Рішення

від 08.08.2023 по справі 924/442/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"08" серпня 2023 р. Справа №924/442/23

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Димбовського В.В., при секретарі судового засідання Лежніній Я.С., розглянувши матеріали справи

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА", м. Кам`янець-Подільський

про стягнення 760120,29 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА", м. Кам`янець-Подільський

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022р. та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн., оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022р. та актом-розрахунком б/н та без дати складання

Представники сторін:

від позивача (за первісним позовом): Карасевич В.А.

від відповідача (за первісним позовом): Лотоцький В.І.

Рішення виноситься 08.08.2023р., оскільки в судовому засіданні оголошувалась перерва.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 28.04.2023р. прийнято позовну заяву за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА", м. Кам`янець-Подільський про стягнення 760120,29 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу до розгляду, відкрито провадження у справі в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 24.05.2023р. прийнято зустрічний позов до спільного розгляду з первісним позовом по справі № 924/442/23, відкрито провадження у справі за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА", м. Кам`янець-Подільський до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький про визнання недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022р. та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн., оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022р. та актом-розрахунком б/н та без дати складання, в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження.

Суть спору: АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" звернулося до господарського суду з позовом, у якому просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" 760120,29 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу.

В обґрунтування позову посилається на те, що 23.11.2022р. при огляді лічильника газу на об`єкті відповідача представниками AT "Хмельницькгаз" було виявлено підозри на несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу. Зазначає, що між сторонами укладено типовий Договір розподілу природного газу шляхом підписання споживачем заяви-приєднання №09420NN5INEP016 від 01.01.2016р. до умов договору розподілу природного газу у відповідності до вимог постанови НКРЕКП "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем" №2494 від 30.09.2015р. Відповідно до Додатку №4 до Типового Договору розподілу природного газу № 09420NN5INEP016 від 01.01.2016 р. на об`єкті споживача встановлені наступні газові прилади - Котел газовий Junkers 1 шт. з номінальною витратою природного газу 2,87 м3/год.

Позивач зазначив, що порушення зафіксовано в акті про порушення № КМ000837 від 23.11.2022 p., який складено у присутності представника Відповідача. З Актом про порушення ознайомився Усик О.В., про що свідчить підпис в останньому. 23.11.2022 р. лічильник газу було демонтовано для направлення на експертизу, що підтверджується протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначено дату та місце проведення експертизи лічильника газу, а саме 29.11.2022 року. Після зняття лічильник газу було запаковано в пакет, який опломбовано пломбою № 0500393. Представником Відповідача вказані вище акти також підписані, що свідчить про те, що йому було відомо про час та місце проведення експертизи лічильника. Відповідно до акта експертизи лічильника газу від 29.11.2022 р. підтверджено наступні втручання в роботу лічильника: цілісність заводської пломби та повірного тавра: тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника; цілісність відлікового механізму: цілий; механічні пошкодження: присутні подряпини на кришці лічильного механізму та подряпини на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби. Висновок комісії: виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу.

Позивач зауважив, що 22.12.2022 р. комісією з розгляду актів про порушення AT "Хмельницькгаз" було розглянуто акт про порушення № KM 000837 від 23.11.2022 р. Відповідач не з`явився на засідання комісії з розгляду акта про порушення. Комісією з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про задоволення акту про порушення та затверджено акт-розрахунок вартості необлікованого об`єму природного газу. Відповідно до акту-розрахунку розмір необлікованого об`єму спожитого природного газу склав 12673,92 м. куб., вартість якого становить 760120,29 грн. Розрахунок проведено за період з 23.05.2022 р. по 22.11.2022 p., з урахуванням номінальної потужності газоспоживаючого обладнання: котел Junkers 1 шт., з номінальною витратою природного газу 2,87 м3/год. Період нарахування вартості необлікованого об`єму складає останні шість місяців, оскільки останній контрольний огляд вузла обліку за адресою споживача проводився 10.08.2021 року (тобто більше ніж 6 місяців).

