Ухвала

від 24.07.2023 по справі 212/2543/23

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/1616/23 Справа № 212/2543/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ТОВ Алькон-Сервіс адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42023042070000026,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2023 року задоволено клопотання дізнавача СД ВП №3 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, погоджене прокурором Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області, про арешт майна та дозвіл на реалізацію арештованого майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42023042070000026, та накладено арешт на врожай сільськогосподарської культури пшениці, засіяної ТОВ «Алькон-сервіс» та ФГ «Заярнюк», яка зійшла на земельній ділянці площею 6,520 га з кадастровим №1221882000:01:001:0732, яка належить на праві власності ОСОБА_7 , має цільове призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області між земельними ділянками з кадастровими №1221882000:01:001:0730 та №1221882000:01:001:0731, а також надано дозвіл потерпілій ОСОБА_7 на збір врожаю сільськогосподарської культури, пшениці, на належній їй земельній ділянці.

Мотивуючи ухвалене рішення слідчий суддя зазначив, що вказаний врожай сільськогосподарської культури, пшениці, є доказом злочину, оскільки насіння пшениці були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а сам її врожай набутий протиправним шляхом. У цьому сенсі слідчий суддя вказує, що на даному етапі досудового розслідування в рамках кримінального провадження за попередньою правовою кваліфікацією ч.1 ст.197-1 КК України задля забезпечення збереження речових доказів, визначених постановою дізнавача від 23 травня 2023 року, є доцільним накласти арешт на врожай сільськогосподарської культури пшениці, який зійшов на земельній ділянці площею 6,520 га, що розташована на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, яка має цільове призначення: для ведення товарного сільськогосподарського виробництва з кадастровим №1221882000:01:001:0732. Оскільки сам по собі врожай сільськогосподарської культури, пшениці не містить на собі слідів кримінального правопорушення, тому що є результатом кримінально протиправних дій, який підданий швидкому псуванню, а зберігання якого через громіздкість неможливо без зайвих труднощів й витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання співмірні з його вартістю, то врожай доцільно бути передати власнику земельної ділянки, а саме ОСОБА_7 , за рішенням слідчого судді для реалізації, оскільки це буде можливо без шкоди для даного кримінального провадження та відповідатиме завданням кримінального процесу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт майна та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання дізнавача про арешт майна.

Адвокат ОСОБА_6 , обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, вказує на те, що ТОВ Алькон-Сервіс відповідно до вимог діючого законодавства здійснює законну господарську діяльність на зазначеній земельній ділянці з вирощування сільськогосподарської продукції. Під час розгляду клопотання про арешт майна зі сторони органу досудового розслідування не було надано жодного доказу, що земельну ділянку та посів озими на ній мають намір змінити, знищити або якимось чином вплинути на цей об`єкт.

Сторона обвинувачення має можливість провести необхідні огляди майна, описати вказане майно у відповідних протоколах про проведення слідчих розшукових дій, в тому числі, за участю спеціалістів та експертів, вчинити будь-які дії, які є необхідними для проведення експертиз, без застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна. Вказаний спосіб забезпечення кримінального провадження в значній мірі обмежує законні права та інтереси володільця.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати ухвалу слідчого судді, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17 вересня 1997 року №475/97-ВР, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним. Друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише на умовах, передбачених законом, а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію законів. Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах "Амюр проти Франції", "Колишній король Греції та інші проти Греції" та "Малама проти Греції").

Згідно з ч. 1 ст. 131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідно до вимог ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи, або для забезпечення цивільного позову. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як слідує з матеріалів провадження, у провадженні сектору дізнання ВП №3 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42023042070000026 02 березня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 є власником земельної ділянки площею 6,520 га, що розташована на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, яка має цільове призначення: для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, з кадастровим номером: 1221882000:01:001:0732, на підставі нотаріально посвідчених договору про поділ спадкового майна від 22 листопада 2016 року та свідоцтва про право на спадщину від 22 листопада 2016 року.

Також встановлено, що ОСОБА_8 , як попередній власник вказаної земельної ділянки 01 липня 2008 року уклав з ТОВ «Алькон-Сервіс» договір оренди земельної ділянки розміром 6,520 га, кадастровий номер: 1221882000:01:001:0732, строком на 16 років, який був зареєстрований 11 лютого 2009 року в Криворізькому відділі Дніпропетровської регіональної філії ДП «Центр державного земельного кадастру за № 040912100249.

Однак рішенням Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року, яке набуло чинності 22 грудня 2021 року, було розірвано договір оренди земельної ділянки площею 6,520 га, кадастровий номер 1221882000:01:001:0732, укладений 01 липня 2008 року між ОСОБА_9 та ТОВ «Алькон-Сервіс», а також зобов`язано ТОВ «Алькон-Сервіс» повернути таку земельну ділянку у стані придатному для її цільового використання.

Протоколом огляду від 23 березня 2023 року за участі спеціаліста з земельних питань Глеюватської сільської ради ОСОБА_10 встановлено, що ТОВ «Алькон-Сервіс» продовжило користуватися належною ОСОБА_7 земельною ділянкою, яка наразі вкрита озимою, яка зійшла від землі приблизно на 10 см. Крім того встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером: 1221882000:01:001:0732 розташована між земельними ділянками з кадастровими номерами: 1221882000:01:001:0730 та 1221882000:01:001:0731.

