Постанова

від 29.08.2023 по справі 17/17-4921-2011

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 рокум. ОдесаСправа № 17/17-4921-2011м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Турук Д.В.,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Чехлов Ю.В., у порядку самопредставництва;

від ДВС: Сокол Ю.С., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

на ухвалу Господарського суду Одеської області

від 21 квітня 2023 року (повний текст складено 21.04.2023)

у справі № 17/17-4921-2011

за позовом: Дочірньої компанії "ГАЗ УКРАЇНИ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

до відповідача: Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси»

про: стягнення 26 644 735,32 грн.,-

особа, дії (бездіяльність) якої оскаржуються: начальник Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадим Іван Сергійович

суддя суду першої інстанції: Пінтеліна Т.Г.час та місце винесення ухвали: 21.04.2023, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 29.08.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.02.2012 у справі №17/17-4921-2011 задоволено позовні вимоги Дочірньої компанії Газ України Національної акціонерної компанії Нафтогаз України до Комунального підприємства Теплопостачання міста Одеси про стягнення з останнього 26 644 735,32 грн. основного боргу, 2 514 537,90 грн. пені, 482 113,59 грн. інфляційних втрат, 301 963,50 грн. 3% річних та 56 460,00 грн. - витрат пов`язаних зі сплатою судового збору.

06.03.2012 на виконання вказаного судового рішення Господарським судом Одеської області був виданий відповідний наказ.

У березні 2023 Комунальне підприємство Теплопостачання міста Одеси (далі скаржник, КП Теплопостачання міста Одеси) звернулось до Господарського суду Одеської області від зі скаргою на дії начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі ВПВР ДДВС Мінюста України) Нещадима Івана Сергійовича, в якій просив:

- визнати неправомірним рішення начальника ВПВР ДДВС Мінюста України Нещадима Івана Сергійовича про відмову у вчиненні дій по вилученню з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про обтяження усього майна КП Теплопостачання міста Одеси №6273460, дата та час реєстрації 09.07.2014 о 14:22:32;

- зобов`язати начальника ВПВР ДДВС Мінюста України Нещадима Івана Сергійовича здійснити дії по вилученню запису про обтяження усього майна КП Теплопостачання міста Одеси, накладеного в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: номер запису про обтяження 6273460, дата та час реєстрації 09.07.2014 о 14:22:32.

Скарга обґрунтована тим, що у зв`язку з повним виконанням рішення суду у справі№17/17-4921-2011, виконавче провадження в останній закінчено, про що свідчить відповідна постанова ДВС №32594910. Проте, обтяження майна підприємства, що були встановлені в межах виконавчого провадження, не скасовані у повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 у справі №17/17-4921-2011 (суддя Пінтеліна Т.Г.) скарга КП «Теплопостачання міста Одеси» на дії начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадима Івана Сергійовича задоволена частково. Зобов`язано начальника ВПВР ДДВС Мінюста України Нещадима І.С. вчинити дії по вилученню запису про обтяження усього майна КП «Теплопостачання міста Одеси», накладеного в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: номер запису про обтяження 6273460, дата та час реєстрації 09.07.2014 о 14:22:32. У задоволенні скарги в частині визнання неправомірним рішення начальника ВПВР ДДВС Мінюста України Нещадима І.С. про відмову у вчиненні дій по вилученню з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про обтяження усього майна КП «Теплопостачання міста Одеси» №6273460, дата та час реєстрації 09.07.2014 о 14:22:32 відмовлено.

Так, суд першої інстанції встановив, що виконавче провадження у даній справі за рішенням суду від 01.02.2012 є завершеним. При цьому, суд зазначив, що матеріали виконавчого провадження відсутні, оскільки вони знищені на початку 2018, у зв`язку зі сплином трирічного строку його зберігання, а тому у виконавця наразі відсутні правові підстави та можливість для зняття арешту з майна скаржника.

З огляду на встановлене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що наявність з 2014 року незнятих із майна боржника обтяжень, за умови відсутності відкритого виконавчого провадження та майнових претензій з боку стягувача, є невиправданим втручанням у право особи на мирне володіння своїм майном, а також підставою для зобов`язання виконавця вчинити дії, спрямовані на відновлення порушеного права скаржника, шляхом вилучення запису про обтяження усього майна КП Теплопостачання міста Одеси, номер запису про обтяження 6273460, дата та час реєстрації 09.07.2014.

