Ухвала

від 27.07.2023 по справі 751/616/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 751/616/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/589/23 Категорія - ч.2 ст. 309 КК України. Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12022275440000381 від 20 травня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 травня 2023 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого 24 вересня 2021 року вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2років позбавлення волі та звільненого від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 24 вересня 2021 року та остаточно за сукупністю вироків визначене покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2 934, 68 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 15 травня 2022 року в ранковий час, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Telegram», придбав психотропну речовину, яку забрав у вигляді «закладки» біля будинку по пр. Перемоги №21 в м. Чернігові і незаконно зберігаючи при собі перевіз на автомобілі марки ВАЗ 2102 р. н. НОМЕР_1 на ділянку місцевості, розташовану біля блокпосту, що на перехресті вулиць Гагаріна та Пашина в м. Чернігові.

19 травня 2022 року в період часу з 16 год. 15 хв. по 16 год. 31 хв. працівники поліції під час проведення огляду місця події, за адресою: м. Чернігів, вул. Івана Мазепи 3, виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_8 зіп-пакет з порошкоподібною речовиною, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/2597-НЗПРАП від 03.06.2020 містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он ), масою в перерахунку на PVP основу 2,3214 г, що є великим розміром, та яку останній незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 2).

У подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, придбав психотропну речовину, яку незаконно зберігаючи при собі перевіз на автомобілі марки ВАЗ 21063 р. н. НОМЕР_2 на ділянку місцевості, розташовану біля блокпосту, що на перехресті пр. Миру та вулиці Кільцева в м. Чернігові.

06 червня 2022 року в період часу з 16 год. 38 хв. по 17 год. 22 хв., працівники поліції в ході обшуку автомобіля марки ВАЗ 21063 р.н. НОМЕР_2 виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_8 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, вісім поліетиленових пакетиків з порошкоподібними речовинами, які відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/3441-НЗПРАП від 28.07.2022 містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), загальною масою в перерахунку PVP- основу 4,4442 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав для власного вживання без мети подальшого збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 2).

Також, у 2019 році, більш точної дати та часу, під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території Єврейського кладовища, що по вул. Любецькій в м. Чернігові, діючи умисно придбав, шляхом зривання, речовину рослинного походження, яку в подальшому переніс до квартири АДРЕСА_2 , де висушив, подрібнив та залишив зберігатися, для власного вживання, без мети збуту.

14 вересня 2022 року в період часу з 16 год. 12 хв. по 20 год. 29 хв., працівники поліції під час проведення обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_8 виявили та в подальшому вилучили згорток з фольги та два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/7243-НЗПРАП від 07.10.2022, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,8633 г, що є великим розміром, який останній незаконно зберігав для власного вживання без мети подальшого збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 1).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку за епізодом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею, таку кваліфікуючу ознаку, як великі розміри наркотичних засобів та вказати, що «Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, наступними змінами та доповненнями, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 1)».

Мотивує тим, що відповідно до наказу МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів,психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,8633 г, який був вилучений у ОСОБА_8 14 вересня 2022року, не є великим розміром, як про це вказав суд. Також, за даним епізодом суд помилково вказав, що PVP віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, у той час, як за цим епізодом у обвинуваченого був вилучений наркотичний засіб канабіс.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив виключити з мотивувальної частини вироку визнання ОСОБА_8 винним у зберіганні наркотичного засобу у великому розмірі та внести зміни у мотивувальній частині, вказавши, що канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути переглянуте в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

У той же час, згідно з усталено практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікація дій винного є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, в тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Частиною 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачувався в незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею, а також в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею.

В судовому засіданні обвинувачений визнав свою провину, у вчиненому розкаявся та всі учасники кримінального провадження погодились не перевіряти обставини вчинення кримінального правопорушення, з якими погодився сам обвинувачений.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку суд помилково вказав, що під час проведення обшуку в квартирі обвинуваченого 14 вересня 2022 року були виявлені та вилучені згортки, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,8633 г, що є великим розміром.

Відповідно до наказу МОЗ №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» канабіс,загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,8633г, не являється великим розміром, як на це вказав суд, тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як така, що не знайшла свого підтвердження та суперечить обсягу пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення,за яким він визнаний винуватим.

Виключення вказаної кваліфікуючої ознаки з об`єму обвинувачення, визнаного судом доведеним, ні на суть пред`явленого обвинувачення, ні на кваліфікацію дій обвинуваченого, ні на призначену йому міру покарання ця обставина не впливає.

Також слушними є доводи прокурора про те, що за епізодом від 14 вересня 2022 року, коли під час обшуку в квартирі обвинуваченого було вилучено особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс, суд помилково вказав про те, що згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 1), допустивши помилку аналогічну помилці прокурора, допущеній під час затвердження обвинувального акту.

Так, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 2).

За таких підстав, оскільки психотропна речовина PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) не була виявлена та вилучена 14 вересня 2022 року в квартирі ОСОБА_8 , не є наркотичним засобом та віднесена до списку 2 таблиці 1, колегія суддів вважає це помилкою суду, яка може бути виправлена ухвалою апеляційного суду, при цьому, це виправлення не вплине ні на суть пред`явленого обвинувачення, ні на кваліфікацію дій обвинуваченого, ні на призначену ОСОБА_8 міру покарання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку за епізодом від 14 вересня 2022 року кваліфікуючу ознаку - великий розмір наркотичних засобів.

За цим епізодом вказати, що «Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, з наступними змінами та доповненнями, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 1)».

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11