Постанова

від 21.12.2023 по справі 400/4704/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/4704/20

Головуючий в І інстанції: Мороз А.О.

Дата та місце ухвалення рішення: 07.08.2023 р.

м.Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.

судді Градовського Ю.М.

судді Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року по справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області до Західного офісу Держаудитслужби, 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «Терра Інжиніринг» про визнання протиправними та скасування наказу і висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області звернулась до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. №180 «Про початок моніторингу закупівель»; визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 139+340 км 158+340, Миколаївська область», опублікований 13.10.2020 року.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 139+340 км 158+340, Миколаївська область», опублікований 13.10.2020 року. В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. № 180 «Про початок моніторингу закупівель» відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що чинним законодавством передбачено конкретні механізми реагування у випадку коли замовник стикається з технічною проблемою, однак в даній справі позивач не звертався за технічною підтримкою. Також, апелянт звертає увагу, що встановлення у тендерній документації лише вимоги про надання протягом 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір розрахунку договірної ціни у паперовому вигляді суперечить вимогам ч.8 ст. 12 Закону та, є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у ст.5 Закону.

Також, подане учасником документальне підтвердження кваліфікаційного критерію в частині наявності в учасника відповідних працівників, які мають необхідні знання та досвід, не відповідає вимогам, встановленим замовником у тендерній документації.

Апелянт зазначає, що метою здійснення моніторингу процедури закупівлі є попередження порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а тому під час моніторингу було вказано на завищення вартості окремих витрат у договорі.

Апелянт звертає увагу. що Верховний Суд у своїх постановах підтверджує правомірність, конкретизованість і пропорційність зобов`язань, що є аналогічним тим, що міститься у оскаржуваному висновку.

Також, в апеляційній скарзі зазначається про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме на думку апелянта, судом першої інстанції не надано обґрунтування кожному доводу відповідача.

До суду апеляційної інстанції від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області надійшов відзив, в якому позивач зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Від Західного офісу Держаудитслужби до суду надійшла відповідь на відзив Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2023 р. залучено до участі у справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «Терра Інжиніринг», що стало переможцем тендеру із закупівель.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (з 31.03.2023 р. Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області) є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09.04.2002 р., заснованою на державній власності, з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування.

Основним предметом діяльності є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг.

05.08.2020 р. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-05-005099-с із предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 136+340 км 158+340, Миколаївська область».

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.09.2020 р. № 3/129/2020 переможцем тендеру визнано ПП «Терра Інжиніринг».

01.09.2020 р. системою сформовано повідомлення про намір укласти договір із ПП «Терра Інжиніринг».

21.09.2020 р. між позивачем та ПП «Терра Інжиніринг» укладено договір № 100-Б про надання послуг із закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 136+340 км 158+340, Миколаївська область».

Західним офісом Держаудитслужби видано наказ від 28.09.2020 р. № 180 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2020-08-05-005099-с, яка проведена позивачем.

За результатами проведення процедури Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020 року, відповідно до якого встановлено порушення, а саме:

- тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;

- порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель;

- не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону;

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлі, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. № 180 та Висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-005099-с, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу, дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме задовольнив позов в частині скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-05-005099-с, в решті позовних вимог відмовив.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, визначений у ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частинами 5 та 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).

З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог звернувся Західний офіс Держаудитслужби, а саме щодо скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 139+340 км 158+340, Миколаївська область», опублікований 13.10.2020 року.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегією суддів встановлено, що за результатами проведення процедури Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020 року, відповідно до якого встановлено порушення, а саме:

- тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;

- порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель;

- не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону;

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлі, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Що стосується виявленого в ході проведення моніторингу закупівлі порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-УШ, а саме щодо доводів апелянта про те, що оголошення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні Замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 45 517,36 грн.), колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

На момент оголошення позивачем закупівлі електронною системою закупівель не реалізована можливість заповнення замовниками поля «умови забезпечення тендерних пропозицій», тобто таке поле заповнення було відсутнє.

Колегія суддів зазначає, що хоча п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII і містить таку вимогу, як оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, але технічна реалізація зазначеного залежить від Уповноваженого органу.

Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону 922, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (надалі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.

При цьому, згідно п. 36. ч. 1 ст. 1 Закону №922, Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Відповідно до п. 2-1 п. 1 ст. 1 Закону №922, адміністратор електронної системи закупівель - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Таким чином, відповідальним за наповнення веб-порталу електронних закупівель є центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, тому відповідальність за відсутність необхідного поля для заповнення при оголошенні проведення відкритих торгів і відповідно за не заповнення такого поля не може бути покладена на позивача (замовника).

Колегією суддів встановлено, що інформація про забезпечення тендерної пропозиції по закупівлі UА-2020-08-05-005099-с оприлюднена позивачем у розділі ІІІ п.2 Тендерної документації.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачем виконано вимоги щодо оприлюднення інформації щодо оголошення закупівлі, з урахуванням технічних можливостей веб-порталу.

У висновку також зазначено, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання протягом 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір розрахунку договірної ціни у паперовому вигляді суперечить вимогам ч. 8 ст. 12 Закону та суперечить принципам відкритості та прозорості (ч. 8 ст. 12 Закону).

В апеляційній скарзі апелянт наголошує про неповне дослідження судом першої інстанції вимог ч.8 ст.12 Закону №922-VIII.

Слід зазначити, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі).

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що 21.09.2020 р. позивачем було оприлюднено договірну ціну з відповідними кошторисами, відтак забезпечено дотримання принципів відкритості та прозорості.

Крім того, апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції не враховано доводи відповідача про невідповідність працівників ПП «Терра Інжиніринг» кваліфікаційним вимогам.

Так, колегією суддів встановлено, що замовником зазначена вимога щодо обов`язкової наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме наявність сертифікованого провідного інженера-проектувальника інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Підпункт 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу про наявність та включення до Довідки наступних працівники/виконавці робіт:

- провідний інженер проектувальник - інженерно будівельне проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності,) ССЗ (значні наслідки);

- інженер - проектувальник - інженерно - будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань;

- провідний інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки);

- інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації.

Відповідно до розділу І «Керівники, професіонали, фахівці» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи»), затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 року №249, кваліфікаційні вимоги між інженером-проектувальником та провідним інженером-проектувальником відрізняються вимогами до стажу роботи та рівня освіти (вища або базова вища).

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг», надано довідку № 76/10 від 21.08.2020 р., в якій зазначено про наявність у штаті вказаного учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації та які пройшли професійну атестацію та надані чинні кваліфікаційні сертифікати.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивач не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг».

Слід зазначити, що порядок проведення професійної атестації, затверджений постановою КМУ від 23.05.2011 №554, передбачає, що професійна атестація - це процедура, під час проведення якої підтверджується професійна спеціалізація, рівень кваліфікації і знань виконавця (п.2 Порядку), яка провадиться на підставі кваліфікаційних характеристик професій працівників (п.3 Порядку).

Зазначені обставини та факти в повній мірі досліджено та оцінено судом першої інстанції та зроблено висновок про те, що позивач не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг», що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині невідповідності тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг» вимогам тендерної документації замовника, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно додатку № 2 тендерної документації переможець торгів подає замовнику на погодження договірну ціну, яка визначена за результатами аукціону. Тобто, розрахунок вартості вишукувальних, проектних робіт та інших витрат є приблизним і взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт будуть проводитись на підставі актів здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт. Відтак, тендерна пропозиція ПП «Терра Інжиніринг» відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Щодо доводів апелянта в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, колегія суддів зазначає наступне.

Зобов`язання відповідача вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) не передбачено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зокрема, не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

У відповідності до ст. 19 Конституція України суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що прямо передбачені для них нормами законів.

При цьому, Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок її заповнення, затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Відповідно до п.3 р. ІІІ затвердженого Порядку заповнення висновку констатуюча частина висновку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в обов`язковому порядку повинна містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Системний аналіз правових норм Закону № 922-VIII та вказаного Порядку, а також встановлених обставин справи, дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення.

Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта, а також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Водночас орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку від 13.10.2020 р. відповідач посилається на ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», які є диспозитивними та не визначають чітких послідовних дій, які повинен вчинити позивач.