Водночас, з огляду на те, що судом також було встановлено, що арешт на майно боржника скасовано (хоча і не в повному обсязі) державним виконавцем разом із винесенням постанови про закінчення виконавчого провадження від 26.06.2014, як того вимагає закон, Господарський суд Одеської області вирішив, що скарга в частині вимог про визнання неправомірною бездіяльність органу ДВС, яка за доводами скаржника полягає у не знятті арешту, накладеного на майно боржника, а також, про зобов`язання зняти арешт, задоволенню не підлягає.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі також апелянт, Відділ) звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 у справі №17/17-4921-2011 в частині задоволення вимог скарги Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» та прийняти в цій частині нове рішення про залишення скарги відповідача на дії державного виконавця без задоволення.

Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала частково винесена з неправильним застосуванням норма матеріального та процесуального права.

Зокрема, з посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 23.09.2021 у справі №761/19292/19 (адміністративне провадження № К/9901/9919/20) та Верховного Суду України (постанови: від 18.03.2014 у справі №21-11а14, від 21.05.2013 у справі №21-87а13, Відділ зазначає, що зобов`язання начальника ВПВР ДДВС Мінюста України вилучити відповідний запис (№6273460, дата т час реєстрації 09.07.2014 о 14:22:32) є втручанням в дискреційні повноваження державного виконавця, а відтак є незаконними, а тому відповідні вимоги КП «Теплопостачання міста Одеси» є такими, що не могли бути задоволені.

Крім того, апелянт наполягає на тому, що підстави для зняття арешту на момент завершення виконавчого провадження були відсутні, а також вони відсутні до цього часу, про що свідчить лист Відділу від 09.03.2023 №28656/20544-33-23/20.1, яким надано відповідь на звернення КП «Теплопостачання міста Одеси» з приводу вилучення запису про обтяження від 06.02.2023 за №02-01-01-46, яке зареєстроване в Мін`юсті 10.02.2023 за №20544-33-23.

Більш цього, за твердженням апелянта, оскаржуваною ухвалою заступника директора Департаменту - начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадима Івана Сергійовича зобов`язано вчинити дії, які не відносяться до його повноважень та посадових обов`язків. Всі виконавчі дії за виконавчим провадженням має вчиняти державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Сніжинський Т., або у разі його відсутності, - державний виконавець, що його заміняє.

Таким чином, на переконання апелянта, КП «Теплопостачання міста Одеси» обрано невірний спосіб захисту порушеного права, а тому, у суду були відсутні підстави для задоволення скарги відповідача.

Детальніше доводи Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №17/17-4921-2011. Водночас розгляд апеляційної скарги Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України на ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 у даній справі продовжено та призначено апеляційну скаргу до розгляду на 10 серпня 2023 об 11:00 год.

07.06.2023 від КП «Теплопостачання міста Одеси» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач не погоджується з доводами останньої, вважає її безпідставною та необґрунтованою та просить суд апеляційної інстанції залишити без задоволення апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Мінюста України, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №17/17-4921-2011 - без змін.

09.06.2023 до суду апеляційної інстанції від Дочірньої компанії "ГАЗ УКРАЇНИ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" надійшли пояснення щодо апеляційної скарги, в яких позивач вказує, що рішення суду від 01.02.2012 у справі №17/17-4921-2011 виконано у повному обсязі, борг стягнуто. Водночас, ДП "ГАЗ УКРАЇНИ" НАК "Нафтогаз України" просить розглянути апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України без участі представника позивача.

Апеляційний суд зазначає, що з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду апеляційної скарги, враховуючи обставини, пов`язані зі запровадженням в Україні воєнного стану та у зв`язку із перебуванням суддів-членів колегії Колоколова С.І. та Разюк Г.П. у щорічній відпустці з 26.06.2023 по 28.07.2023, а головуючого судді Савицького Я.Ф. з 03.07.2023 по 04.08.2023, а також з огляду на принцип незмінності складу суду та на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини та згідно з ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2023, апеляційна скарга Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України на ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 у справі №17/17-4921-2011 розглядається поза межами строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій і вирішення справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 відкладено розгляд апеляційної скарги ВПВР ДДВС Мінюста України відкладено на 29.08.2023 об 11:15 год.

В судове засідання, призначене на 10.08.2023 представник позивача не з`явився.