Таким чином, як зазначає позивач, у зв`язку із виявленням факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника, встановленого у приміщенні ТО В "Атланта", Відповідачем має бути компенсовано AT "Хмельницькгаз" 760120,29 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" звернулося до суду із зустрічним позовом, у якому просить суд визнати недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022р. та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн., оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022р. та актом-розрахунком б/н та без дати складання, в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження.

ТОВ "АТЛАНТА" (позивач за зустрічним позовом) зазначив, що 12 січня 2023 року на адресу АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (відповідача за зустрічним позовом) направлено вимогу щодо проведення додаткової експертизи лічильника та надання примірників протоколу засідання комісії та акту експертизи лічильника газу, які стали підставою для складання Акту - розрахунку неблікованого (донарахованого) об`єму природного газу. 01 лютого 2023 року позивачем було отримано лист № 290-Сл-736-0123 від 20.01.2023 року щодо відмови у проведенні повторної експертизи. До даного листа відповідачем було додано копію протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022 року Додаток № 13) та копію акту експертизи лічильника газу від 29.11.2022 року. Станом на 31 березня 2023 року борг позивача перед відповідачем за несплачений об`єм природного газу в сумі 760120,29 грн. відсутній, що підтвержується Актом звіряння розрахунків за 1 квартал 2023 року, складеним 25 квітня 2023 року.

Як зазначає ТОВ "АТЛАНТА" (позивач за зустрічним позовом), у акті про порушення № KM 000837 від 23.11.2022 року відповідачем, були здійснені лише формальні відмітки про (1) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ), зокрема лічильника газу та (2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, при цьому не було детально описано обставини і ознаки встановлених порушень. 29.11.2022 року комісією відповідача було проведено експертизу лічильника газу G-2,5T Elster (заводський номер 115188898, рік випуску 2018) про що складено Акт експертизи лічильника газу від 29.11.2022 року, в якому зазначено наступні висновки комісії: Виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу.

Позивач за зустрічним позовом наголошує, що в протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 23.11.2022 року не було зазначено місця фактичного розташування пломб та будь-які ознаки інших порушень. За висновками, зазначеними у акті експертизи, комісією було не встановлено жодного з 9 можливих порушень, визначеним Пунктом 5 глави 10 Розділу X Кодексу ГРС та які підлягали обов`язковій перевірці. Також експертизою не встановлено фактів втрати тиску, порушення герметичності та будь-які похибки лічильника за об`ємні витрати, а також: фактів втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ, наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ. Натомість, у акті експертизи знайшли відображення наступні висновки, які як самостійно, так і у своїй сукупності, на думку позивача, не можуть свідчити про протиправне втручання в роботу комерційного ВОГ, а саме: невідповідність тіла пломби зразку заводу-виробника (без ідентифікації виду пломби, без зазначення невідповідності маркувальних позначень та без ідентифікації місця розташування даної пломби), подряпини на кришці лічильного механізму та на пломбувальному вушці (без зазначення їх впливу на дію самого облікового механізму).

Позивач за зустрічним позовом вважає, що опис порушень, вказаний в акті експертизи лічильника, в жодний спосіб сукупно не може свідчити про наявність несанкціонованого втручання в роботу лічильника, яке вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ з метою зменшення об`ємів обліку газу. Оскільки відповідачем не ідентифіковано, щодо тіла якої саме пломби встановлено невідповідність зразку заводу-виробника, та за умови що така невідповідність не відповідає вимогам п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС щодо дій, які кваліфікуються як пошкодження пломби, то встановлений відповідачем факт "невідповідності тіла пломби зразку заводу-виробника" як самостійно, так і в сукупності з іншими діями не є належним доказом несанкціонованого відбору природного газу з ГРМ.

