Постанова

від 20.02.2019 по справі 815/1753/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/1753/18 П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представника апелянта відповідача - Хлистуна Р.В.

представника позивача - Апальков В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року у справі за позовом виробничо-комерційного товариства з обмеженою відповідальністю Старт-Плюс ЛТД до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису від 16.03.2018 року № 137/18 та постанови від 28.03.2018 року № 007/18,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Виробничо-комерційне товариство з обмеженою відповідальністю Старт-Плюс ЛТД (далі - позивач, ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД ) звернулось із наведеним адміністративним позовом, в якому позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів и правил, складений 16.03.2018 року за №137/18 у м. Одеса головним спеціалістом інспекційного відділу №1 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павловою Наталією Михайлівною;

- визнати протиправною та скасувати постанову №007/18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складену 28.03.2018 року заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем, згідно з якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 63 432 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 28.03.2018 представником позивача у приміщенні відповідача за адресою: вул. Черняховського, буд. 6, в м. Одеса були отримані незасвідчені копії наказу від 06.03.2018 за № 01-13/35ДАБК Про проведення позапланової перевірки , направлення для проведення позапланового заходу від 07.03.2018 за № 000267, акту № 000267, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів и правил, складеного 16.03.2018 за № 137/18 в м. Одеса, оригінал постанови № 007/18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складеної 28.03.2018 в м. Одеси.

Наведені припис та постанову позивач вважає незаконними та такими, що ґрунтуються на недоведених обставинах, у зв'язку з чим просив їх скасувати.

Представник відповідача заявлені вимоги не визнав, просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на такі обставини.

Під час виїзду на місце за адресою: АДРЕСА_1, зафіксовано, що на території загального користування виконуються будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлової одноповерхової будівлі торгового павільйону-бару зі зміною геометричних розмірів (прибудовою приміщення габаритними розмірами 2.09x8.38 м) шляхом встановлення металевого каркасу, обшиття його металевим профілем та влаштування покрівлі даху.

Згідно наданому технічному паспорту прибудоване приміщення з габаритними розмірами 2.09x8.38 м у вищезазначеному технічному паспорті фактично відсутнє. Документи, що дають право на виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою, а також документи, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою під час проведення перевірки надані не були.

За таких обставин та з посиланням на положення Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, ДБН А2.2-3-2014, ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст.ст. 2, 4, 6, 8 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , відповідач просив суд залишити позовні вимоги без задоволення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року адміністративний позов ВКТОВ Старт-Плюс задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, від 16.03.2018 року № 137/18 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. Визнано протиправним та скасовано постанову від 28.08.2018 року № 007/18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

На вказане рішення управлінням ДАБК ОМР подано апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року та відмовити у задоволенні позовних вимог ВКТОВ Старт-Плюс ЛТД .

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД зареєстровано за юридичною адресою 65026, Одеська обл., місто Одеса, провулок Красний, будинок 9, та здійснює наступні види господарської діяльності за КВЕД: 47.99 Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами (основний); 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Згідно Свідоцтва про право власності на нежитлову будівлю №024747 від 09.06.2003 року, виданого виконавчим комітетом Одеської міської ради, ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД на праві колективної власності належить об'єкт нерухомого майна, який складається з нежитлової будівлі, загальною площею 80,8 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 55.

При цьому, згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, позивачу на праві колективної власності належить об'єкт нерухомого майна нежитлова будівля першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 55, загальною площею 159,7 кв.м. Право власності на цей об'єкт зареєстроване 23.03.2018 р.

Згідно договору оренди від 01.04.2005 року серії ВСВ №222721 позивачу надано в оренду земельну ділянку площею 179 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 55.

06.03.2018 року відповідачем видано наказ №01-13/35ДАБК, яким вирішено провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: АДРЕСА_1.

Предметом перевірки зазначено дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час підготовчих та будівельних робіт .