Разом з цим, відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відтак, з огляду на заявлене ДП "ГАЗ УКРАЇНИ" НАК "Нафтогаз України" клопотання про розгляд справи без участі представника останнього та враховуючи те, що неявка вказаного учасника провадження у справі, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представника позивача.

Представник ВПВР ДДВС Мінюста України у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник відповідача - КП «Теплопостачання міста Одеси» проти апеляційної скарги заперечував та просив відмовити у задоволенні останньої, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити в силі.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У судовому засіданні 29.08.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як зазначалось вище та підтверджується матеріалами справи, на підставі рішення Господарського суду Одеської області від 01.02.2012 у справі №17/17-4921-2011 з КП Теплопостачання міста Одеси на користь Дочірньої компанії Газ України Національної акціонерної компанії Нафтогаз України було стягнуто 26 644 735,32 грн. основного боргу, 2 514 537,90 грн. пені, 482 113,59 грн. інфляційних втрат, 301 963,50 грн. 3% річних та 56 460,00 грн. - витрат пов`язаних зі сплатою судового збору.

06.03.2012 господарським судом було видано наказ про примусове виконання рішення суду від 01.02.2012 у справі №17/17-4921-2011.

Матеріали справи свідчать, що 11.05.2012 державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, на виконання наказу Господарського суду Одеської області від 06.03.2012 у справі №17/17-4921-2011, винесена постанова про відкриття виконавчого провадження - ВП №32594910.

Крім того, державним виконавцем 11.06.2014 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження - ВП №63856739, згідно з якою накладено арешт на усе рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику КП «Теплопостачання міста Одеси» в межах суми звернення стягнення: 29 999 810,31 грн. (з урахуванням виконавчого збору) Також вказаною постановою заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику, в межах суми боргу

26.06.2014 на підставі п.8 ч.1 ст.49 Закону України Про виконавче провадження державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена постанова про закінчення виконавчого провадження №32594910 у зв`язку із повним виконанням рішення суду. Також даною постановою скасовано: постанову про арешт коштів боржника від 11.06.2014 №32594910, постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.06.2014 №32594910, постанову про стягнення с боржника виконавчого збору тощо.

Однак, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав (т.5 а.с. 49), станом на 06.02.2023 обтяження майна підприємства, які були встановлені в межах виконавчого провадження не скасовані в повному обсязі, а саме: згідно запису про обтяження від 09.07.2014 №6273460, внесеного ВПВР ДВС України на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія ВП та №32594910, виданої 11.06.2014, на усе майно з КП Теплопостачання міста Одеси накладено арешт.

При цьому, Листом від 06.02.2023 за вих. №02-01-01-46 на ім`я начальника ВПВР ДДВС Міністерства юстиції України КП Теплопостачання міста Одеси просило виконавця виключити запис про обтяження майна підприємства №6273460, застосоване державним виконавцем в межах виконавчого провадження.

Водночас до вказаного Листа КП Теплопостачання міста Одеси була додана копія постанови головного державного виконавця ВПВР ДВС України від 26.06.2014 про закінчення виконавчого провадження №32594910 на підставі п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону України Про виконавче провадження в зв`язку із повним виконанням вимог наказу Господарського суду Одеської області по справі №17/17-4921-2011 від 06.03.2012 року.

У відповідь на зазначений лист, 17.03.2023 на адресу КП Теплопостачання міста Одеси надійшов лист від 09.03.2023 за вих. №256/20544-33-23/20.1, якій підписаний начальником Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадимом І.С. За вказаним Листом, виконавче провадження №32594910 знищено у відповідності до вимог Розділу IX Правил ведення діловодства та архіву в органах державної виконавчої служби та приватними виконавцями, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.06.2017 за №1829/5, в зв`язку із закінченням строків його зберігання.

Крім того в листі наводиться цілий перелік підстав для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника, який передбачений ч. 4 ст. 59 Закону України Про виконавче провадження, та зазначено, що питання про знаття арешту з майна на цей час може бути вирішено в судовому порядку.