Позивач за зустрічним позовом звернув увагу суду на те, що відповідачем не було встановлено усіх складових факту несанкціонованого втручання, в тому числі наслідків такого втручання (дії, що призвели до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача). Натомість, експертизою було лише візуально встановлено невідповідність тіла невизначеної пломби зразку заводу-виробника та наявність подряпин на кришці лічильного механізму (а не на самому механізмі) і на пломбувальному вушці, що у своїй сукупності та за умови цілісності відлікового механізму не підтверджує висновок відповідача щодо їх вплину на можливість викривлення даних обліку природного газу. І тому висновок відповідача, викладений в акті експертизи щодо виявлення втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу саме внаслідок невідповідності неідентифікованої пломби зразку заводу-виробника, наявності подряпин на кришці лічильного механізму і на пломбувальному вушці є лише припущенням щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що для застосування санкції, як визначення фактичного об`єму спожитого (розподіленого/поставленого) природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу має бути встановлений факт правопорушення, який підтверджується висновками експертизи про те, що лічильник газу виводився з зачеплення, облік газу припинявся, його покази спотворювалися і вказаний лічильник є непридатним для використання та його показники встановлені на час виявлення порушення не є достовірними.

Також позивач за зустрічним позовом зауважив, що відповідачем не було ініційовано позачергова чи експертна повірка, що означало відсутність у відповідача сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, як на момент перевірки, так і в подальшому. Заключення про визнання лічильника непридатним відсутнє.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, позивач вважає, що Акт експертизи лічильника від 29.11.2022 року не є належним доказом, який би свідчив, що виявлені під час експертизи подряпини на кришці лічильного механізму і на пломбувальному вушці наслідком вчинення позивачем порушень, зазначених у акті експертизи та спричинили спотворення показників обліку природного газу. Будь-які інші докази дій позивача, наслідком яких стало спотворення обліку природного газу, при прийнятті рішення в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22 грудня 2022 року та донарахування об`єму природного газу в обсязі 12673,92 м.куб на суму 760120,29 грн., оформленого протоколом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 22 грудня 2022 року, відповідачем не розглядалися.

Представник АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" у відзиві на зустрічну позовну заяву зазначив, що заперечує проти задоволення зустрічного позову, вважає, що акт про порушення вимог Кодексу ГРМ є лише фіксацією підозри втручання в роботу ЗВТ, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання вимог Кодексу ГРС. А акт експертизи лічильника газу є документом, який підтверджує або спростовує сам факт втручання в роботу ЗВТ. Саме на підставі акта експертизи лічильника газу комісією з розгляду актів про порушення приймається рішення про його задоволення чи його скасування. Комісією AT "Хмельницькгаз" з проведення експертизи саме після перевірки усіх 9 пунктів визначених Кодексом ГРС, були визначені конкретні ознаки втручання в роботу ЗВТ з метою зменшення показників газу, результати якого занесені в акт експертизи лічильника газу від 29.11.2022 року, а саме п.3 Кодексу (п.1.1 акта експертизи лічильника газу), та п. 4 Кодексу ( п.1.3 акта експертизи лічильника газу). Тому такі підстави заявлених позовних вимог не заслуговують на увагу.

Представник АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" зазначив, що зняття заводської пломби на лічильнику газу G-2.5T Eister, зав.№11518898 2018 року випуску, надає безперешкодний доступ до роботи лічильного механізму, що дозволяє вивести з зачеплення лічильний механізм, що в результаті дозволяє безоблікове споживання природного газу, що підтверджується копією акту експертизи лічильника газу від 29.11.2022 року. Результат проведеної експертизи лічильника газу, який зафіксований актом експертизи лічильника газу від 29.11.2022 року, комісією AT "Хмельницькгаз", в склад якої входять спеціалісти із відповідними знаннями в такій галузі, повною мірою доводять усі три складові факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), зокрема: 1) Дія - зняття та повторне встановлення пломби заводу-виробника, зняття лічильного механізму; 2) спосіб втручання - зняття лічильного механізму шляхом зняття пломби заводу-виробника; 3) наслідки - в результаті зняття пломби заводу-виробника лічильний механізм виводився з зачеплення та припинявся облік природного газу, та в результаті надає можливість спотворювати показники лічильника в сторону зменшення. Вказане підтверджується рядом доказів, що наявні в матеріалах справи. Зокрема Позивачем за зустрічним позовом на підтвердження позовних вимог, не надав жодних належних та допустимих доказів які б спростовували факт втручання в роботу ЗВТ, що є порушенням вимог Кодексу ГРС. Підставами заявлених позовних вимог є лише описом подій та фактів, які засвідчені у певних документах, які будуються на власній переоцінці доказів спотворюючи викладені висновки. В той же час AT "Хмельницькгаз" було надано ряд документів на підтвердження правомірності прийняття рішення Комісії AT "Хмельницькгаз" щодо задоволення акта про порушення та здійснення нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу.

