Ухвала

від 19.07.2023 по справі 335/2582/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 19.07.2023 Справа № 335/2582/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/807/921/23 Головуючий в 1-й інст. ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 335/2582/22 Доповідач в 2-й інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, одруженого, який має неповнолітню дитину, який має вище освіту, фізична-особа підприємець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та виправданий на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Заставу у розмірі 153 680, 00 грн. постановлено повернути ОСОБА_7 після набрання вироку законної сили.

Скасовано арешт, накладений на майно, яке було вилучено під час обшуку 14.05.2019 року, який накладено ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.05.2019 року (справа №335/5129/19).

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 було обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України за наступних обставин.

У січні 2019, ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 , на підставі довіреності № 1151 від 29.08.2017, з метою отримання витягу з технічної документації щодо нормативної грошової оцінки земельної ділянки по АДРЕСА_3 , звернулась до раніше знайомого їй фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , який здійснює підприємницьку діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах. У ході вказаної телефонної розмови ОСОБА_7 , розуміючи, що не може самостійно прийняти вказане рішення, під час спілкування з ОСОБА_9 повідомив їй про те, що службові особи ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області вибірково надають витяги з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельних ділянок, однак він може посприяти у позитивному вирішенні даного питання шляхом особистої домовленості з останніми. У подальшому, у невстановлені у ході досудового розслідування час та місці, за невстановлених обставин, у ОСОБА_7 та ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021, відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю), які розуміючи встановлений діючим законодавством України порядок видачі витягів з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельних ділянок територіальними управліннями Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їх структурними підрозділами, здійснюючи підприємницьку діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, виник умисел на підбурювання ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди останнім службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області за видачу витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 .

Далі, на початку лютого 2019, у денний час, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , діючи умисно, реалізуючи вищезазначений спільний з ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021, відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю) злочинний умисел, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_10 повідомив про можливість отримання витягу із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 лише у разі надання йому грошових коштів у сумі 35 000 гривень для подальшої їх передачі службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області. У подальшому, приблизно 18-19 лютого 2019, у денний час, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021, відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю), з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, спрямований на підбурювання до надання службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області неправомірної вигоди, під час зустрічі з ОСОБА_10 повідомив про можливість отримання витягу із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 лише у разі надання йому грошових коштів у сумі 120 000 гривень для подальшої їх передачі службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області.

Далі, 25 лютого 2019, у денний час, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021, відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю), знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на підбурювання ОСОБА_10 до надання службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області неправомірної вигоди, усвідомлюючи встановлений діючим законодавством України порядок видачі витягів з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельних ділянок територіальними управліннями Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їх структурними підрозділами, під час зустрічі з ОСОБА_10 повідомили йому, що безпосередньо ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021 відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю) вирішить питання отримання в ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області витягу із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 , у разі надання йому для подальшої передачі службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області неправомірної вигоди у сумі 120 000 гривень.

У подальшому, 27 лютого 2019, о 09 годині 18 хвилин, ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021, відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю), перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, за допомогою встановленої в його мобільному телефоні з номером НОМЕР_1 програми для передачі даних «Viber», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою підтвердження можливості отримання в ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області витягу із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 , направив на номер телефону ОСОБА_10 НОМЕР_2 , в якому встановлена програма для передачі даних «Viber», фотографію проекту витягу із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 , із датою формування 18.02.2019.

Далі, 23 квітня 2019, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021 відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю), з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний з ОСОБА_11 умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_10 до надання службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області неправомірної вигоди, під час зустрічі з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у черговий раз повідомив останнім, що для отримання витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 необхідно надати йому грошові кошти у сумі 120 000 гривень, в якості неправомірної вигоди службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області. При цьому, у вказаний день та час, ОСОБА_7 зазначив, що отримати витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки можливо лише за неправомірну вигоду у сумі 120 000 гривень однією передачею, оскільки це є корупційною складовою. 14 травня 2019 року, приблизно о 15 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись у салоні автомобіля «Renault Logan», р.н. НОМЕР_3 , поблизу будинку № 9 по вул. Леоніда Жаботинського у м. Запоріжжя, діючи умисно, з корисливих мотивів, та за попередньою змовою з ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021 відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю), який за станом здоров`я знаходився у цей час на стаціонарному лікуванні в КУ «ЗОКЛ» ЗОР, усвідомлюючи встановлений діючим законодавством України порядок видачі витягів з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельних ділянок територіальними управліннями Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їх структурними підрозділами, продовжуючи реалізовувати спільні з ОСОБА_11 (ухвалою суду від 26.03.2021 відносно якого кримінальне провадження закрито, у зв`язку зі смертю) злочинні дії, спрямовані на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_9 , яка діє в інтересах фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 на підставі довіреності № 1151 від 29.08.2017, грошові кошти у сумі 120 000 гривень для подальшої їх передачі службовим особам Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області за вирішення питання щодо видачі останніми витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 , одночасно передавши ОСОБА_9 оригінал витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки по АДРЕСА_3 від 14.05.2019 за № 2074/207-19.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, як підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши та оцінивши всі інші докази кримінального провадження, дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Суд встановив, що поведінка ОСОБА_7 , який виконував відповідні послуги для потерпілого щодо оформлення земельної ділянки, мала швидше інформативний, а не спонукальний характер, що є обов`язковим для кваліфікації підбурювання, як виду співучасті.

