Ухвала

від 25.07.2023 по справі 493/1797/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/1547/23

Справа № 493/1797/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Балтським районним судом Одеської області матеріали кримінального провадження №12022161180000915 від 25.01.2022 рокуза апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.04.2023 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився м. Котовськ Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, учня І курсу Північного центру професійної освіти, не одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не обирався.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 23.07.2022 року біля 21:30 години в умовах воєнного стану, запровадженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, яким затверджений Указ Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05:30 години 24.02.2022 року строком на 30 діб., продовжений Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, № 259/2022 від 18.04.2022 року, № 341/2022 від 18.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року, неповнолітній ОСОБА_9 , знаходячись на території домогосподарства, розташованого в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , побачив мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 10 С 4/128 GB», що знаходився на поверхні крісла на території домоволодіння.

В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи характер своїх дій та бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії будуть непомічені для власника та оточуючих осіб, підійшов до крісла та таємно викрав вищевказаний мобільний телефон.

Після чого ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 5455,00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненому кримінальному правопорушенні та кваліфікації його дій, просить вирок місцевого суду змінити, з огляду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги сторона обвинувачення зазначає, що місцевий суд, всупереч положень імперативної норми п.2 ч.1 ст.76 КК України та судової практики, застосував до обвинуваченого не всі обов`язки, передбачені вищевказаною статтею кримінального кодексу.

Посилаючись на наведені доводи, заступник прокурора Одеської області просить змінити вирок суду в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ст.76 КК України та абзац 3 резолютивної частини вироку суду викласти в наступній редакції: «На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання». В іншій частині вирок суду сторона обвинувачення просила залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , який будучи повідомленим про дату, місце та час розгляду, в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, а з огляду на те, що в апеляційній скарзі сторона обвинувачення фактично не ставить питання про погіршення становища останнього, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого. При цьому захист обвинуваченого ОСОБА_9 забезпечено - адвокатом ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської обласної прокуратури та просив її задовольнити; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок не повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Частиною 2 ст. 394 КПК передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчиненого ним злочину, а суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 надав покази у суді першої інстанції, в яких пояснив обставини вчиненого ним злочину, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Положення ч. 3 ст. 75 КК України передбачають, що у випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

В свою чергу, ч. 1 ст. 76 КК України встановлює, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Таким чином, із аналізу змісту вказаної норми закону можна дійти висновку, що вона має імперативний характер та зобов`язує суд покласти на особу вищевикладені обов`язки, при цьому, п.2 зазначеної ч.1 ст.76 КК України передбачає покладення обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації не лише про зміну місця проживання, а також роботи або навчання.

Проте, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався та, всупереч вимогам ч.1 ст.76 КК України, поклав на останнього лише обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду - зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.04.2023 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.4 ст.185 КК України - змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку суду викласти:

«На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4