Представник ТОВ "АТЛАНТА" у відповіді на відзив на зустрічний позов зауважив, що оскільки під час проведення експертизи позачергова повірка лічильника газу не проведена і акт експертизи не містить відомостей щодо похибки в роботі лічильника, то факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника з метою зміни його показників не може вважатися встановленим. У акті експертизи лічильника газу від 29.11.2022 року не зазначено про встановлені факти зняття та повторного встановлення пломби заводу-виробника: зняття лічильного механізму шляхом зняття пломби заводу-виробника внаслідок чого лічильний механізм виводився з зачеплення та припинявся облік природного газу, в результаті чого була можливість спотворювати показники лічильника в сторону зменшення. При цьому експертизою було лише візуально встановлена невідповідність тіла невизначеної пломби зразку заводу-виробника та наявність подряпин на кришці лічильного механізму (а не на самому механізмі) і на пломбувальному вушці (які могли виникнути внаслідок дій відповідача для дослідження цілісності пломби), що у своїй сукупності та за умови цілісності відлікового механізму не могли вплинути на можливість викривлення даних обліку природного газу. На думку позивача за зустрічним позовом, АТ "Хмельницькгаз" не доведено викривлення даних обліку газу ТОВ "Атланта" і висновок щодо того, що витрати (споживання) природного газу лічильником не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства), здійснений виключно на припущеннях.

Представник АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" у додаткових поясненнях від 31.07.2023р. зазначив, що у зустрічному позові позивачем не наведено жодної підстави (окрім перекладення обов`язку доказування на AT "Хмельницькгаз") та не надано жодного доказу на підтвердження правомірності заявлених вимог. Позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, які належними та достатніми доказами не підтверджені.

Представник ТОВ "Атланта" у додаткових поясненнях від 31.07.2023р. зазначив, що акт про порушення від 23.11.2022 року № 000837 був складений передчасно, оскільки ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ при його обстеженні не було зазначено та вважає, що висновок комісії відповідача за зустрічним позовом, вкладений в акті експертизи від 29.11.2022 року про несанкціоноване втручання позивача в роботу в ЗВТ з метою зменшення показів газу, складений за результатами зовнішнього огляду лічильника, є припущенням, оскільки будь-яких доказів на підтвердження цього немає. Так, за результатами експертизи складено акт експертизи лічильника газу від 29.11.2023 року, з якого вбачається, що комісією не виявлено пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ, не встановлено, що лічильник не придатний до подальшої експлуатації, а було лише зазначено, що тіло пломби не відповідає зразку заводу виробник (без зазначення ознак порушення повірочного тавра), присутні подряпини на кришці лічильного механізма (за умови цілісності самого механізму) та подряпини на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби. З огляду на викладені в акті результати експертизи вважає, що невідповідність тіла пломби зразку заводу виробника без порушення повірочного тавра на пломбі та присутність подряпин на кришці лічильного механізму (за умови цілісності самого механізму), наявність подряпин на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби сукупно не встановлюють факту несанкціонованого втручання в роботу відлікового механізму споживачем з метою зменшення його показників. Вважає, що несанкціонованим втручанням є не лише пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) спричинених цим пошкодженням.

На думку позивача за зустрічним позовом, AT "Хмельницьктаз" не встановлено фактів викривлення даних обліку газу ТОВ "Атланта", а висновок щодо того, що витрати (споживання) природного газу лічильником не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства), здійснений виключно на припущеннях.

Представник АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" у додаткових поясненнях від 04.08.2023р. наполягав на задоволенні первісних позовних вимог, заперечував проти задоволення зустрічного позову.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні наполягав на задоволенні первісних позовних вимог, заперечував проти задоволення зустрічного позову.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні заперечував проти задоволення первісних позовних вимог, наполягав на задоволенні зустрічного позову.

