Рішення

від 07.08.2023 по справі 400/4704/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2023 р. справа № 400/4704/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., в спрощеному позовному провадженні з повідомленням учасників справи, в письмовому провадженні, розглянув адміністративну справу

за позовомСлужби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області, вулиця Галини Петрової, будинок 2-А, м. Миколаїв, 54029,

до відповідачаЗахідного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007,

провизнання протиправними та скасування наказу від 28.09.2020 р. № 180 і висновку, опублікованого 13.10.2020 р.

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі позивач) звернулась з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. № 180 Про початок моніторингу закупівель; визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с з предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 139+340 км 158+340, Миколаївська область, опублікований 13.10.2020 року.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваними Наказом та Висновком порушено його законні права та інтереси, адже прийняті в супереч чинного законодавства. Так, відповідач не мав повноважень здійснювати моніторинг закупівлі позивача, здійснення такого моніторингу підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби, а не Західного офісу Держаудитслужби. Наказ та Висновок підписані неуповноваженою на це особою, що є самостійною та однозначною підставою для їх скасування. Позивач вважає, що тендерна пропозиція ПП «Терра Інжиніринг» повністю відповідає умовам договору від 21.09.2020 р. за результатом проведення закупівлі. Висновок оприлюднено в системі публічних закупівель вже після підписання договору з переможцем. Своїм Висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору, проте ні умовами договору не передбачено його розірвання внаслідок односторонньої відмови та на підставі вимоги контролюючого органу, ні чинним законодавством не передбачена така можливість. Крім того, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач по припиненню зобов`язань за договором та яких інших заходів щодо усунення виявлених порушень має вжити позивач, адже відповідачем застосовано прислівник зокрема. Відтак, позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим і протиправним, в зв`язку з чим, просить суд скасувати його.

Судом відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в яких він просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Західний офіс Держаудитслужби здійснює реалізацію державного фінансового контролю за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників. За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-005099-с складено висновок про виявлені порушення законодавства в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, та укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця. А також, відповідачем виявлено, що в оголошені про проведення процедури відкритих торгів не зазначено розмір, вид та умови наданні забезпечення тендерних пропозиції, що є обов`язковим згідно Закону. Таким чином, відповідач вважає, що позивачем порушено вимоги Закону України Про публічні закупівлі.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач підтримав позовні вимоги та додатково наголосив про наявність обґрунтувань порушення спірними наказом та висновком законних інтересів позивача.

Ухвалою суд задовольнив клопотання відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції в приміщенні суду.

Ухвалою суд змінив найменування Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (з 31.03.2023 р. Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області) є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09.04.2002 р. , заснованою на державній власності, з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування.

Основним предметом діяльності є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг.

28.09.2020 р. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області (з 31.03.2023 р. Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області) оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-05-005099-с із предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 136+340 км 158+340, Миколаївська область.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.09.2020 р. № 3/129/2020 переможцем тендеру визнано ПП «Терра Інжиніринг».

01.09.2020 р. системою сформовано повідомлення про намір укласти договір із ПП «Терра Інжиніринг».

21.09.2020 р. між позивачем та ПП «Терра Інжиніринг» укладено договір № 100-Б про надання послуг із закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 136+340 км 158+340, Миколаївська область.

Західним офісом Держаудитслужби видано наказ від 28.09.2020 р. № 180 Про початок моніторингу закупівель, яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2020-08-05-005099-с, яка проведена позивачем.

За результатами проведення процедури Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020 року, відповідно до якого встановлено порушення, а саме:

- тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;

- порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель;

- не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону;

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлі, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. № 180 та Висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-005099-с, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. №23 (далі - Положення №23) у складі Західного офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - Управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

При цьому, п. п.20 п. 1 Положення №23 передбачено, що начальник Офісу здійснює організаційні заходи щодо координації роботи та взаємодії Офісу з підрозділами Держаудитслужби.

Відповідно до п. п. 27 п. 11 Положення № 43 визначено, що Голова Держаудитслужби дає в межах своїх повноважень, передбачених Законом, доручення обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її межрегіональних територіальних органів.

Згідно п. 2 Положення № 18, Управління Західного офісу Держаудислужби керується, зокрема дорученнями Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника.

Зі змісту спірного наказу вбачається, що моніторинг закупівлі здійснюється на підставі доручення Держаудитслужби від 16.09.2020 р. №003100-18/4943-2020.

Таким чином, спірний наказ не суперечить нормам законодавства та є правомірним.

Статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922 -VIII (надалі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п.5, 6 Розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону №922-VIII процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Так, відповідачем 13.10.2020 р. оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с з предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 139+340 км 158+340, Миколаївська область.

Зі змісту зазначеного висновку вбачається, що відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII, а саме оголошення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні Замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 45 517,36 грн).

Однак, на момент оголошення позивачем закупівлі електронною системою закупівель не реалізована можливість заповнення замовниками поля умови забезпечення тендерних пропозицій, тобто таке поле заповнення було відсутнє.

Суд зазначає, що хоча п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII і містить таку вимогу, як оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, але технічна реалізація зазначеного залежить від Уповноваженого органу.

Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону 922, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (надалі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.