Як вже було вище зазначено, за своєю природою висновок від 13.10.2020 р. є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, а тому зазначивши у вказаному висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач та не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність.

Зазначені обставини є порушенням процедури, встановленої вимогами п.3 р. ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Окремо, колегія суддів зазначає, що відповідно до затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 форми, висновок серед іншого в обов`язковому порядку має містити інформацію про посаду керівника (заступника керівника) органу державного фінансового контролю, який затвердив висновок, номер висновку та посаду особи, яка склала висновок.

Вказаним наказом зазначено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (п.3 р.І Порядку).

Разом з тим, оскаржуваний висновок від 13.10.2020 р. є таким, що не відповідає вказаним вимогам законодавства, оскільки не містить інформації ні про посаду керівника (заступника керівника) органу державного фінансового контролю, який затвердив висновок, ні про номер висновку, ні про посаду особи, яка склала висновок.

Колегія суддів встановила, що така інформація не зазначена відповідачем у висновку від 13.10.2020 р. через технічні невідповідності веб-порталу, а саме відсутність поля для заповнення, однак відповідачем вказана інформація ніде додатково також не була зазначена.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в оскаржуваному висновку не було конкретизовано як саме позивач має усунути виявлене порушення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Поряд з цим, зазначивши у висновках про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач та не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. № 160/10652/19 та від 27 липня 2023 року, справа №420/16485/22.

Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі UA-2020-08-05-005099-с, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с від 13.10.2020 року та наявності підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, не надав обґрунтувань усім доводам відповідача, колегією суддів не приймаються, оскільки є безпідставними, з огляду на наступне.

Так, апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

В свою чергу, переглядаючи справу в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлено, що Висновок UА-2020-08-05-005099-с, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але й переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було залучено до участі у розгляді справи ПП «Терра Інжиніринг», яке стало переможцем тендеру із закупівлі.

Слід зазначити, що участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Частиною 2 статті 49 КАС України визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Відповідно до частини 5 статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов`язки, визначені у статті 44 цього Кодексу (частина 2 статті 51 КАС України).

Аналогічні правові висновки щодо необхідності залучення у зазначену категорію спорів третіх осіб, а саме переможців конкурсу у сфер і публічних закупівель, викладені в постанові Верховного Суду у справі №400/2165/19 від 02.04.2020 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 306 КАС України, у разі встановлення, що рішення суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі у справі, така особа залучається до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

З огляду на зазначене, з урахуванням правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду у справі №400/2165/19 від 02.04.2020 р., задля запобігання порушення конституційного права ПП «Терра Інжиніринг» на судовий захист, з метою забезпечення реалізації ним своїх процесуальних прав, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 р. було залучено ПП «Терра Інжиніринг» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Таким чином, встановлені обставини справи щодо не залучення ПП «Терра Інжиніринг» до участі в цій справі в якості третьої особи в установленому процесуальним законом порядку та фактично позбавлення ПП «Терра Інжиніринг» можливості надати свої письмові пояснення по справі та скористатися іншими процесуальними правами - свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

У відповідності до вимог Кодексу адміністративного судочинства України зазначені вище порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення суду, оскільки судом у цій справі прийнято рішення про права, свободи, інтереси та обов`язки ПП «Терра Інжиніринг», яке не було залучено до участі у справі.

Судом апеляційної інстанції було переглянуто рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а саме в частині задоволення позову. При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині оскарження наказу Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. №180 «Про початок моніторингу закупівель» та в частині вирішення питання про судові витрати.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів вважає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України з ухваленням нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року - скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області до Західного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-05-005099-с з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса Вознесенськ Новий Буг на ділянці км 139+340 км 158+340, Миколаївська область», опублікований 13.10.2020 року.

В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 р. № 180 «Про початок моніторингу закупівель» - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ЄДРПОУ 40479801) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області (вулиця Галини Петрової, будинок 2-А, м. Миколаїв, 54029, ЄДРПОУ 25878206) судові витрати в розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 21.12.2023 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: І.О. Турецька