Враховуючи розумність строків розгляду судового спору, справа розглядається за наявними матеріалами відповідно до приписів ч. 9 ст.165 та ч. 2 ст. 178 ГПК України.

Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин.

Між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Хмельницькгаз" (Оператор ГРМ, Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Атланта" Споживач, ТОВ "Атланта") укладено типовий Договір розподілу природного газу (далі - Договір). Даний Договір укладений шляхом підписання споживачем заяви-приєднання № 09420NN5INEP016 від 01.01.2016 р. до умов договору розподілу природного газу у відповідності до вимог постанови НКРЕКП "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем" №2494 від 30.09.2015 року, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року №1379/27824.

Пунктом 1.1 Договору передбачено, що цей Типовий договір розподілу природного газу (далі - Договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРМ.

Відповідно до п. 2.1. Договору за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Відповідно до Додатку №4 до Типового Договору розподілу природного газу № 09420NN5INEP016 від 01.01.2016 р. на об`єкті споживача встановлені наступні газові прилади - Котел газовий Junkers 1 (один) шт. з номінальною витратою природного газу 2,87 м3/год.

23.11.2022 р. представниками AT "Хмельницькгаз" на об`єкті споживача складено акт про порушення №КМ000837 від 23.11.2022 p., згідно якого при огляді лічильника газу G2,5T Elster (заводський номер 115188898, опломбований С521449770 5092,03) було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Акт підписано представником споживача - Усик О.В.

На протоколі міститься примітка, що порушення, зазначені в акті перевірки, були встановлені без зазначення ознак порушення.

Протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, який складено згідно з актом про порушення №000837 від 23.11.2022 p., (лічильник типу Elster заводський №115188898 з показами 05092,033 куб.м., який встановлено за адресою м.Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, будинок 83, ТОВ "АТЛАНТА") встановлено: після зняття ЗВТ та/або пломби в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером 0500393; ознаки порушення Кодексу газорозподільних систем: підозра на втручання. Споживача запрошено на проведення експертизи ЗВТ та/або пломби о 11:00 29.11.2022р. за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру. 41, каб.504.

Протокол підписано представником споживача - Усик О.В.

На протоколі міститься примітка: "склад та опис підозр не зазначено".

29.11.2022 р. у відділі лабораторних вимірів AT "Хмельницькгаз" проведено експертизу лічильника газу ТОВ "АТЛАНТА". Представник ТОВ "АТЛАНТА" на проведення експертизи не з`явився. Відповідно до акта експертизи лічильника газу від 29.11.2022 р. лічильник газу G2,5T Elster (заводський номер 115188898, покази 5092,03 м3), який знято відповідно до акта від 23.11.2022р. Експертизою встановлено: результати зовнішнього огляду лічильника газу: цілісність заводської пломби та повірного тавра тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника. Цілісність відлікового механізму цілий. Механічні пошкодження та інше присутні подряпини на кришці лічильного механізма та подряпини на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби. Висновки комісії: виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу. Окрема думка члена комісії або споживача (уповноваженої ним іншої особи) Лічильник визнано непридатним до експлуатації.

Листом вих.№290-Сл-12173-1222 від 13.12.2022 року AT "Хмельницькгаз" запросив ТОВ "АТЛАНТА" на засідання комісії з розгляду акту про порушення, зазначено що засідання комісії перенесено на 22.12.2022 року о 10.00 год. за адресою м. Хмельницький, пр. Миру, 41. До листа додано накладна Укрпошти від 16.12.2022р., опис вкладення та фіскальний чек Укрпошти від 16.12.2022р.

22.12.2022 р. комісією з розгляду актів про порушення AT "Хмельницькгаз" розглянуто акт про порушення № KM 000837 від 23.11.2022 р. Споживач не з`явився на засідання комісії з розгляду акта про порушення. Комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення повністю акту про порушення № KM 000837 від 23.11.2022 p., складений на об`єкті споживача Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта" (код ЄДРПОУ 23833671) за адресою: м. Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна 83; затверджено акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 23.05.2022 р. по 22.11.2022 р. в розмірі 760120,29 грн. (додається).