При цьому, згідно п. 36. ч. 1 ст. 1 Закону №922, Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. А відповідно до п. 2-1 п. 1 ст. 1 Закону №922, адміністратор електронної системи закупівель - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Таким чином, відповідальним за наповнення веб-порталу електронних закупівель є центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, тому відповідальність за відсутність необхідного поля для заповнення при оголошенні проведення відкритих торгів і відповідно за не заповнення такого поля не може бути покладена на позивача (замовника). Тому, суд доходить висновку, що позивачем виконано вимоги щодо оприлюднення інформації щодо оголошення закупівлі, з урахуванням технічних можливостей веб-порталу. Враховуючи, що позивач навіть за відсутності технічної можливості відому потенційних учасників закупівлі та інших користувачів системи доведено до інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у розділі III п. 2 Тендерної документації.

У висновку, також зазначено, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання протягом 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір розрахунку договірної ціни у паперовому вигляді суперечить вимогам ч. 8 ст. 12 Закону та суперечить принципам відкритості та прозорості (ч. 8 ст. 12 Закону).

Відповідно до ч. 8 ст. 12 Закону №922, 8. Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Позивачем 21.09.2020 було оприлюднено договірну ціну (з відповідними кошторисами), відтак забезпечено дотримання принципів відкритості та прозорості.

У висновку відповідач зазначає, що Службою не відхилено тендерну пропозицію ПП «Терра Інжиніринг», який не відповідав кваліфікаційному критерію.

Так, замовником зазначена вимога щодо обов`язкової наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме наявність сертифікованого провідного інженера-проектувальникака інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Підпункт 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу про наявність та включення до Довідки наступних працівники/виконавці робіт:

- провідний інженер проектувальник - інженерно будівельне проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності,) ССЗ (значні наслідки);

- інженер - проектувальник - інженерно - будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань;

- провідний інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки);

- інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації.

Відповідно до розділу І Керівники, професіонали, фахівці Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 64 Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи), затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 року №249, кваліфікаційні вимоги між інженером-проектувальником та провідним інженером-проектувальником відрізняються вимогами до стажу роботи та рівня освіти (вища або базова вища).

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг», надано довідку № 76/10 від 21.08.2020 р., в якій зазначено про наявність у штаті вказаного учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації та які пройшли професійну атестацію та надані чинні кваліфікаційні сертифікати.

Отже, суд приходить висновку, що позивач не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг».

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг» вимогам тендерної документації замовника, суд зазначає, що згідно додатку № 2 тендерної документації переможець торгів подає замовнику на погодження договірну ціну, яка визначена за результатами аукціону. Тобто, розрахунок вартості вишукувальних, проектних робіт та інших витрат є приблизним і взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт будуть проводитись на підставі актів здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт. Відтак, тендерна пропозиція ПП «Терра Інжиніринг» відповідає вимогам тендерної документації замовника.

У висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Як встановлено судом, зміст спірних висновків, які є індивідуально-правовими актами та породжують права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновках про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 04.05.2023 р. № 160/10652/19, від 10.12.2019 р. у справі №160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 р. у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20).

Щодо зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), суд зазначає, що статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При цьому, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, суд вважає, що маються підстави для часткового задоволення позовних вимог.

За приписами ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивач просить стягнути з відповідача 4204 грн судового збору, сплаченого під час подання позовної заяви, 6306 грн за подання апеляційного скарги, 8408 грн за подання касаційної скарги та 15 000 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Статтею 132 КАС України визначено види судових витрат. Так, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Згідно з частинами першою - третьою статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина п`ята статті 134 КАС України).

Частиною сьомою статті 139 КАС України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина дев`ята статті 139 КАС України).

Верховний Суд неодноразово висловлював позицію (зокрема, постанови від 20 травня 2020 р. у справі №240/3888/19, від 31 березня 2020 р. у справі №726/549/19, від 11 грудня 2019 р. у справі №2040/6747/18), що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 22.04.2021 р. у справі № 640/194/98/19.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 р. у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 р. у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12 жовтня 2006 р. у справі "Двойних проти України", від 30 березня 2004 р. у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Отже, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що відсутні докази понесення цих витрат або розмір гонорару, визначений стороною та її адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Зважаючи на відсутність наданих позивачем доказів понесення ним витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у стягненні витрат на правничу допомогу.

Судовий збір розподіляється відповідно ст. 139 КАС України та підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в сумі 2102 грн.

Щодо стягнення судового збору за подання апеляційної скарги та касаційної скарги, то суд не здійснює зазначений розподіл судових витрат через передчасність і недоведеність його сплати, адже справа ще не переглядалась судами апеляційної та касаційної інстанціями.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246, 262 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області (вулиця Галини Петрової, будинок 2-А, м. Миколаїв, 54029, ЄДРПОУ 25878206) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ЄДРПОУ 40479801) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с з предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 139+340 км 158+340, Миколаївська область, опублікований 13.10.2020 року.

3. В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. № 180 Про початок моніторингу закупівель - відмовити.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ЄДРПОУ 40479801) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області (вулиця Галини Петрової, будинок 2-А, м. Миколаїв, 54029, ЄДРПОУ 25878206) судові витрати у виді судового збору в розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

5. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя А. О. Мороз