Сторона обвинувачення не надала жодних даних про те, яким чином ОСОБА_7 схилив ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій вважає виправдувальний вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема результати НСРД. Вирок суду першої інстанції ґрунтується на однобічному та необ`єктивному дослідження доказів.

Вказує, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 зазначив, що у 2019 році ОСОБА_9 запропонувала скористатися послугами ОСОБА_7 , як особи, яка займається роботами у сфері геодезії та землевпорядкування з метою оформлення документації на земельну ділянку. ОСОБА_7 за домовленістю, повинен був отримати у ГУ Держгеокадастру Запорізької області витяг із технічної документації про грошову оцінку вказаної земельної ділянки, який передати йому для подальшого оформлення вказаної ділянки. У ході першої зустрічі з ОСОБА_7 було озвучено вартість отримання витягу у розмірі 30 000,00 гривень, які потрібні для передачі службовим особам Держгеокадастру. Проте, через декілька днів ОСОБА_7 озвучив вартість цієї послуги вже більше 100 000,00 грн.

Вказане також підтверджується матеріалами НСРД, які були дослідженні у ході судового розгляду.

ОСОБА_7 вказував, що необхідно заплатити грошову суму оголошену ним раніше і тоді будуть необхідні документи.

Прокурор вказує, що аналізуючи покази свідка ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 , можливо зробити висновок, що дії ОСОБА_7 за змістом мали характер підбурювання ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди за отримання необхідних йому документів щодо оформлення земельної ділянки, оскільки під час розмов з ним у потерпілого склалось враження, що законні методи та шляхи отримання документів відсутні.

На думку прокурора, вказане свідчить про однобічність та упередженість суду першої інстанції, де він надає перевагу показам обвинуваченого та ставить під сумнів покази свідка і потерпілого, що призводить до хибних висновків суду.

ОСОБА_7 питання щодо законного оформлення документів по вказаній в обвинувальному акті земельній ділянці не обговорювалось, а з самого початку ним була зазначена сума, яка в три рази вища за офіційну, що свідчить про незаконність дій обвинуваченого.

Апелянт не згоден з виносками суду про те, що відносно ОСОБА_7 мала місце провокація з боку ОСОБА_10 .

Відповідно до матеріалів НСРД, допомога або сприяння ОСОБА_7 у здійсненні злочину, впливу на його поведінку та дії шляхом погроз, залякування, умовлянь, наполегливих пропозицій тощо, працівниками поліції, потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не здійснювалися, що підтверджується дослідженими доказами.

Прокурор просить апеляційний суд під час апеляційного провадження дослідити докази у кримінальному провадженні, а саме матеріали НСРД та протоколи до них, а також допитати потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 .

Вирок суду першої інстанції просить скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор Вознесенівської оружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, також просила суд повторно дослідити докази, які були отримані в ході проведення НСРД, вирок суду першої інстанції просила скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував щодо доводів апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні.

Захисник обвинуваченого - адвоката ОСОБА_12 заперечував щодо доводів апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції вважав законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін. Вважав, що матеріали провадження не містять обов`язкового елементу для кримінально-правової кваліфікації від обвинуваченого за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, а саме посилання на конкретну службову особу, якій поступила пропозиція чи обіцянка або неправомірної вигоди. Вважав, що ініціатива в кримінальному провадженні виходила виключно від ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_7 не здійснював дії, які підбурювали на вчинення будь-яких неправомірних дій.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, однією з підстав для ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, тобто не доказано сам факт кримінального правопорушення.

У разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_13 у зв`язку із не доведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, в якому він обвинувачувався.

Судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_13 тим, що останній вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав; надані стороною обвинувачення докази не доводять наявність вини обвинуваченого; дії ОСОБА_7 мали інформативний, а не спонукальний характер; сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів того, що ОСОБА_7 схилив ОСОБА_10 до вчинення інкримінованого злочину.