Відповідно до акту-розрахунку розмір необлікованого об`єму спожитого природного газу склав 12673,92 м. куб., вартість якого становить 760120,29 грн. Розрахунок проведено за період з 23.05.2022 р. по 22.11.2022 p., з урахуванням номінальної потужності газоспоживаючого обладнання: котел Junkers 1 шт., з номінальною витратою природного газу 2,87 м3/год. До акту додано подобовий акт-розрахунок.

06.01.2023р. AT "Хмельницькгаз" на адресу ТОВ "АТЛАНТА" направлено лист із вих.№290-Сл-345-0123 від 06.01.2023 року про необхідність сплати вартості необлікованого об`єму природного газу з рахунком на оплату та актом-розрахунком вартості необлікованого об`єму природного газу. До листа додано накладна Укрпошти від 09.01.2023р., опис вкладення та фіскальний чек Укрпошти від 09.01.2023р.

Згідно з Актом звіряння розрахунків за 1 квартал 2023 року сальдо кінцеве 608,20 грн., міститься примітка - за даними ТОВ "АТЛАНТА" на 31.03.2023р. заборгованість на користь ТОВ "АТЛАНТА" 608,20 грн. Акт підписано представниками сторін.

Також у матеріалах справи наявний рахунок на оплату від 22.12.2022р. на суму 760120,29 грн., Статут AT "Хмельницькгаз", лист AT "Хмельницькгаз" №29006-Сл-9942-1022 від 19.10.2022р., Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 23.11.2022р., Акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 23.11.2022р., Акт про монтаж засобу вимірювальної техніки від 31.07.2020 року, паспорт лічильника газу.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги наступне.

Щодо вимог за первісним позовом.

У відповідності до ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Нормами ст. 627 ЦК України встановлено свободу договору, тобто, відповідно до ст. 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За змістом ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Частинами 1 та 2 статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (п. 4 глава 3 розділу VI Кодексу ГРМ).

Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 7 глава 3 розділу VI Кодексу ГРМ).

Судом встановлено, що 01.01.2016р. ТОВ "Атланта" заявою-приєднанням №09420NN5INEP016 приєдналось до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) № 2498 від 30.09.2015р.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3. типового договору).

Згідно з п.п. 7.4, 8.1 договору розподілу природного газу споживач зобов`язаний дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Із матеріалів справи вбачається, що при перевірці вузла обліку газу 23.11.2022р. по об`єкту позивача за адресою: м. Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, 83, співробітниками АТ "Хмельницькгаз" виявлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, про що складено акт про порушення № КМ 000837.

Відповідно до п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

З актом про порушення № 000837 від 23.11.2022р. ознайомлений представник споживача - Усик О.В.

Також складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, який складено згідно з актом про порушення №000837 від 23.11.2022 p., (лічильник типу Elster заводський №115188898 з показами 05092,033 куб.м., який встановлено за адресою м.Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, будинок 83, ТОВ "АТЛАНТА") встановлено: після зняття ЗВТ та/або пломби в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером 0500393; ознаки порушення Кодексу газорозподільних систем: підозра на втручання.

У вказаному протоколі запрошено споживача на проведення експертизи ЗВТ та/або пломби о 11:00 29.11.2022р. за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру. 41, каб.504.

Судом береться до уваги, що протокол підписано представником споживача - Усик О.В.

В подальшому, експертиза була проведена 29.11.2022р. за відсутності представника ТОВ "АТЛАНТА".

Судом не приймаються до уваги викладені у судовому засіданні усні доводи представника ТОВ "АТЛАНТА" щодо того, що представник ТОВ "АТЛАНТА" не з`явився на проведення експертизи 29.11.2022р. у зв`язку з повітряною тривогою, оскільки такі доводи нічим не підтверджені, а доказів оголошення повітряної тривоги протягом усього дня 29.11.2022р., що завадило б з`явитися представнику ТОВ "АТЛАНТА" на проведення експертизи 29.11.2022р., відповідачем за первісним позовом не подано.