Враховуючи наведені вище обставини та зазначаючи, що відповідно до постанови про закінчення виконавчого провадження, виконавцем було вирішено питання про скасування постанови від 11.06.2014 ВП №32594910 на підставі якої 09.07.2014 до Державного реєстру обтяжень був внесений запис про обтяження №6273460, відповідач у даній справі вказує, що з невідомих причин державний виконавець не вжив заходів щодо вилучення відповідного запису з Державного реєстру обтяжень, наслідком чого і стало звернення КП Теплопостачання міста Одеси до господарського суду з відповідною скаргою на дії/бездіяльність посадової особи органу ДВС.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені оскаржуваної ухвали, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо твердження апелянта про наявність факту втручання суду у дискреційні повноваження начальника відділу / державного виконавця.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

За ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Отже, зважаючи на положення ст. 19 Конституції України і ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець повинен вчиняти виконавчі дії не лише із дотриманням вимог Закону України "Про виконавче провадження", а й відповідно до інших законів, які є обов`язковими при вчиненні ним тих чи інших виконавчих дій, що є гарантією належного виконання виконавцем своїх обов`язків і недопущення порушення прав сторін виконавчого провадження.

Визначення поняття «дискреційні повноваження» наведено в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, відповідно до якої «Дискреційні повноваження» - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

В рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, прийнятих Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді (на які посилається апелянт в апеляційній скарзі) визначено, що «дискреційні повноваження» - це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Разом з цим, дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

В постанові від 02.07.2020 у справі №825/2228/18 Верховний Суд зазначив, що дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів, зокрема, шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів.

Дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами варіантами поведінки, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав суб`єкт владних повноважень, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Однак, судова колегія зауважує, що у випадку невиконання відповідного обов`язку відповідачем (у даному випадку державного виконавця), за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача (у даному випадку заявника: КП «Теплопостачання міста Одеси») шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання ухвалити рішення.

Схожа позиція викладена Верховним Судом і у постанові від 24.12.2019 у справі №823/59/17, в якій суд касаційної інстанції зробив наступний правовий висновок: «…повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.»

У даному випадку 26.06.2014 на підставі п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена постанова про закінчення виконавчого провадження ВП №32594910 в зв`язку із повним виконанням рішення суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, що діяла на момент винесення постанови про закінчення виконавчого провадження), у разі закінчення виконавчого провадження арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв`язку із завершенням виконавчого провадження.

Аналогічні дії з боку державного виконавця встановлені і чинній редакції Закону України «Про виконавче провадження». Так, згідно з ч.1 ст. 40 вказаного Закону визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, нестягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Таким чином, дії державного виконавця по скасуванню заходів примусового виконання рішення, а також по зняттю всіх обтяжень, при закінченні виконавчого провадження в наслідок повного виконання судового рішення боржником, не можуть розглядатися як дискреційні дії державного виконавця, а є встановленими Законом України «Про виконавче провадження» його обов`язками по скасуванню всіх заходів, вжитих державним виконавцем на забезпечення примусового виконання рішення суду, оскільки сторона по виконавчому провадженню перестає бути боржником, а продовження дії заходів забезпечувального характеру порушують майнові права особи, відносно якої було відкрито таке виконавче провадження.

Апеляційна колегія звертає увагу на те, що в пунктах 2, 3, 4 резолютивної частини постанови про закінчення виконавчого провадження від 26.06.2014 ВП №32594910 державний виконавець прийняв рішення про скасування постанов про арешт коштів боржника, про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, а також постанови про стягнення виконавчого збору.

Проте, державний виконавець, всупереч вимогам ч. 1 ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, що діяла на момент винесення постанови про закінчення виконавчого провадження), безпідставно не вчинив дій по вилученню запису про обтяження усього майна КП «Теплопостачання міста Одеси», який міститься в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на підставі вже скасованої постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.06.2014.

Судова колегія зауважує, що застосування арешту майна боржника як обмежувальний захід не повинен призводити до порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що свідчить про необхідність його застосування виключно у випадках та за наявності підстав, визначених Законом.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно зі ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

Указані норми визначають непорушність права власності та неможливість позбавлення чи обмеження особи у здійсненні нею права власності.

Зазначені приписи покладають на державу позитивні зобов`язання забезпечити непорушність права власності та контроль за виключними випадками позбавлення особи права власності не тільки на законодавчому рівні, а й під час здійснення суб`єктами суспільних відносин правореалізаційної та правозастосовчої діяльності. Обмеження позитивних зобов`язань держави лише законодавчим врегулюванням відносин власності без належного контролю за їх здійсненням здатне унеможливити реалізацію власниками належних їм прав, що буде суперечити нормам Конституції України та Конвенції.

