Ухвала

від 13.07.2023 по справі 638/5361/22

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 638/5361/22

Провадження № 11кп/818/837/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 18 квітня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинувальними актами, внесеними 07 вересня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022221200001397; 13 вересня 2022 року за № 12022221200001430; 05 червня 2021 року за № 12021220480000708; 08 грудня 2022 року за № 12022221200001977 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 18 березня 2020 року вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова 18 квітня 2023 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Цим же судовим рішенням також було засуджено ОСОБА_8 , щодо якого вирок не оскаржено.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 02 червня 2021 року приблизно о 13 год. 00 хв. діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, пов`язаного із проникненням у сховище, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , піднявся до комірки, яка розташована поблизу кв. 288 вище вказаного будинку, відчинив вхідні двері сховища шляхом пошкодження дверей, заздалегідь заготовленим предметом та проник до комірки, звідки викрав кутову шліфувальну машинку торгової марки «Sparki 750 WT М 750НD», кабель довжиною 35 м, настільну лампу білого кольору, тепловентилятор марки «CRUNHELM GPH-200».

Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 4217,55 грн.

Крім того, 06 березня 2022 року приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 прибув до торговельного павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться на зупинці маршрутного транспорту за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янка, (зупинка тролейбусу «Кооператор»), біля супермаркету «Сільпо» по проспекту Людвіга Свободи, 30 де, достовірно знаючи про те, що в вищевказаному приміщенні знаходяться алкогольні напої, вирішив їх таємно викрасти, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття вікна павільйону каменем, проник до торговельного павільйону «Нова Баварія», де викрав алкогольні напої, а саме: пляшку горілки торгової марки «Первак» об`ємом 1 л., вартістю 113 грн., пляшку горілки торгової марки «Хортиця» об`ємом 1 л., вартістю 224 грн., пляшку горілки торгової марки «Неміров» об`ємом 1 л., вартістю 230 грн., які належать на праві приватної власності ФОП ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_7 залишив місце події, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 567 грн.

Крім того, 05 вересня 2022 року близько о 19 годині 04 хвилин, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості біля торгового павільйону з продажу страв швидкого приготування розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, враховуючи період воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаними про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», повторно, з корисливих мотивів та спільної зацікавленості, переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, підійшли до вищевказаного сміттєвого баку та самотужки відкрутили сміттєвий бак від землі, де згодом взяли вищевказаний бак з різних сторін в обидві руки разом із ОСОБА_8 , та пішли у сторону станції метро Перемога у м.Харкові, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 5874,80 грн.

Крім того, 21 вересня 2022 року приблизно о 14 год. 00 хв., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , у період дії воєнного стану, перебуваючи біля закладу «Пивне подвір`я», яке розташоване за адресою: м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 30А, перебуваючи разом з малознайомим потерпілим ОСОБА_11 , присіли на бордюр, де потерпілий поклав свою куртку. ОСОБА_7 впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, достовірно знаючи, що в кармані куртки знаходиться мобільний телефон та гаманець, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон торгової марки «Redmi», модель «9», який належить ОСОБА_12 , вартістю 2704,80 грн. та грошові кошти у розмірі 700 грн.

Після чого, ОСОБА_7 залишив місце події, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 3404,80 грн.

Крім того, 05 жовтня 2022 року приблизно о 20 год. 00 хв., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , у період дії воєнного стану, проходячи повз тролейбусної зупинки за адресою: м. Харків, вул. Ахсарова, 13, зайшов до салону тролейбусу «Богдан Т70117 НОМЕР_1», який знаходиться на обліку у КП «Тролейбусне депо №3», де викрав два порошкоподібних вогнегасники, які належать на праві комунальної власності КП «Тролейбусне депо №3», вартість котрих складає 1204,66 грн.

Після чого, ОСОБА_7 залишив місце події, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив КП «Тролейбусне депо №3» матеріальну шкоду у розмірі 1204,66 грн.

Крім того, 14 листопада 2022 року приблизно о 11 год. 00 хв., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , у період дії воєнного стану, проходячи повз будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , побачив вуличну урну для сміття, де у останнього виник раптовий умисел на крадіжку вищезазначеної урни, діючи умисно, повторно, ОСОБА_7 впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, знаходячись біля будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , викрав вуличну урну для сміття, яка належать на праві приватної власності Приватному підприємству «Фатум - 1» (ЄДРПОУ 32030366), вартість якої складає 909,75 грн.