Згідно з результатами проведеної експертизи, актом від 29.11.2022р. експертизи лічильника газу типу Elster G2.5T, заводський № 11518898, комісією встановлено, що цілісність заводської пломби та повірного тавра тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника.

Також комісією встановлено механічні пошкодження, присутні подряпини на кришці лічильного механізма та подряпини на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби.

Комісією зроблено висновок: виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу.

Згідно з п. 2.3 типового договору розподілу природного газу, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Відповідно до п. 10 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Відповідно до абз. 1 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Акт про порушення №000837 від 23.11.2022р. розглянутий на засіданні комісії 22.12.2022р. за відсутності представника відповідача, про що складений протокол. За результатами розгляду акта було прийнято рішення про його задоволення та затвердження акта-розрахунка спожитого не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 23.05.2022р. по 22.11.2022р.

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Підсумовуючи викладене, судом констатується, що названі порушення доводять несанкціоноване втручання в роботу лічильника, факт викривлення даних обліку природного газу. Зміна конструкцій лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. Сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постановах від 02.07.2019р. у справі №904/2741/18, від 18.05.2021р. у справі №902/417/20, від 11.08.2021р. №927/89/18.

Станом на момент ухвалення рішення відповідачем вартість необліковаого об`єму природного газу не відшкодовано.

Згідно статті 20 Господарського кодексу України права та законні інтереси кожного суб`єкта господарювання захищаються шляхом застосування оперативно-господарських санкцій. Оперативно-господарські санкції застосовуються управненою стороною в односторонньому порядку з метою припинення або попередження повторення порушення господарського зобов`язання іншою стороною (частина перша статті 235 Господарського Кодексу України).

Правило частини третьої статті 235 Господарського Кодексу України передбачає, що оперативно - господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Водночас, стаття 236 Господарського Кодексу України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Однак, як вже судом мотивовано та додатково підтверджується правилом частини першої 237 Господарського Кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, не тільки такого, що виникло з господарського договору.

Матеріали справи підтверджують порушення відповідачем за первісним позовом п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, що свідчить про законність здійснення позивачем розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу за період з 23.05.2022р. по 22.11.2022р.

Щодо обґрунтованості здійснення у акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості судом враховується, що відповідно до п.2 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання або використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу спожитий об`єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня припинення газопостачання (або у разі здійснення попередньої перевірки відключеного стану - з дня такої перевірки, що має підтверджуватися відповідним актом перевірки), а при використанні газу без договору - з дня його закінчення (розірвання) до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців.

Судом враховується, що об`єм природного газу відповідачем визначено у відповідності до п.2 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а номінальна потужність газового обладнання врахована у акті-розрахунку, незалежно від періоду нарахування є незмінною. Вартість газу у відповідному періоді, відображена у Акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, встановлена відповідними нормативними документами, які були перевірені судом на офіційному сайті Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (за електронним посиланням https://km.dsoua.com/ua/for-clients/customer-service-standards), де вказано вартість природного газу для покриття втрат та виробничо-технологічних витрат в газових мережах у відповідні періоди.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що вимоги про стягнення з відповідача 760120,29 грн. вартості не облікованого об`єму природного газу за період з 23.05.2022р. по 22.11.2022р. є обґрунтованими, підтверджуються належними та допустимими доказами та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Доводи відповідача за первісним позовом, викладені у відзиві на позов та письмових поясненнях, судом до уваги не приймаються, оскільки не знайшли свого підтвердження.

Щодо вимог за зустрічним позовом.

У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Згідно ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Позивач за зустрічним позовом просить суд визнати недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022р. та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн., оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022р. та актом-розрахунком б/н та без дати складання.