Суд першої інстанції прийшов до переконання, що досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, тобто не доказано сам факт кримінального правопорушення.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , документи кримінального провадження, колегія суддів доходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину не визнав повністю, пояснив, що він є фізичною особою підприємцем, який займається діяльністю у сфері геодезії та землевпорядкування. У період з 2013 по 2016 роки, до нього зверталася ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах ОСОБА_10 з питанням щодо розробки проектної документації на земельні ділянки, які ним виконувалися. Так, у 2016 році ОСОБА_9 звернулася до нього щодо розробки проектної документації на земельну ділянку, яка розташована по АДРЕСА_3 , та станом на 2018 рік частина необхідних дій була виконана. У подальшому необхідно було отримати у ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку вказаної земельної ділянки, але після неодноразового звернення до даної установи (шляхом звернення в електронній формі), йому було відмовлено в отриманні цього Витягу (останній раз на початку 2019 року). Після чого, він повідомив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про ці обставини, зазначивши, що він не має можливості вирішити вказане питання. У зв`язку із чим, він запропонував ОСОБА_10 знайти іншу можливість вирішити питання про отримання цього Витягу. У подальшому ОСОБА_10 знайшов приватну особу ОСОБА_11 , який погодився допомогти отримати у ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області вказаний Витяг, та взяв на себе усі обов`язки його вирішення. Далі виявилося, що він знайомий з ОСОБА_11 , оскільки раніше вони перетиналися по роботі. Зазначив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 усі моменти щодо вирішення цього питання обговорювали за його відсутності. Крім того, пояснив, що оскільки у нього з ОСОБА_10 залишилися не вирішені питання фінансового характеру, він погодився допомогти у вирішенні питання про отримання Витягу, яка полягала у наданні оцінки вже отриманого Витягу (його чинність, дійсність, тощо). Питання щодо вартості послуги (розміру) за отримання Витягу, вирішувалось ОСОБА_10 та ОСОБА_11 між собою та без його участі. Йому було відомо про вартість послуги - 120 000,00 грн., яку озвучив ОСОБА_11 за свої послуги (отримання Витягу). Однак, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 неодноразово зверталися до нього для вирішення питання щодо зменшення вартості послуги ОСОБА_11 , яку було озвучено, на що він пояснював, що не може вирішити це питання. Пояснив, що йому не відомо, яку діяльність здійснював ОСОБА_11 , у той час, та яким чином вирішував питання щодо отримання даного Витягу для ОСОБА_10 . Також зазначив, що ОСОБА_11 у той час дуже хворів та часто перебував у лікарні, у тому числі у реанімації, та йому необхідні були грошові кошти на лікування. З цих же підстав, ОСОБА_11 попрохав його бути присутнім у ході передачі грошових коштів дружині ОСОБА_11 - ОСОБА_16 , оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 її не знали. Так, 14.05.2019 ОСОБА_16 привезла Витяг, який він оглянув та оцінив, як чинний, та перебуваючи в автомобілі разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , передав ОСОБА_9 вказаний Витяг, а ОСОБА_9 передала ОСОБА_16 грошові кошти у розмірі 120 000,00 грн. Після чого, був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Потерпілий ОСОБА_10 , суду першої інстанції пояснив, що десь у 2015 році він та ОСОБА_20 придбали земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_3 , яку протягом п`яти років не могли офіційно оформити. Як йому відомо, перешкодами отримати відповідний документ у Держгеокадастрі, були якісь проблеми саме у цьому органі. У 2019 році ОСОБА_9 запропонувала гр. ОСОБА_7 , для вирішення питання по оформленню вказаної земельної ділянки, який раніше вже допомагав йому оформлювати іншу земельну ділянку. ОСОБА_7 , за домовленістю, повинен був отримати у ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку вказаної земельної ділянки (далі по тексту Витяг), який передати йому для подальшого оформлення цієї земельної ділянки. У ході першої зустрічі з ОСОБА_7 , було озвучено вартість отримання цього Витягу у розмірі 30 000,00 грн. або 35 000,00 грн. (точно не пам`ятає), які потрібні для передачі службовим особам ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області, як неодноразово зазначав сам ОСОБА_7 , однак жодних прізвищ (кому передавати кошти) не зазначалося, хоча він прохав назвати таку особу. Через кілька днів, ОСОБА_7 озвучив вартість цієї послуги вже 120 000,00 грн. Після чого, він звернувся до органів СБУ, де повідомив про вимагання грошових коштів за оформлення земельної ділянки, повідомивши про відповідні обставини. Працівники СБУ запропонували призначити зустріч з вказаною особою для обговорення питання щодо передачі грошової суми (розміру) під запис, на що він погодився. Йому надали записуюче обладнання, яке він поклав у кишеню та пішов на зустріч. У ході зустрічі, разом з ОСОБА_7 був інший чоловік (ПІБ не відомо), у ході якої оговорювалась сума послуги у розмірі 120 000,00 грн. Ця особа була представлена йому як особа, яка може вирішити питання щодо отримання Витягу, однак він з ним спілкуватися не бажав, та з цього питання спілкувався лише з ОСОБА_7 . Після цієї зустрічі, передав вказане обладнання працівникам СБУ. Після чого, більше ні з ким не зустрічався та особисто не спілкувався. У день передачі коштів, писав смс повідомлення ОСОБА_7 щоб дізнатися про місце передачі коштів, за проханням працівників СБУ. Пояснив, що від його імені вирішенням вказаного питання займалася гр. ОСОБА_9 , якій він надав відповідну довіреність. За домовленістю між ним та ОСОБА_7 , оплата повинна була відбутися після передачі йому Витягу. Крім того, зазначив, що усі питання з цього приводу вирішувалися виключно з ОСОБА_7 . Грошові кошти ОСОБА_7 передавала ОСОБА_9 , щодо обставин передачі грошових коштів, йому нічого не відомо. Грошові кошти для передачі ОСОБА_7 він не надавав. Зазначив, що вказаний Витяг він отримав (побачив) у вигляді фото у месенджері Вайбер на своєму телефоні. Вказаний Витяг був датований ще лютим місяцем 2019 року. У подальшому, його допитував слідчий ГУНП.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили суду, що про обставини надання витягу по земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 не пам`ятають. Особисто ОСОБА_7 не знають.