07 березня 2018 року управлінням ДАБК ОМР видано направлення для проведення позапланового заходу № 000267, згідно якого направлено посадову особу відповідача для здійснення позапланового заходу перевірки на об'єкті: реконструкція нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 55 .

Направлення видано із строком дії з 07.03.2018 року по 16.03.2018 року, на ім'я головного спеціаліста Павлової Наталії Михайлівни.

За результатами проведення позапланово заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт по об'єкту реконструкція нежитлової будівлі за адресою: м.Одеса, Французький бульвар, 55 , управлінням ДАБК ОМР складено Акт №000267. В Акті вказано, що позивач є Замовником об'єкта будівництва.

Згідно вказаного Акту № 000267 перевірку було проведено у період з 07.03.2018 року 09:00 год. по 16.03.2018 року 16:45 год., форма заходу - позаплановий.

Крім того, у розділі ІІІ Акту № 000267 зазначено, що Керівник суб'єкта господарювання/фізична особа або уповноважена ним особа ОСОБА_7 брав участь у проведенні заходу державного контролю.

В розділі VI Опис виявлених порушень Акту №000267 зазначено про те, що під час виїзду на місце за адресою: АДРЕСА_1, зафіксовано, що на території загального користування виконуються будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлової одноповерхової будівлі торгового павільйону-бару зі зміною геометричних розмірів (прибудовою приміщення габаритними розмірами 2.09x8.38 м) шляхом встановлення металевого каркасу, обшиття його металевим профілем та влаштування покрівлі даху.

Під час проведення перевірки власником ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД ОСОБА_7 були надані наступні документи: копія свідоцтва про право власності № 024747 від 09.06.2003 року на нежилу будівлю загальною площею 80,8 кв.м,, розташовану за адресою: АДРЕСА_1; копія договору оренди землі від 01.04.2005 року строком на 10 років, посвідчений приватним нотаріусом Чужовською Н.Ю. під № 1269, не зареєстрований у Державному реєстрі земель; копія розпорядження Приморської районної адміністрації № 766 від 22.05.2003 року про затвердження акта державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації торгового павільйону-бару по АДРЕСА_1 загальною площею 80,8 кв, м; копія технічного паспорта № 3083-стр.18-кн.26неж на магазин-бар, розташований за адресою: АДРЕСА_1, виготовлений Одеським міським БТІ 22.11.2002 року; копія акту про пожежу від 06.04.2015 року за адресою: АДРЕСА_2, фотофіксація наслідків пожежі за вищезазначеною адресою на 3 арк.

Згідно наданого технічного паспорту апелянтом встановлено, що прибудоване приміщення габаритними розмірами 2.09x8.38 м у вищезазначеному технічному паспорті фактично відсутнє. Документи, що дають право на виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою, а також документи, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою ОСОБА_7 під час проведення перевірки надані не були.

Враховуючи вищевикладене, апелянт дійшов висновку, що ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД на землях загального користування виконуються будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлової і одноповерхової будівлі торгового павільйону-бару зі зміною геометричних розмірів (прибудовою приміщення габаритними розмірами 2.09x8.38 м) шляхом встановлення металевого каркасу, обшиття його металевим профілем та влаштування покрівлі даху без набуття права на виконання таких робіт, чим порушено вимоги п, 1 ч, 1 статті 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 13 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466.

Вказаний Акт №000267 підписаний посадовою особою відповідача та містить відмітку про відмову від його підписання ОСОБА_7 та відмову від отримання нарочно.

16 березня 2018 року управлінням ДАБК ОМР складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У протоколі від 16.03.2018 р. відтворено зміст Акту перевірки №00026 та зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 11:00 год. 28.03.2018 року у приміщенні управління ДАБК ОМР.

У вказаному протоколі також міститься відмітка про відмову від його підписання ОСОБА_7

16 березня 2018 року управлінням ДАБК ОМР складено припис по усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, яким звернено вимогу до позивача: 1. усунути виявлені порушення вимог містобудівного законодавства України у термін до 16.05.2018 року шляхом отримання права на виконання будівельних робіт або знести об'єкт самочинного будівництва. 2. зупинити виконання будівельних робіт з 16.03.2018 року до тримання права на виконання зазначених робіт .