Також встановлено за інформацією від 13 квітня 2023 року з Державного реєстру речових прав, що 28 січня 2022 року ТОВ «Алькон-Сервіс» зареєструвало договір оренди від 01 липня 2008 року земельної ділянки розміром 6,520 га, кадастровий номер: 1221882000:01:001:0732, а також договір суборенди, укладений ТОВ «Алькон-Сервіс» із ФГ «Заярнюк О.В.», щодо спірної земельної ділянки розміром 6,520 га, кадастровий номер: 1221882000:01:001:0732.

Крім того, 23 травня 2023 року було проведено додатковий огляд за участі спеціаліста з земельних питань Глеюватської сільської ради земельної ділянки з кадастровим №1221882000:01:001:0732, у ході якого встановлено, що дана територія є поле загальною площею 123,7345 га, а земельна ділянка з кадастровим №1221882000:01:001:0732, яка розташована між земельними ділянками з кадастровими №1221882000:01:001:0730 та №1221882000:01:001:0731, засіяна одним цільним масивом озимою пшеницею, яка зійшла від землі вже приблизно на 50-60 см.

Постановою дізнавача сектору дізнання ВП №3 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області від 23 травня 2023 року врожай сільськогосподарської культури пшениці, яка зійшла на земельній ділянці з кадастровим номером:1221882000:01:001:0732, що розташована на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, площею 6,520 га, було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя, враховуючи те, що зазначене майно визнано речовим доказом, наклав на них арешт.

З такими висновками слідчого судді неможливо погодитись.

Так, відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст.170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Крім того, згідно зі ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд при вирішенні питання про накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів повинні перевірити наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно, яке визнано речовим доказом, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Так, зокрема, в рішенні у справі «Новоселецький проти України» Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення згаданого вище права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар.

Формальне посилання на положення ст.98 КПК України не може розцінюватися як відповідне обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи внаслідок накладення арешту на належне такій особі майно.

Під час апеляційного розгляду не було встановлено з матеріалів провадження достатньо підстав, щоб вважати майно, вказане у клопотанні дізнавача, таким, що відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

На переконання апеляційного суду, сам факт наявності у матеріалах кримінального провадження постанови дізнавача про визнання речовим доказом врожаю сільськогосподарської культури не може виступати метою для накладення арешту у розумінні ч. 2 ст. 173 КПК України.

З матеріалів провадження слідує, що клопотання дізнавача про арешт майна та додані до нього матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна.

При цьому, зазначені обставини підлягають не тільки зазначенню в клопотанні, а й обов`язковому доведенню слідчим, прокурором при судовому розгляді клопотання та мають бути перевірені та досліджені слідчим суддею при вирішенні клопотання про арешт майна.

Об`єктивна сторона кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки.

Самовільне зайняття земельної ділянки - це фактичне заволодіння (чи заволодіння і користування) земельною ділянкою або її частиною, вчинене в особистих інтересах або інтересах інших осіб тим, кому ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у володіння і користування.

З викладеного слідує, що сільськогосподарська культура, яка вирощена на певній земельній ділянці, не може бути ні об`єктом, ні предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, виходячи із диспозиції цієї норми Кримінального Кодексу, а отже не відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.

Крім того, за змістом статті 100 КПК України сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється впорядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

З огляду на викладене, апеляційний суд звертає увагу, що врожай пшениці на земельній ділянці, який не зібрано, тобто не встановлено вагу пшениці, її вартість, із забороною розпоряджатися майном та використовувати його, не зможе бути використаний як доказ у кримінальному проваджені, також зі спливом незначного часу стане непридатним для використання, тобто не дотримується мета накладення арешту.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України; 3-1) можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК України), 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був упевнений у тому, що подані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.

Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Так, кримінальна відповідальність за ч.1 ст.197-1 КК України настаєза самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику. При цьому шкода, передбачена частиною першою цієї статті, визнається значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Між тим, дізнавачем до клопотання не додано доказів на підтвердження завдання значної шкоди законному володільцю або власнику земельної ділянки.

Крім того, дізнавач не вказав точну кількість та не надав розрахунок вартості того врожаю, який на його думку підлягає арешту, що позбавляє можливості слідчого судді, суду при ухваленні судового рішення взяти до уваги принципи розумності та співмірності обмеження права власності та врахування усіх наслідків арешту майна.

Всупереч положенням ст. 132 КПК України дізнавачем не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення зазначеного у клопотанні кримінального правопорушення, що може бути підставою для накладення арешту на майно, не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який зазначено у клопотанні, а також те, що може бути виконане завдання, для виконання якого дізнавач звертається із клопотанням.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з моменту внесення відомостей до ЄРДР, а саме 02 березня 2023 року та на момент звернення із вказаним клопотанням 13 червня 2023 року, за даним фактом органом досудового розслідування не встановлена особа, що вчинила зазначене кримінальне правопорушення, підозра жодній особі до теперішнього часу не пред`явлена та цивільний позов не заявлений, що в свою чергу підтверджує, що у цьому провадженні орган досудового розслідування на даному етапі провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Пунктом 2 ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника третьої особи,щодо майнаякої вирішуєтьсяпитання проарешт,ТОВ Алькон-Сервісадвоката ОСОБА_6 , а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання дізнавача про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ТОВ Алькон-Сервіс адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районногосуду м.КривогоРогу Дніпропетровськоїобласті від16червня 2023року вкримінальному провадженні,внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідуваньза №42023042070000026 скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою відмовити у задоволенні клопотання дізнавача СД ВП №3 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , погоджене прокурором Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 про арешт майна та дозвіл на реалізацію арештованого майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42023042070000026.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4