Свідок ОСОБА_16 (цивільна дружина ОСОБА_11 ) пояснила, що вона за проханням чоловіка, забрала у ОСОБА_21 документ, та перебуваючи у автомобілі разом з ОСОБА_7 , передала його жінці, після чого вона передала пакет. Чим займався її чоловік на той час, їй не відомо.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_7 для отримання документів на землю озвучив грошову суму (яку - вона не пам`ятає), а також він пояснював, що без такої винагороди питання вирішити неможливо. Після чого, невідома жінка передала їй документи, а вона пакет з грошовими коштами.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що він знайомий з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . У 2019 році ОСОБА_11 звернувся до нього з проханням отримати для нього витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки. Він замовив вказаний витяг та отримав його у центрі адміністративних послуг. Розмов з приводу грошової оплати за отримання витягу він не пам`ятає, так вважає, що вряд чи брав би з ОСОБА_11 за це грошові кошти. Йому не відомо, з якою метою ОСОБА_11 отримував цей витяг, а також на той час йому не було відомо, що ОСОБА_7 займався оформленням вказаної земельної ділянки.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 пояснили, що вони були залучені в якості понятих під час процесуальних дій правоохоронних органів. Змиви з рук під час події брали у жінки (десь 35 років). Будь-якої інформації, яка вказує на винуватість обвинуваченого вказані свідки не надали.

Під час судового засідання судом першої інстанції безпосередньо було досліджено надані стороною обвинувачення докази і документи кримінального провадження, зокрема матеріали за результатами НСРД.

В противагу доводам прокурора щодо провокації злочину, судом першої інстанції було досліджено докази за результатами НСРД, з яких вбачається, що дії ОСОБА_7 не мали спонукального характеру, а навпаки вся ініціатива виходила саме від ОСОБА_10 .

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції вірно встановив, що ініціатива виходила, не від ОСОБА_7 , а саме з боку потерпілого.

Записом розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_9 за найменуванням «НОМЕР_4-2019.04.22-17.22.59-1343» (т. 3, а.с. 192) зафіксовано, що потерпілий повідомляє свідка ОСОБА_9 про те, що їм цікаві - цифри… для того, щоб потім не говорили, що погано наполягали та ін…. щоб потім не сказали, що з нашої вини щось не вийшло.

Після розмови з ОСОБА_10 у ОСОБА_9 відбулася зустріч з ОСОБА_7 .

Так, за результатами НСРД (аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 ), відеозаписами під найменуванням «2019-04-23_115631_120548» та «2019-04-23_115618_120548» (т.3 а.с.173) встановлено, що зафіксована зустрічі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Відеозаписом зустрічі ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за 23.04.2019 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що не може виконати про те, що його просять, ОСОБА_10 напряму вказав, щоб обвинувачений домовився щодо отримання вищевказаного витягу на земельну ділянку.

Зі змісту відеозапису зустрічі, можливо встановити, що суть вказаної розмови зводиться до обговорення між ними сум, коефіцієнтів стосовно нормативної грошової оцінки землі.