28 березня 2018 року заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу №1 управління ДАБК ОМР Якименко Р.К., розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт №000267 від 16.03.2018 року; протокол від 16.03.2018 року; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №137/18 від 16.03.2018 року, прийняв постанову №007/18/156-вих, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 63 432,00 грн.

Вказані припис та постанова оскаржені ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД з мотивів безпідставності висновків перевірки.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VI.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Згідно до ст. 9 Закону Про архітектурну діяльність до поняття будівництво віднесено: нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об'єкта архітектури, яке здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідно до п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Згідно пункту 12 Порядку №533 Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до пунктів 13,14 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно пунктів 16,17 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Згідно до акту перевірки №000267, позапланова перевірка об'єкта будівництва проведена на підставі наказу управління ДАБК ОМР №01-13/35ДАБК від 06.03.2018 року та направлення від 07.03.2018 року №000267.

Як вбачається з матеріалів справи, документ з реквізитами № 01-18/74 и/в від 06.03.2018 року - це службова записка головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Павлової Н.М. де зазначено, що вказаною особою в рамках моніторингу Приморського району міста Одеси виявлено факт самочинної реконструкції павільйону за адресою: АДРЕСА_1, оскільки за даними Єдиного реєстру документів інформація щодо будівельних робіт за цією адресою відсутня.

Згідно з ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Тобто, наявність однієї з умов, визначених у ст.3 76 ЦК України є підставою лише припускати, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, проте, чи є об'єкт самочинним будівництвом має бути доведено та встановлено під час перевірки.

З акту перевірки від 17.02.2017 року, вбачається, що вони складені у присутності ОСОБА_7. Проте, з матеріалів справи не вбачається, на підставі яких документів Управлінням встановлено особу, у присутності якої, як вказано в акті, було здійснено перевірку та не зазначено документи, які підтверджують повноваження вказаної особи.

Згідно з ч.3 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Однак, доказів вручення посадовій особі відповідача посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) апелянтом не надано.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись у присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, і який має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Колегія суддів критично ставиться до посилань апелянта на присутність уповноваженої особи ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД ОСОБА_7 при проведенні перевірки, оскільки ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД зареєстровано за юридичною адресою: 65026, місто Одеса, провулок Красний, будинок 9, та оскільки вони спростовуються відсутністю доказів сповіщення вказаної особи про проведення перевірки, відсутністю інформації про те, на підставі яких документів вказана особа була встановлена та чим підтверджені її повноваження, відсутністю доказів пред'явлення йому направлення на перевірку.

З урахуванням викладеного, обґрунтованими є доводи позивача про порушення апелянтом вимог Порядку № 553 в частині проведення позапланової перевірки без забезпечення участі в ній представника позивача, можливості подання ним документів, пояснень, зауважень та заперечень до акту перевірки, перевірки повноважень на здійснення позапланової перевірки посадової особи Управління.

Надаючи правову оцінку встановленим в акті перевірки порушенням, а саме: порушенню: п.2 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля". Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Згідно п.1 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1).

Згідно вимог ч. 1 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), об'єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

З матеріалів справи, а саме копії договору оренди нежитлового приміщення-павільйону Французький та акту здачі-приймання від 01.01.2018 року (а.с.54-57) колегією суддів встановлено, що 01.01.2018 року ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД передало, а приватне підприємство Ассорти Класс прийняло частину нежитлової будівлі загальною площею 66,86 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1.

Тобто, станом на дату проведення перевірки об'єкт за адресою: АДРЕСА_1, перебував у володінні та користуванні іншої особи, та в ході перевірки взагалі не було встановлено, хто саме є замовником виявленої реконструкції, хто є підрядником, чи це є одна й та ж сама особа, тощо, оскільки відповідні позиції в акті перевірки не містять таких даних, а визначення ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД замовником жодним чином документально не обґрунтовано.

