Ухвала

від 16.08.2023 по справі 947/35396/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1360/23

Справа № 947/35396/21 1-кс/947/8327/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 16.09.2022 про накладення арешту на майно в межах к/п №12021160000000868 від 11.05.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах к/п №12021160000000868 від 11.05.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , площею 207,1 кв. м, заборонивши відчуження, розпорядження та користування, будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо об`єкта нерухомого майна.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що стосовно зазначеного об`єкту нерухомості наявна необхідність в застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна з метою забезпечення можливої спеціальної конфіскації майна, яка може бути застосована в межах вказаного кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її необґрунтованою та постановленою із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_7 , який не являється фігурантом будь-якого кримінального провадження, включаючи к/п №12021160000000868, наразі позбавлений можливості володіти та розпоряджатись своєю власністю на власний розсуд, вчиняти стосовно свого майна будь-які угоди; нежилі приміщення першого поверху, на які накладено арешт, не є речовим доказом в зазначеному провадженні;

- арешт на нерухоме майно був накладений необґрунтовано за зверненням неналежного суб`єкта, оскільки, всупереч вимог ч. 2 ст. 64-2 КПК України, із клопотанням про арешт майна третьої особи до слідчого судді звернувся не прокурор, а слідчий;

- слідчий суддя не врахував того, що санкція ч. 2 ст. 203-2 КК України, досудове розслідування за ознаками вчинення якої здійснюється в межах зазначеного кримінального провадження, не передбачає спеціальної конфіскації майна особи, яка не є фігурантом кримінального провадження.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на нежилі приміщення першого поверху, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , площею 207, 1 кв. м.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми основного закону узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною 4 ст. 170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявностідостатніх підставвважати,що вонопідлягатиме спеціальнійконфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

В свою чергу, вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України встановлено, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Диспозиція злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України, досудове розслідування якого наразі здійснюється в межах к/п №12021160000000868, передбачає кримінальну відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

При цьому, санкція зазначеного злочину за ч. 2 ст. 203-2 КК України передбачає покарання у виді штрафу від 40000до 50000неоподатковуваних мінімумівдоходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 3 роки.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

На підставі аналізу змісту клопотання про накладення арешту на майно в межах к/п №12021160000000868 вбачається, що слідчий просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, зокрема, на об`єкт нерухомості нежилі приміщення першого поверху, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , площею 207, 1 кв.м., з метою його збереження як речового доказу та забезпечення можливої спеціальної конфіскації (а.с. 1-5).

Відповідно до змісту клопотання слідчого, витягу з ЄРДР в к/п №12021160000000868 (а.с. 6) та інших матеріалів, долучених до клопотання, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України, зокрема, у зв`язку із надходження повідомлення правоохоронних органів про те, що на території м. Одеси та Одеської обл. функціонує організоване злочинне угрупування, яке має чітку ієрархію, діє складно та має розподіл функцій та обов`язків між всіма членами угрупування, які організували незаконну мережу гральних закладів, яка приховано функціонує у нічний час доби та надає послуги гральних закладів з дотриманням відповідних вимог конспірації.

18.08.2022 було проведено обшук нежитлового приміщення на 1-му поверсі за адресою: АДРЕСА_1 , належному на праві приватної власності ОСОБА_7 , де було виявлено та вилучено майно, зокрема, м`які крісла-стільці, комп`ютерні столи, монітори, роутер, камери відеоспостереження, світчі, холодильник (а.с. 30-33).

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Диспозиція злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України, досудове розслідування за ознаками якого наразі здійснюється в к/п №12021160000000868, передбачає кримінальну відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей за попередньою змовою групою осіб.

Разом із тим, ні в наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалах провадження, ні в поясненнях прокурора в судовому засіданні не міститься доказів того, що вищезазначений об`єкт нерухомості нежилі приміщення першого поверху, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , площею 207, 1 кв. м. має будь-яке відношення до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України, за фактом якого на теперішній час здійснюється досудове розслідування в к/п №12021160000000868.

Окрім того, стороною обвинувачення не доведено, що виявлені у зазначеному приміщенні технічні засоби та меблі, зокрема, м`які крісла-стільці, комп`ютерні столи, монітори, роутер, використовувались як знаряддя чи засоби вчинення зазначеного кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконною діяльністю з проведення азартних ігор.

Водночас, посилаючись у клопотанні на необхідність збереження зазначеного нерухомого майна як речового доказу в зазначеному кримінальному провадженні, слідчий до поданого клопотання не долучає постанови про визнання вказаного об`єкту нерухомості речовим доказом; не було долучено такої постанови й прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.

Відповідно до наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалів, зазначений об`єкт нерухомості нежилі приміщення першого поверху №601 за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 207, 1 кв. м. належать на праві приватної власності гр. ОСОБА_7 (а.с. 34-36), який в зазначеному к/п №12021160000000868 не має жодного процесуального статусу, йому не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України.

Натомість, колегія суддів зауважує на тому, що досудове розслідування к/п №12021160000000868 триває з травня 2021 року, обшук вищевказаного нежилого приміщення було проведено 18.08.2022, жодній особі протягом всього часу досудового розслідування не було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України, 01.05.2023 постановою прокурора матеріали досудового розслідування в к/п №12021160000000327 за ч.ч. 1, 2 ст. 203-2 КК України та №12021160000000868 за ч. 2 ст. 203-2 КК України були об`єднані в одне провадження, з присвоєнням йому №12021160000000327.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання, що органом досудового розслідування не було доведено того, що майно, на яке просить накласти арешт слідчий, зокрема, об`єкт нерухомості, відповідає встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному к/п №62023150020000014, зокрема, використовувалось як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Окрім того, як наслідок, на переконання колегії суддів, не було також доведено, що таке нерухоме майно підлягатиме спеціальній конфіскації відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Що стосується посилань апелянта на те, що клопотання про накладення арешту на майно було подано неуповноваженим суб`єктом, колегія суддів такі доводи вважає вочевидь помилковими з огляду на таке.

Так, дійсно, ч. 2 ст. 64-2 КПК України передбачено, що третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.

Разом із тим, ч. 1 ст. 171 КПК України встановлює, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

За таких обставин апеляційний суд констатує, що положення ст. 171 КПК України є спеціальними відносно положень ст. 64-2 КПК України та, враховуючи наявне неоднозначне застосування вимог закону в даному випадку, колегія суддів наголошує на тому, що клопотання слідчого про арешт майна в к/п №12021160000000868 погоджено прокурором (а.с. 5), що свідчить про відсутність будь-яких істотних порушень органом досудового розслідування вимог закону при складенні та погодженні клопотання про арешт майна.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого в частині необхідності накладення арешту на об`єкт нерухомості, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 , в інтересах власника майна ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 16.09.2022, якою в межах к/п №12021160000000868 від 11.05.2021 накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , площею 207,1 кв. м скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про накладення арешту на нежилі приміщення першого поверху за адресою: АДРЕСА_1 , площею 207, 1 кв.м.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4