону-бару по АДРЕСА_1 загальною площею 80,8 кв.м; копію технічного паспорта № 3083-стр.18-кн.26неж на магазин-бар, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , виготовленого Одеським міським БТІ 22.11.2002 року; копію акта про пожежу від 06.04.2015 за адресою: АДРЕСА_1 , фотофіксація наслідків пожежі за вищезазначеною адресою на 3 арк.

Також в акті зазначено, що у технічному паспорті не міститься інформація про наявність прибудованого приміщення габаритними розмірами 2.09x8.38 метрів.

Документи, що дають право на виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою, а також документи, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою ОСОБА_3 під час проведення перевірки надані не були.

Враховуючи вищевикладене, Управління ДАБК дійшло висновку про те, що ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» на землях загального користування виконуються будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлової одноповерхової будівлі торгового павільйону-бару зі зміною геометричних розмірів (прибудовою приміщення габаритними розмірами 2.09x8.38 м) шляхом встановлення металевого каркасу, обшиття його металевим профілем та влаштування покрівлі даху без набуття права на виконання таких робіт, чим порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 34 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) та пункту 13 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (далі - Порядок № 466).

Вказаний акт №000267 підписаний посадовою особою відповідача та містить відмітку про відмову ОСОБА_3 від його підписання та отримання його копії.

16.03.2018 Управлінням ДАБК складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У протоколі від 16.03.2018 відтворено зміст Акта перевірки №00026 та зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 11:00 год. 28.03.2018 у приміщенні Управління ДАБК.

У вказаному протоколі також міститься відмітка про відмову від його підписання ОСОБА_3 .

Також суди встановили, що 16.03.2018 Управлінням ДАБК складено припис по усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, яким звернено вимогу до позивача: усунути виявлені порушення вимог містобудівного законодавства України у термін до 16.05.2018 шляхом отримання права на виконання будівельних робіт або знести об`єкт самочинного будівництва; зупинити виконання будівельних робіт з 16.03.2018 до отримання права на виконання зазначених робіт.

28.03.2018 заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Якименко Р.К., розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт від 16.03.2018 №000267; протокол від 16.03.2018; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.03.2018 №137/18, прийняв постанову №007/18/156-вих, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 2 Закону № 208/94-ВР та накладено на нього штраф у сумі 63 432, 00 грн.

Разом з цим, суди першої та апеляційної інстанції встановили, що державний архітектурно-будівельний контроль був здійснений посадовими особами без участі представника позивача.

Вважаючи вказані припис та постанову протиправними, ВК ТОВ «Старт-Плюс ЛТД» звернулось до суду з цим позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із порушення відповідачем вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 в частині проведення позапланової перевірки без забезпечення участі в ній представника позивача, можливості подання ним документів, пояснень, зауважень та заперечень до акту перевірки, перевірки повноважень на здійснення позапланової перевірки посадової особи Управління.

Щодо суті виявленого під час перевірки порушення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив із відсутності факту здійснення самочинного будівництва по Французькому бульвару, 55 у м. Одесі та вчинення позивачем порушення вимог пункту 1 частини першої статті 34 Закону № 3038-VI, оскільки такий не підтверджений належними та допустимими доказами та не може бути визнаний судом таким, що встановлений під час здійснення позапланового заходу.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

10. Касаційна скарга Управління ДАБК мотивована тим, що здійснення державного архітектурно-будівельного контролю відбувалось з дотриманням вимог законодавства, а щодо суті виявлених під час перевірки позивача порушень, судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних судових рішень не враховано факту відсутності у позивача права на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції нежитлової будівлі зі зміною геометричних розмірів.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

11. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), колегія суддів виходить із такого.

12. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон № 3038-VI.

14. Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності визначає Закон України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність», частиною першою статті 9 якого визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

15. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

16. Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва визначає Порядок № 553.

17. Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

18. Згідно із частиною п`ятою статті 7 Закону № 877-V перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

19. Частинною шостою статті 7 Закону № 877-V передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості:

дату складення акта;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);

предмет державного нагляду (контролю);

найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;

найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

20. Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

21. Згідно із пунктом 12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

22. Відповідно до пунктів 13, 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

23. Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

24. Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).

25. Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

27. Аналізуючи наведені правові норми та правові висновки Верховного Суду, а також встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про недотримання відповідачем вимог Порядку №553 в частині проведення позапланової перевірки без забезпечення прийняття в ній участі представника позивача, можливості подання ним документів, пояснень, зауважень та заперечень до акта перевірки, перевірки повноважень на здійснення позапланової перевірки посадової особи Управління ДАБК, а відтак, й про відсутність правових наслідків такої.

28. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

29. Тобто, наявність однієї з умов, визначених у статті 376 ЦК України є підставою лише припускати, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, проте, чи є об`єкт самочинним будівництвом має бути доведено та встановлено під час перевірки суб`єктом владних повноважень, який здійснює захід архітектурно-будівельного контролю.

30. Разом з цим, суди попередніх інстанцій встановили, що під час перевірки відповідачем взагалі не було встановлено та зафіксовано, що виявлене встановлення металевого каркасу, обшиття його профілем, влаштування покрівлі даху є саме будівництвом, в результаті якого створюється саме об`єкт нерухомості, що нерозривно пов`язаний із землею, а відтак відповідачем не було доведено факту здійснення позивачем самочинного будівництва за адресою: Французький бульвар, 55 у м. Одесі та вчинення ним порушення пункту 1 частини першої статті 34 Закону № 3038-VI.

31. За таких обставин, прийняття оспорюваних у цій справі припису та постанови, не відповідає критеріям, наведеним у статті 19 Конституції України та статті 2 КАС України, у зв`язку із чим, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

32. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального чи порушення норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з їх висновками.

33. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2019 у справі № 815/1753/18 - залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

СуддіА.І. Рибачук А.Ю. Бучик Т.Г. Стрелець