Під час вказаного потерпілий запитує у ОСОБА_7 : «чому не виходить зробити та отримати документ ?».

На що, обвинувачений ОСОБА_7 відповідає: «я не можу, в мене не виходить».

В подальшому, ОСОБА_10 зазначив: «так, йди та домовляйся».

Далі потерпілий ОСОБА_10 вказував: «…можливо суму розбити на два рази, зменшити? ». На що, ОСОБА_7 відповів: «я такі питання не вирішую».

Судова колегія вважає, що з діалогу між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , який відбувся 22.04.2019 року, тобто на передодні зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_7 , випливає те, що потерпілому та свідку потрібно отримати від обвинуваченого інформацію про певні необхідні їм цифри.

Таким чином, зустріч, яка відбулася між ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зводилась до того, щоб обвинувачений повідомив їм певну інформацію.

Враховуючи покази ОСОБА_7 та вищенаведені матеріали НСРД, які були повністю дослідженні в суді першої інстанції, можливо дійти до висновку, що обвинувачений раніше вже займався оформленням земельної ділянки для потерпілого, отримав певну передплату, яку повинен відпрацювати, а тому суд вважає, що ОСОБА_7 залежав від потерпілого.

Таким чином, матеріали кримінального провадження, зокрема НСРД не містять відомостей про те, що ОСОБА_7 підбурював ОСОБА_10 до надання службовій особі неправомірної вигоди.

Крім того, апеляційний суд наголошує на тому, що матеріалами НСРД зафіксована зустріч в автомобілі 14.05.2019 року, у ході якої ОСОБА_9 у присутності обвинуваченого ОСОБА_7 , передала грошові кошти ОСОБА_16 , а та отримала витяг на земельну ділянку. ОСОБА_7 під час вказаної події не вживав активних дій в сприянні вищенаведеної ситуації.

Результатами НСРД (т.3 а.с.224-235) зафіксовано, що ОСОБА_17 отримав вказаний витяг в установленому порядку. ОСОБА_11 повідомив йому, що він хотів заробити на вказаному витязі гроші. Будь-якої інформації про те, що ОСОБА_7 , якимось чином сприяв цьому або брав активну і безпосередню участь матеріали не містять.

Враховуючи, що в ОСОБА_10 знайшов ОСОБА_11 , який погодився допомогти в отриманні витягу, розмови ОСОБА_11 з ОСОБА_17 , розмови ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , отримання витягу в установленому законом порядку, колегія суддів доходить до висновку, що ОСОБА_7 виконував лише посередницьку функцію і його дії були лише інформаційними, а не підбурюванням до вчинення злочину.

Окремо колегія суддів вказує, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він підбурював до надання службовій особі Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що конструкція інкримінованого ОСОБА_7 злочину вимагає обов`язкового встановлення конкретної службової особи, якій поступила пропозиція, обіцянка або неправомірна вигода для вчинення дій - отримання витягу на земельну ділянку.

Судова колегія вважає, що стороною обвинувачення не було встановлено того, що дійсно така пропозиція, обіцянка чи неправомірна вигода поступила будь-який службовій особі Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області.

Навпаки встановлено, що вищевказаний витяг було отримано з дотримання вимог національного закону через центр надання адміністративних послуг, що на думку колегії судів, виключає винуватість за інкримінованим злочином.

Колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів за клопотанням прокурора, а саме матеріалів за результатами НСРД.

Апеляційний суд при ухваленні такого рішення виходить з того, що воно є безпідставним та є лише намаганням сторони обвинувачення переоцінити вже дослідженні докази в справі на свою користь.

Слід наголосити, що ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями чи взагалі не досліджені.

Стаття 23 КПК не розглядається як така, що автоматично висуває вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування вироку в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд робить лише юридичну оцінку постановленого вироку та не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів.

Якщо суд першої інстанції дослідив усі надані сторонами докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (рішення Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

Окрім того, сам по собі факт незгоди з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Колегією суддів встановлено, що докази кримінального провадження, покази свідків, потерпілого та інших осіб, документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони у повному обсязі досліджені та оцінені судом першої інстанції, але не доводять того, що ОСОБА_7 здійснював активні дії відносно потерпілого.

Отже заявлене клопотання під час апеляційного перегляду є безпідставними, оскільки таке повторне дослідження вже встановлених обставин є недоцільним, по-скільки всі обставини, які є істотними були належним чином дослідженні судом першої інстанції безпосередньо і будь-яких сумнівів в правильності їх оцінки в колегії суддів не викликають.

З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, тобто не доказано сам факт кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого його кримінального правопорушення.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4