Після чого, ОСОБА_7 залишив місце події, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив ПП «Фатум-12 матеріальну шкоду у розмірі 909,75 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі за її змістом просить оскаржуваний вирок відносно нього змінити та призначити більш м`яке покарання. Також просить розглянути можливість застосування до нього вимог ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В обґрунтування посилається на те, що судом не враховано, що він щиро розкаявся, вину визнав в повному обсязі; потерпілі претензій не мають; відсутні цивільні позови; відсутні обставини, що обтяжують покарання; має на утриманні матір похилого віку, яка хворіє та потребує його допомоги, а також брата інваліда дитинства, який також потребує його допомоги.

Окрім цього, вказує на порушення судом порядку розгляду кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України та його прав на захист, оскільки судове засідання було проведено без участі потерпілих, які могли пояснити в судовому засіданні, що вони претензій до нього не мають, що могло бути враховано судом, як пом`якшуюча обставина та призначено більш м`яке покарання.

Водночас просить розглянути можливість застосування до нього вимог ст.616 КПК України.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, даний злочин вчинив внаслідок тяжких обставин, пригніченого психо-емоційного стану внаслідок воєнної агресії з боку РФ.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України та виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого та захисника і просила залишити їх без задоволення.

Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримала апеляційні скарги та наполягала на їх задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційних скарг, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, досліджені наданні прокурором матеріали кримінального провадження та вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказував на порушення судом порядку розгляду кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки судове засідання було проведено без участі потерпілих, які могли пояснити суду, що вони претензій до нього не мають, що могло бути враховано судом, як пом`якшуюча обставина та призначено більш м`яке покарання.

Як убачається із звукозапису судового засідання від 06 квітня 2023 року та журналу до нього (а.с.85-86), судом першої інстанції з достатньою повнотою роз`яснено обвинуваченому суть та наслідки розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_7 в присутності його захисника ОСОБА_6 , у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинувачених та даних про особу обвинувачених.

При цьому суд обґрунтовано визнав можливим провести судове засідання без участі потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , представника потерпілого КП «Тролейбусне депо №3» - ОСОБА_15 , представник потерпілого ПП «Фатум - 1» - ОСОБА_16 , якими було надано до суду заяви про розгляд справи за їх відсутністю, щодо покарання просили призначити на розсуд суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

При цьому, позиція потерпілих, щодо призначення покарання обвинуваченому не пов`язана з визначеним порядком розгляду кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Отже, версія та доводи обвинуваченого про порушення судом порядку розгляду кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги в цій частині.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного, який не працює, неодружений, раніше неодноразово засуджений за умисні корисливі злочини проти власності та маючи не погашену судимість знов вчинив умисний корисливий злочин - крадіжки, поєднані з проникненням у сховище та інше приміщення, вчинені повторно в умовах воєнного стану, та за попередньою змовою групою осіб, а також враховуючи скоєння ним 6 епізодів злочинів, що свідчить про його небажання змінити спосіб життя та стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, наявність щирого каяття, яку суд визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

Судом при призначенні покарання ОСОБА_7 правильно застосовано вимоги та правова формула, передбачена ч.1 ст.70 КК України, що також відповідає принципу індивідуалізації та невідворотності покарання за кожен злочин. При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено близько до мінімальних меж санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення, тим більш, що така правова пільга вже раніше застосовувалася до обвинуваченого та останній не виконав вимог такого звільнення і знов вчинив умисний злочин.

За таких обставини, апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про зміну вироку та застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з урахуванням наведених ними доводів, належить вважати безпідставним та такими, що не підлягають задоволенню. Підстав для подальшого пом`якшення покарання колегія суддів також не вбачає, так як воно фактично призначено в межах близько до мінімального відповідно до санкцій закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про можливість застосування до нього вимог ст.616 КПК України є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 КК України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Однак матеріали кримінального провадження такого клопотання не містять. Не надано таке клопотання й під час апеляційного розгляду.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова 18 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3