Крім того, в акті та протоколі зазначено, що на об'єкті будівництва виконуються будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлової одноповерхової будівлі торгового павільйону-бару зі зміною геометричних розмірів (прибудовою приміщення габаритними розмірами 2,09х8,38) шляхом встановлення металевого каркасу, обшиття його металевим профілем та влаштування покрівлі даху. Згідно наданого технічного паспорту встановлено, що прибудоване приміщення габаритними розмірами 2,09х8,38 м у ньому відсутнє. Враховуючи це, апелянт дійшов висновку, що будівельно-монтажні роботи виконуються позивачем на землях загального користування.

Згідно з абз. 8 ч. 6 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності посадова особа відповідача повинна була зазначити в акті детальний опис виявленого порушення.

Проте, в акті не зазначено конкретне місце виконання робіт із встановлення металевого каркасу, обшиття його металевим профілем та влаштування покрівлі даху.

Таким чином, зі змісту акту неможливо встановити, що позивачем дійсно здійснюється прибудова приміщення на землях загального користування.

Згідно з ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Однак, під час перевірки взагалі не було встановлено та зафіксовано, що виявлене встановлення металевого каркасу, обшиття його профілем, влаштування покрівлі даху є саме будівництвом, тобто реконструкцією із влаштуванням фундаментів, в результаті якої створюється саме об'єкт нерухомості, що нерозривно пов'язаний із землею.

Надані апелянтом в якості доказів документи, зокрема, фотофіксація, не доводять того факту, що Управлінням було виявлено та зафіксовано під час перевірки саме будівництво об'єкта, а не встановлення на поверхні землі споруди без влаштування фундаменту.

Тобто, факт здійснення самочинного будівництва по АДРЕСА_1 та вчинення позивачем порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності не підтверджений належними та допустимими доказами та не може бути визнаний судом таким, що встановлений під час здійснення позапланового заходу.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами.

У приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 16.03.2018 року звернено вимогу до позивача: усунути виявлені порушення вимог містобудівного законодавства України у термін до 16.05.2018 року шляхом отримання права на виконання будівельних робіт або знести об'єкт самочинного будівництва, зупинити виконання будівельних робіт з 16.03.2018 року до отримання права на виконання зазначених робіт.

З припису, який має похідний характер від обставин, виявлених в ході перевірки, вбачається, що позивач має усунути порушення шляхом отримання права на виконання будівельних робіт або знести об'єкт самочинного будівництва та зупинити виконання будівельних робіт з 16.03.2018 року до отримання права на виконання зазначених робіт, проте цей припис виданий в результаті позапланової перевірки, в якій позивач участі не брав та був позбавлений права надати документи, зауваження, заперечення на цей акт перевірки, а також в результаті виявлення в ході перевірки обставин, які мають характер припущень (стосовно самочинного будівництва), а не встановлених у належний спосіб фактів.

За таких обставин вимога припису щодо отримання дозвільних документів на будівництво або знесення самочинно збудованого об'єкту є безпідставною та протиправною, оскільки не підтверджена виявленими, зафіксованими та задокументованими у належний спосіб фактами.

При цьому, судом першої інстанції було вірно відхилено аргументи позивача стосовно того, що йому на праві власності належить об'єкт нерухомого майна площею більшою, ніж зазначено в документах перевірки, оскільки державна реєстрація права власності на об'єкт нежила будівля 1-го поверху площею 159,7кв.м. по АДРЕСА_1 за позивачем відбулась 23.03.2018 р., про що свідчить Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, тобто після закінчення позапланового заходу та складання акту і припису.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апелянтом не було у належний спосіб доведено факт порушення позивачем вимог ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . При цьому за адресою: Французький бульвар, 55, в м. Одесі виявлено об'єкт, технічні характеристики якого, описані в Акті перевірки, взагалі не відповідають ознакам будівництва.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ВК ТОВ Старт-Плюс ЛТД підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Апелянт (відповідач), який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 20.02.2019 року.

Головуючий суддя Джабурія О.В. Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.