При цьому, посилається на те, що у акті про порушення № KM 000837 від 23.11.2022 року були здійснені лише формальні відмітки про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, при цьому не було детально описано обставини і ознаки встановлених порушень. В протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 23.11.2022 року не було зазначено місця фактичного розташування пломб та будь-які ознаки інших порушень. За висновками, зазначеними у акті експертизи, комісією було не встановлено жодного з 9 можливих порушень, визначеним Пунктом 5 глави 10 Розділу X Кодексу ГРС та які підлягали обов`язковій перевірці. Вважає, що опис порушень, вказаний в акті експертизи лічильника, в жодний спосіб сукупно не може свідчити про наявність несанкціонованого втручання в роботу лічильника, яке вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ з метою зменшення об`ємів обліку газу. Зауважив, що заключення про визнання лічильника непридатним відсутнє.

За змістом статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини 1, 2 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

За змістом частини 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 03.11.2020р. по справі №908/554/19.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, , від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18, від 31.07.2019 у справі №904/4030/18.

Судом враховується, що експертизою встановлено механічні пошкодження та присутність подряпин на кришці лічильного механізма лічильника G2,5T Elster (заводський номер 115188898), який використовувався ТОВ "АТЛАНТА". Також експертизою встановлено присутність подряпин на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби.

Експертизою встановлено, що цілісність заводської пломби та повірного тавра тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника.

При цьому, у висновках комісії вказано, що комісією виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу.

У акті також міститься примітка, що лічильник визнано непридатним до експлуатації, чим спростовуються доводи ТОВ "АТЛАНТА", що заключення про визнання лічильника непридатним відсутнє.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 903/160/21 сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Також Верховний Суд у постанові від 12.06.2019 у справі № 922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

У пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Суд зауважує, що принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "DOMBO BEHEERB.V. v. THE NETHERLANDS").

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується ТОВ "АТЛАНТА", як відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом, яке мало довести наявність тих обставин, на які воно посилалося, зазначаючи про необґрунтованість первісного позову та обґрунтованість зустрічних позовних вимог.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010р. Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

З врахуванням викладеного, інші доводи ТОВ "АТЛАНТА" судом до уваги не приймаються.

Суд також враховує, що відповідно до статті 79 ГПК України обставини викривлення даних обліку можуть встановлюватись й за стандартом доказування "вірогідності доказів", і у цій справі позивач за зустрічним позовом не навів обґрунтованих доводів щодо обставин невідповідності цілісності заводської пломби та повірного тавра тіла пломби зразку заводу-виробника. Не спростовано висновків комісії про втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу. За таких обставин судом не встановлено факту заміни заводської пломби та повірного тавра тіла пломби іншою особою, а також того, що будь-яка інша особа, крім ТОВ "АТЛАНТА", могла отримувати/отримавала вигоду від наведених обставин. Натомість ТОВ "АТЛАНТА" не спростувало доводів AT "Хмельницькгаз" про те, що наведені обставини є наслідком вчинення умисних дій саме з метою викривлення (зменшення) показів газу, а також, що таке викривлення могло здійснюватись та здійснювалося за відсутності інших об`єктивних ознак для його виявлення.

Таким чином, суд, встановивши факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, приходить до висновку про правомірність рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022р. та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн., оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022р. та актом-розрахунком б/н та без дати складання. З огляду на викладене у задоволенні зустрічного позову про визнання недійсним вказаного рішення належить відмовити з огляду на необґрунтованість такого позову.

Судовий збір за розгляд справи відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА".

Керуючись ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" (32300, Хмельницька обл., місто Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, будинок 83, код ЄДРПОУ 23833671) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (29019, м. Хмельницький, пр. Миру, 41, код ЄДРПОУ 05395598) 760120,29 грн. (сімсот шістдесят тисяч сто двадцять гривень 29 коп.) вартості необлікованого об`єму природного газу, 11401,80 грн. (одинадцять тисяч чотириста одна гривня 80 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

У зустрічному позові відмовити.

Повний текст рішення складено 17.08.2023р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1, 2 ст. 256 ГПК України).

Суддя В.В. Димбовський

Віддрук. 3 прим.:

1- в справу,

2- позивачу (office@kmgas.com.ua, 29019, м. Хмельницький, пр. Миру, 41) - рек.

3- відповідачу (32300, Хмельницька обл., місто Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, будинок 83) - рек.