Ухвала

від 19.07.2023 по справі 127/237/22

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/237/22

Провадження №11-кп/801/814/2023

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 12021020010000554, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05.05.2021 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Сокиринці Вінницького району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, процесуальних витрат, цивільного позову та долю речових доказів.

Згідно вироку суду встановлено, що ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою ТОВ «Юридично-земельний союз «Альянс», маючи злочинний умисел на незаконне збагачення за рахунок продажу земельної ділянки, у невстановлені час, дату та місце отримав від невстановленої особи ТОВ «Юридично-земельний союз «Альянс» оригінал Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯИ № 594513, який видано ОСОБА_10 на земельну ділянку площею 0,5000 га з кадастровим номером 0520680200:01:004:0716, що розташована на території Агрономічної сільської ради Вінницького району Вінницької області за межами населеного пункту, а також оригінал довіреності № 503 від 27 серпня 2018 року, посвідченої приватним нотаріусом Демидівського районного нотаріального округу Рівненської області ОСОБА_11 . Вказаною довіреністю ОСОБА_10 уповноважує ОСОБА_7 : користуватись та розпоряджатися вищевказаною земельною ділянкою; укладати всі дозволені законом правочини, по управлінню та розпорядженню вказаним майном: продавати, купувати, обмінювати, заставляти, здавати в оренду, або в іпотеку, оформляти та реєструвати на ОСОБА_10 ім`я і одержувати при цьому всі необхідні документи на це майно, проводити всі необхідні розрахунки по укладеним правочинам та сплачувати за ОСОБА_10 державне мито.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 підшукав покупця на земельну ділянку, що належить ОСОБА_10 , а саме - ОСОБА_12 , з якою домовився про продаж вищевказаної земельної ділянки за грошові кошти у сумі 60000 доларів США з розстроченням платежу. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 домовились про укладення договору купівлі-продажу в присутності приватного нотаріуса Вінницького районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_13 , яка здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_3 .

21.09.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, ОСОБА_7 зі ОСОБА_12 прибули до приватного нотаріуса ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , з метою укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки. ОСОБА_7 , достовірно знаючи про недійсність довіреності № 503 від 27 серпня 2018 року, так як ОСОБА_7 не був особисто знайомим з ОСОБА_10 , не мав жодних домовленостей з останнім, щодо користування та розпорядження земельною ділянкою, яка на праві власності належить ОСОБА_10 , та не передавав ОСОБА_10 своїх особистих паспортних даних та реєстраційного номеру облікової картки платника податків для виготовлення на його ім`я довіреності, реалізуючи свій злочинний умисел, надав з метою оформлення договору купівлі-продажу вищевказаної земельної ділянки оригінал довіреності № 503 від 27 серпня 2018 року приватному нотаріусу ОСОБА_13 , використавши її таким чином. Крім цього, ОСОБА_7 надав приватному нотаріусу ОСОБА_13 оригінал Державного акту на право власності серії ЯИ № 594513.

Отримавши оригінали довіреності та Державного акту на право власності на вищезазначену земельну ділянку, ОСОБА_13 , перевіривши внесення вищезазначеної довіреності до реєстру довіреностей, будучи введеною в оману ОСОБА_7 , не усвідомлюючи, що довіреність № 503 від 27 серпня 2018 року є підробленою, посвідчила договір купівлі-продажу № 1405 від 21 вересня 2018 року, укладений між представником ОСОБА_10 - ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , відповідно до якого ОСОБА_12 приймає у власність вищезазначену земельну ділянку та сплачує за неї 60000 доларів США.

Внаслідок таких дій ОСОБА_7 з володіння потерпілого ОСОБА_10 незаконно вибула вищевказана земельна ділянка.

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення судової технічної та почеркознавчої експертизи № 7702/7703/7704/21-21 від 18.11.2021 року, підпис та рукописний текст в довіреності № 503 від 27 серпня 2018 року, посвідченої приватним нотаріусом Демидівського районного нотаріального округу Рівненської області ОСОБА_11 , виконаний не ОСОБА_10 , а іншою особою.

Згідно з висновком земельно-оціночної експертизи № СЕ-19/102-21/15174-ОЗ від 26.11.2021 року, ринкова вартість земельної ділянки, кадастровий номер 0520680200:01:004:0716, площею 0,5000 га, з місце розташуванням - Вінницька область Вінницький район Агрономічна сільська рада, враховуючи припущення, обмеження та найбільш ефективне використання, що потребує зміни цільового призначення, станом на 21.09.2018 року могла становити 2 095 288 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2 095 288 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2023 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді одного року обмеження волі у зв`язку із закінченням строків давності. Зазначити у резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України) та безпідставно не звільнив обвинуваченого від призначеного покарання, а оскільки обвинувачений підлягає звільненню від відбування призначеного покарання, застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання не допускається, крім цього звільняючи обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд не зазначив у резолютивній частині вироку про початок відбування покарання обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Так, відповідно до санкції ч. 4 ст. 358 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , найтяжчим видом передбаченого покарання є обмеження волі на строк до двох років, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України дане кримінальне правопорушення є проступком.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

При цьому, згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

Таким чином, з часу вчинення обвинуваченим проступку 21.09.2018 до дня ухвалення вироку Вінницьким міським судом 01.06.2023 минуло більше ніж три роки, а тому обвинувачений ОСОБА_7 підлягав звільненню від покарання на підставі ч. 5 ст. 49, ст. 74 КК України, що не зроблено судом першої інстанції.

Статтею 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне й додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а так як зазначено вище обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання, застосування до нього положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання не допускається.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 вiд 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, через що день ухвалення Вінницьким міським судом вироку відносно ОСОБА_7 є фактично початком відбування ним іспитового строку.

Вказані порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України тягнуть за собою зміну вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, КПК України суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 12021020010000554, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05.05.2021 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч.1 ст. 70 КК України.

Зазначити у резолютивній частині вироку про те, що початок іспитового строку рахувати з дня постановлення вироку судом першої інстанції, а саме з 01 червня 2023 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: