Окрема думка

від 24.07.2023 по справі 761/15604/17

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 761/15604/17

Провадження 1-кп/991/153/19

ВИщий антикорупційний суд

окрема думка

судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1

до ухвали колегії суддів Вищого антикорупційного суду

від 07 липня 2023 року у справі № 761/15604/17

(провадження 1-кп/991/153/19)

24 липня 2023 року

місто Київ

Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) від 07.07.2023 року від у справі № 761/15604/17 (провадження 1-кп/991/153/19) було відмовлено у задоволенні моєї заяви судді про самовідвід у кримінальному провадженні за № 52016000000000064 від 02.03.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

З цією ухвалою я не погоджуюсь, з огляду на таке.

05.11.2019 року до Вищого антикорупційного суду надійшло кримінальне провадження за № 52016000000000064 від 02.03.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України і ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України (справа № 761/15604/17, провадження 1-кп/991/153/19).

05.11.2019 року протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями був визначений склад колегії суддів ВАКС у цій справі (справа № 761/15604/17, провадження 1-кп/991/153/19) у складі: головуючого судді ОСОБА_5 , суддів - ОСОБА_1 і ОСОБА_6 .

Рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року суддя ОСОБА_5 був призначений членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України строком на чотири роки і відповідно до наказу голови ВАКС від 07.06.2023 року перебуватиме у довготривалому відрядженні, що унеможливлює його участь у розгляді цієї судової справи протягом тривалого часу.

З огляду на ці обставини, на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 109 ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2023 року суддя ОСОБА_5 був замінений на суддю ОСОБА_7 , яким також був визначений і склад колегії суддів.

Я дійшов висновку і вважав, що склад колегії суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_7 , суддів ОСОБА_8 і ОСОБА_1 був визначений з порушенням встановленого порядку формування складу колегії суддів для розгляду цієї справи, а саме щодо включення до її складу суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_1 , у зв`язку з чим на виконання покладеного на мене, як на суддю, у такому випадку вимогами ч. 1 ст. 80 КПК України обов`язку, заявив самовідвід такого змісту: «У провадженні колегії суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) головуючий ОСОБА_5 , судді ОСОБА_6 і ОСОБА_1 перебував обвинувальний акт у кримінальному провадженні за № 52016000000000064 від 02 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України (справа № 761/15604/17, провадження 1-кп/991/153/19). Рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року суддя ОСОБА_5 був призначений членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України строком на чотири роки і відповідно до наказу голови ВАКС від 07.06.2023 року перебуватиме у довготривалому відрядженні, що унеможливлює його участь у розгляді цієї судової справи протягом тривалого часу. З огляду на ці обставини, на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 109 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2023 року суддя ОСОБА_5 був замінений на суддю ОСОБА_7 . Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 КПК України: «Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону». Відповідно зо вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року: «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя». Неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити мотивований відвід (ч. 5 ст. 80 КПК України). Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений ч. 1 ст. 75 КПК України, серед яких міститься і випадок порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи (п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України). Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України: «За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід». Відповідно до вимог ч. 1 ст. 81 КПК України: «У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду». Кодексом суддівської етики (затверджений рішенням ХІ з`їзду суддів України від 22.02.2013 року) визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі (ст. 15 Кодексу суддівської етики). За змістом пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006 року (схвалені резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року №2006/23), суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 9 КПК України: «Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням усталеної практики Європейського суду з прав людини». У рішенні ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (п. 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» від 27.05.2013 року; заява №21722/11) зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, п. п. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ). Аналогічно у п. 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007 року (заява №7577/02) зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. У п. 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 року (заява № 33949/02) зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного. За таких обставин, для вирішення питання щодо відводу чи самовідводу судді/складу суду, зокрема, необхідно перевірити дотримання порядку його формування для розгляду конкретної справи у встановлений законом спосіб (об`єктивний критерій). Відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України: «Визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, крім випадків, установлених законом». Відповідно до вимог ч. 12 ст. 35 КПК України: «Особливості розподілу кримінальних проваджень та інших передбачених законом процесуальних документів, що подаються до суду, встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему». Рішенням Вищої ради правосуддя (ВРП) від 17.08.2021 року №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (Положення про ЄСІТС) зі змінами, затвердженими рішеннями ВРП від 25.01.2022 року № 83/0/15-22 та від 22.02.2022 року №166/0/15-22. Проте, набрання чинності змін до такого Положення про ЄСІТС в частині визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ неодноразово відкладалось, й тому до початку функціонування підсистеми автоматизованого розподілу справ у складі ЄСІТС визначення складу суду здійснюється відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (у редакції від 02.04.2015 року з наступними змінами), - далі Положення про АСДС, - на підставі якого й повинен здійснюватись автоматизований розподіл цієї судової справи. Визначення терміну «засади використання автоматизованої системи документообігу суду» - це затверджені рішенням зборів суддів відповідного суду правила застосування цього Положення з урахуванням юрисдикції та інстанційності суду, норм процесуальних кодексів та законів України, наведено у п. п. 1.2.1 Положення про АСДС. Відповідно до п. 1.4.9. Положення про АСДС, збори суддів відповідного суду мають визначені цим Положенням повноваження щодо розгляду питань стосовно порядку функціонування автоматизованої системи. За результатами розгляду питань, зазначених в абзаці 1 цього підпункту, рішенням зборів суддів затверджуються Засади використання автоматизованої системи документообігу суду і вносяться до автоматизованої системи не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів. У разі внесення змін до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду збори суддів відповідного суду новим рішенням затверджують відповідні зміни до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду. Засади використання автоматизованої системи документообігу суду (зі змінами та доповненнями) вносяться до автоматизованої системи та оприлюднюються на веб-порталі судової влади України не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів. Вимогами п. 2.3.2 Положення про АСДС вcтановлено, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою шляхом: автоматизованого розподілу судових справ під час реєстрації відповідної судової справи; пакетного автоматизованого розподілу судових справ після реєстрації певної кількості судових справ; розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді; визначення складу суду з метою заміни судді (суддів); повторного автоматизованого розподілу судових справ. Збори суддів відповідного суду мають право визначати особливості автоматизованого розподілу судових справ у випадках, прямо передбачених цим Положенням. Вичерпний перелік повноважень зборів суддів щодо здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями визначений п. п. 2.3.10 - 2.3.17 Положення про АСДС, зокрема, його п. п. 2.3.10, 2.3.11, 2.3.17 визначено таке: збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ. Спеціалізація суддів визначається із розрахунку розподілу не менше двох суддів на одну спеціалізацію (2.3.10); якщо розгляд справи здійснюється колегіально, склад колегії суддів визначається автоматизованою системою. Збори суддів можуть визначити склади постійно-діючих колегій суддів (2.3.11); збори суддів відповідного суду мають право розглядати питання щодо настання обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді судових справ, що може мати наслідком порушення строку розгляду судових справ, передбаченого відповідним процесуальним законом (2.3.17).

Положенням про АСДС також передбачено, що: автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів, у тому числі спеціалізації зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. За допомогою автоматизованого розподілу визначається також запасний суддя та слідчий суддя. Автоматизований розподіл клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії здійснюється між слідчими суддями, визначеними статтею 247 КПК. Відмова судді від отримання розподіленої в установленому порядку судової справи не допускається (п. 2.3.20); якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою (п. 2.3.23); 2.3.49. повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення (п. 2.3.49); винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи. Електронний примірник такого розпорядження вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання (п. 2.3.50). За таких обставин, визначати особливості та порядок автоматизованого розподілу судових справ з урахуванням норм Положення про АСДС уповноважені збори суддів. Наразі є чинними затверджені рішенням зборів суддів ВАКС від 03.09.2019 року № 4 (зі змінами) Засади використання автоматизованої системи документообігу ВАКС (надалі Засади), за якими: судові справи розподіляються між суддями, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, з урахуванням: складу судових палат (за їх наявності), складу постійних колегій, спеціалізації суддів, запровадженої зборами суддів, визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження кожного судді, недопустимості повторної участі судді у розгляді судової справи; перебування судді у відпустці, у відрядженні, у нарадчій кімнаті; відсутності судді у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а також з урахуванням інших передбачених законом обставин, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ (п. 2 розділу ІІ Засад); склад колегії суддів по розгляду судової справи формується в автоматичному режимі автоматизованою системою одразу після визначення судді-доповідача згідно з налаштуванням складів постійних колегій, затверджених рішенням зборів суддів. У складі Вищого антикорупційного суду у першій інстанції можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ з метою раціонального використання суддями робочого часу та належної підготовки до розгляду судових справ (п. 8 Засад); у разі якщо після визначення автоматизованою системою судді-доповідача неможливо визначити склад колегії автоматизованою системою в автоматичному режимі згідно з налаштуваннями складу колегій, затверджених зборами суддів, склад колегії визначається з переліку суддів, що входять до складу резервних суддів постійної колегії судді-доповідача. Резервні судді визначаються зборами суддів відповідного суду для кожної постійної колегії. У випадку відсутності резервних суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій (п. 9 Засад); склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій (п. 10 Засад). Відповідно до вимог ч. 4 ст. 31 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 року №1402-VIII, у складі вищого спеціалізованого суду можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ у першій інстанції, а також утворюється апеляційна палата для розгляду справ в апеляційній інстанції. Рішенням зборів суддів ВАКС від 16.12.2021 року № 1 утворено судові палати для розгляду окремих категорій справ у першій інстанції ВАКС: Перша судова палата з розгляду кримінальних проваджень щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 206-2, 262, 308, 312, 313, 320, 354, 357, 364-1, 365-2, 368-3, 368-4, 410 КК; Друга судова палата з розгляду кримінальних проваджень щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 209, 210, 211, 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2 КК (п. 1 рішення). Цим же рішенням передбачено, що у разі неможливості визначення судді-доповідача з числа суддів Другої судової палати або у разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів Другої судової палати для розгляду судової справи з підстав, визначених ст. 76 КПК України (недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні), автоматизований розподіл такої судової справи здійснюється на суддів Першої судової палати шляхом встановлення відповідної спеціалізації (п. 4 рішення). Відповідно до п. 5 цього ж рішення зборів суддів, у разі неможливості заміни судді (суддів) у складі колегії, в тому числі й судді-доповідача з підстав відсутності в Другій судовій палаті повноважних суддів (з метою недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні або неможливості сформувати колегію суддів, до якої входить суддя із п`ятирічним стажем на посаді судді) така судова справа передається для автоматизованого розподілу до Першої судової палати в порядку, передбаченому пунктом 4 цього рішення, і подальший розподіл такої справи здійснюється між суддями Першої судової палати. Рішенням зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 » з метою забезпечення рівномірного розподілу навантаження та можливості призначення й розгляду судових справ, вирішено таке: Повторний автоматизований розподіл судових справ, що перебувають на розгляді в колегіях суддів, до складу яких входить суддя ВАКС ОСОБА_5 , здійснювати за такими правилами: - судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є головуючим (суддею-доповідачем) підлягають повторному автоматизованому розподілу у порядку, встановленому рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 року № 1 «Про утворення судових палат та визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ» (зі змінами); судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є учасником колегії, а головуючий (суддя-доповідач) перебуває у складі Третьої судової палати, підлягають повторному автоматизованому розподілу з метою заміни судді-учасника колегії з числа суддів Першої судової палати, після тимчасового включення головуючого (судді-доповідача) до складу Першої судової палати; - судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є учасником колегії, а головуючий (суддя-доповідач) перебуває у складі Першої судової палати, підлягають повторному автоматизованому розподілу для заміни судді-учасника колегії в межах Першої судової палати (п. 1 рішення). Вважаю, що з огляду на наведене, для заміни вибулого судді необхідно було послідовно дотриматися такого алгоритму, який не був дотриманий: заміна на суддю з числа суддів даної постійної колегії (1); заміна на суддю з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної постійної колегії (2); визначення складу колегії суддів з числа суддів, що входять до складу певної судової палати, згідно із її спеціалізацією, та передання до іншої судової палати в разі неможливості такого визначення (3); визначення складу колегії суддів з числа всіх суддів ВАКС (4). Персональні склади постійних колегій суддів Першої та Другої судових палат, а також і резервних суддів постійних колегій, затверджені рішенням зборів суддів ВАКС від 24.11.2022 року № 4, яке є чинним з 01.12.2022 року, за яким судді ОСОБА_5 та ОСОБА_1 не входять до складу будь-яких колегій та не мають резервних суддів для розгляду кримінальних проваджень по суті пред`явленого обвинувачення. За умов, що склалися, судові справи, у яких суддя ОСОБА_5 був головуючим (суддею-доповідачем), підлягали для їх подальшого розгляду повторному автоматизованому розподілу із визначенням нового складу колегії суддів з числа суддів Другої судової палати, зокрема, і ця справа, оскільки кримінальне провадження за № 52016000000000064 від 02 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України (справа № 761/15604/17, провадження 1-кп/991/153/19), належить до спеціалізації суддів Другої судової палати, та лише у випадку неможливості визначення складу колегії суддів з числа її суддів, ця судова справа мала бути передана для автоматизованого розподілу до Першої судової палати. За таких обставин, склад колегії суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_7 (входить до складу Другої судової палати) та суддів ОСОБА_6 (входить до складу Третьої судової палати) і ОСОБА_1 (входить до складу Третьої судової палати) для розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні за № 52016000000000064 від 02 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України (справа № 761/15604/17, провадження 1-кп/991/153/19), був визначений з порушенням встановленого порядку формування складу колегії суддів для розгляду цієї справи, а саме щодо включення до її складу суддів ОСОБА_6 і ОСОБА_1 . З огляду на наведене, я заявляю самовідвід у кримінальному провадженні за № 52016000000000064 від 02 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України (справа № 761/15604/17, провадження 1-кп/991/153/19), на підставі п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України».

Колегія суддів вирішила відмовити у задоволенні моєї заяви про самовідвід, оскільки дійшла висновку, що:

- під час повторного автоматизованого розподілу судової справи № 761/15604/17 в частині залишення в колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_6 не допущено порушень норм Кримінального процесуального кодексу України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду та такий розподіл здійснено у порядку, визначеному рішеннями зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 № 1 (зі змінами) та від 08.06.2023 № 1;

- для заміни всього складу суду для здійснення судового розгляду кримінального провадження через перебування головуючого судді ОСОБА_5 у відрядженні не було підстав, а при заміні головуючого (судді-доповідача) не має значення, в якій колегії чи палаті він перебував чи перебуває, оскільки заміна головуючого не здійснюється з урахуванням колегій чи резервних суддів;

- під час здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 761/15604/17 на підставі ч. 1 ст. 319 КПК України мав бути замінений лише головуючий суддя ОСОБА_5 на суддю із числа суддів Другої судової палати, а підстави для заміни усього складу суду при повторному автоматичному розподілі 09.06.2023 року були відсутні.

Я з висновками моїх колег не погоджуюсь, оскільки вони, як на мене, не є належним чином мотивованим, зокрема, у частині спростування доводів та обгрунтувань мого самовідводу.

Крім того, на мою думку, колеги припустилися помилки у застосуванні норм кримінального процесуального права.

При вирішенні питання про мій самовідвід мої колеги не врахували наступне.

Колегія суддів ВАКС у складі трьох суддів, яка визначена у встановленому порядку для розгляду певного кримінального провадження (обвинувального акта) є складом суду у розумінні норм кримінального процесуального права (п. 22 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ч. 12 ст. 31, ч. 1 ст. 319 КПК України), а неможливість будь-якого з них здійснювати правосуддя фактично припиняє існування такого складу суду як такого, що і відбулося у даному випадку з моменту призначення судді ОСОБА_5 членом ВККСУ на підставі рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року та з урахуванням наказу голови ВАКС від 07.06.2023 року, тобто ще до зборів суддів ВАКС, якими вирішувалося питання автоматизованого розподілу судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 .

Рішенням № 1 зборів суддів ВАКС «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 » від 08.06.2023 року було вирішено таке: «Повторний автоматизований розподіл судових справ, що перебувають на розгляді в колегіях суддів, до складу яких входить суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 , здійснювати за такими правилами: - судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є головуючим (суддею-доповідачем) підлягають повторному автоматизованому розподілу у порядку, встановленому рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 року № 1 «Про утворення судових палат та визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ» (зі змінами)», що підтверджує правильність заявленого мною самовідводу, оскільки не передбачає заміну судді ОСОБА_5 на іншого суддю (на відміну від справ де він не був головуючим). Опосередковано моя правова позиція підтверджується також і тим, що збори суддів ВАКС, після того як я заявив самовідводи у кількох справах, зокрема і у цій, виправили у цій частині зазначене вище рішення зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року, яке призвело до порушень при визначенні складу суду, а саме 12.07.2023 року прийняли рішення № 3 «Про особливості здійснення повторного автоматизованого розподілу судових справ» у п. 1 якого вказали таке: «Визначити, що у разі повторного автоматизованого розподілу з метою заміни головуючого (судді-доповідача), який перебуває у складі Третьої палати, такий автоматизований розподіл здійснюється між усіма суддями, яким на момент розподілу встановлено спеціалізацію з розгляду кримінальних проваджень по суті пред`явленого обвинувачення», тобто фактично привели своє рішення у відповідність з вимогами норм кримінального процесуального права і Положення про АСДС.

Норма ч. 1 ст. 319 КПК України не вирішує питань автоматизованого розподілу судових справ і містить з цього питання відсилання до ч. 3 ст. 35 КПК України, яка регламентує загальні вимоги та підходи до визначення суддів для розгляду кримінальних справ та, у свою чергу містить відсилання до ЄСІТС (станом на тепер не діє), а тому мають застосовуватися Положення про АСДС у редакції затвердженій рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року з наступними змінами, що і є належним правовим підтвердженням правильності та обгрунтованості заявленого мною самовідводу, а також неможливості застосування ч. 1 ст. 319 КПК України до питання повторного автоматизованого розподілу.

З огляду на те, що ч. 3 ст. 35 КПК України регламентує загальні вимоги та підходи до визначення суддів для розгляду кримінальних справ (з урахуванням норм Положення про АСДС у редакції затвердженій рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року з наступними змінами), то застосуванню у даному випадку підлягає і ч. 4 ст. 35 КПК України за якою кримінальне провадження в обов`язковому порядку розглядається постійною колегією суддів до складу якої входить визначений суддя-доповідач (у випадку колегіального розгляду), а я не належу до складу постійної колегії, до якої належить суддя ОСОБА_7 і, взагалі не маю постійної колегії, оскільки є слідчим суддею.

Я не можу погодитися також і з висновком моїх колег про те, що при здійсненні автоматизованого розподілу справи відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2019 року, яким для розгляду цього кримінального провадження первісно була визначена колегія суддів ВАКС у складі: головуючого судді ОСОБА_5 , суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_6 , не було допущено будь-яких порушень.

Відповідно до вимог п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС: «Якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою».

Саме на цю норму Положення про АСДС послалися мої колеги в ухвалі на обгрунтування свого висновку, яка також і на мій погляд підлягає застосуванню у даному випадку.

Разом з тим, мої колеги дійшли хибного висновку про відсутність порушень при первісному визначенні складу суду, оскільки він був здійснений без дотримання вимог п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС, які є обов`язковими у разі розгляду справи колегією суддів, і за наслідками такого розподілу має складатися протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2 до Положення про АСДС). У даному ж випадку був здійснений автоматизований розподіл судової справи між суддями в порядку п. п. 2.3.31 п. 2.3 Положення про АСДС зі складанням протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 1), тобто в іншому порядку, із застосуванням іншого алгоритму розподілу та формуванням іншого протоколу.

За таких обставин, висновок моїх колег про відсутність будь-яких порушень при здійсненні первісного автоматизованого розподілу і визначенні складу суду у цьому кримінальному провадженні (головуючий суддя ОСОБА_5 , судді ОСОБА_1 і ОСОБА_6 ) на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2019 року (додаток 1), є хибним, помилковим і таким, що не грунтується на фактичних обставинах справи, а також нормах КПК України (ч. ч. 3 і 4 ст. 35 КПК України) і нормах Положення про АСДС.

Крім того, вважаю за необхідне звернути увагу на те, що повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями від 09.06.2023 року за яким суддя ОСОБА_5 був замінений на суддю ОСОБА_7 , також був здійснений з грубим порушенням вимог п. п. 2.3.4, 2.3.23, 2.3.25 і 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС, що взагалі залишилося поза увагою моїх колег.

Вимогами п. п. 2.3.4 п. 2.3 Положення про АСДС визначено, що: «Автоматизований розподіл судових справ здійснюється в автоматизованій системі за такими правилами: із загального списку суддів визначаються судді, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу; для суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, здійснюється розрахунок коефіцієнтів навантаження; із числа суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу з урахуванням визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження здійснюється визначення судді для розгляду конкретної судової справи за принципом випадковості».

Вимогами п. п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про АСДС встановлено, що: «Відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів- членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення. Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання. У разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення».

Вимогами п. п. 2.3.49. п. 2.3 Положення про АСДС визначено, що: «Повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення».

Зазначене вище дає мені підстави для висновку про те, що повторний автоматизований розподіл у даному випадку повинен був здійснюватися також у порядку та за алгоритмом, який визначений п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС, зі складанням протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів, а не у порядку, у якому він був проведений (повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями в порядку п. п. 2.3.31 п. 2.3 Положення про АСДС зі складанням протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями).

Наведе мною в окремій думці, як на мене, підтверджує відповідність моєї правової позиції вимогам норм кримінального процесуального закону, нормативних актів і рішенням зборів суддів ВАКС, які регулюють питання автоматизованого розподілу кримінальних проваджень (судових справ) у ВАКС, у тому числі і повторного.

Вважаю за необхідне звернути увагу моїх колег також і на те, що:

- Європейська Комісія з прав людини в справі «Лео Занд проти Австрії» (Leo ZAND v. Austria, заява №7360/76, доповідь Комісії від 12.10.1978 року) вказала на те, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів» (пункт 68);

- ухвалення будь-якого судового рішення незаконним складом суду є безумовною підставою для його скасування, що встановлено вимогами п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин вважаю, що ухвала колегії суддів ухвала колегії суддів ВАКС від 07.07.2023 року від у справі № 761/15604/17 (провадження 1-кп/991/153/19) було відмовлено у задоволенні моєї заяви судді про самовідвід у кримінальному провадженні за № 52016000000000064 від 02.03.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, є помилковою, і висловлюю свою незгоду з цією ухвалою.

Суддя ОСОБА_9