Виходячи з позиції Верховного Суду, яка викладена у вищенаведеній постанові від 02.07.2020 у справі №825/2228/18 та з урахуванням вищевказаного, слід зазначити, що у даному випадку державний виконавець помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, він зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву відповідача у справі №17/17-4921-2011 у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні відповідної заяви можуть бути лише визначені законом обставини. Суб`єкт владних повноважень не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про задоволення заяви, або ж рішення про відмову у її задоволенні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до частини другої ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Зазначеними приписами саме на суд покладено виконання позитивних зобов`язань держави щодо вирішення спорів між учасниками юридичного конфлікту, які виникають між ними у відносинах власності при реалізації належних їм правомочностей.

Господарський суд повинен реалізовувати своє основне завдання (ст. 2 Господарського процесуального кодексу України ) на засадах верховенства права з метою ефективного забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У той же час, у даній правовій ситуації відмова з формальних підстав в задоволенні заяви КП Теплопостачання міста Одеси щодо виключення запису про обтяження майна підприємства, застосоване державним виконавцем в межах виконавчого провадження ВП №6273460, обмежує майнові права заявника.

Разом з цим, на теперішній час відсутні будь-які правові підстави для продовження існування обмеження щодо розпорядження боржником належним йому майном.

Оскільки у даному випадку підстава для виключення запису про обтяження майна передбачена частиною 1 ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції, що діяла на момент винесення постанови про закінчення виконавчого провадження) та частиною 1 ст. 40 (у чинній редакції цього Закону), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення скарги відповідача у даній справі в частині вимог про зобов`язання Відділу вчинити дії по вилученню обтяження, накладеного у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, номер запису про обтяження: 6273460 від 09.07.2014, з метою усунення порушення прав КП Теплопостачання міста Одеси щодо розпорядження своїм майном.

Аналогічна позиція закріплена у постанові Верховного Суду від 01.11.2021 у справі №21/170-08, яку і застосував місцевий господарський суд при винесенні оскаржуваної ухвали у справі №17/17-4921-2011.

Колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі не наведено доводів, які б спростували обґрунтованість вимог боржника.

Таким чином, суд першої інстанції, з огляду на норми Закону, які повинні були бути застосовані посадовою особою державної виконавчої служби в даному випадку та враховуючи відповідні висновки щодо застосування норм права з аналогічних питань, викладені у постановах Верховного Суду, здійснив захист порушених прав КП Теплопостачання міста Одеси у відповідності до вимог чинного законодавства, та, приймаючи оскаржувану ухвалу від 21.04.2023 у справі №17/17-4921-2011 жодним чином не порушив дискреційні повноваження державного виконавця - начальника ВПВР ДДВС Міністерства юстиції України, рішення якого оскаржується.

Підсумовуючи усе вищенаведене, судова колегія звертає увагу на постанову Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №11/5014/1571/2012, в якій суд касаційної інстанції, розглядаючи подібні питання, що є предметом апеляційного перегляду у даній справі, зазначив наступне: «Щодо посилання Департаменту ДВС Міністерства юстиції України на те, що суд не може зобов`язувати державного виконавця до вчинення будь-яких дій, слід зазначити, що зобов`язання судами державного виконавця здійснити передбаченні законом дії, від вчинення яких той безпосередньо ухиляється, не суперечить вимогам чинного законодавства і в цьому випадку апеляційний суд діє як "суд встановлений законом".

Щодо тверджень апелянта щодо відсутності повноважень у суб`єкта оскарження на вчинення виконавчих дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» до системи органів примусового виконання рішень також відносяться органи державної виконавчої служби, утворені Міністерством юстиції України в установленому законодавством порядку.

Частинами 1 та 2 ст. 7 зазначеного Закону встановлено, що державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби.

Державний виконавець є представником влади, діє від імені держави і перебуває під її захистом. та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом.

Отже, з огляду на вищезазначені норми, начальник ВПВР ДДВС Міністерства юстиції України наділений повноваженнями, встановленими Законом України «Про виконавче провадження» та Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» для державного виконавця та має право вчиняти дії по суті скарги КП Теплопостачання міста Одеси поза межами вчинення заходів по здійсненню контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень.

В оскаржуваній ухвалі судом вирішено питання про зобов`язання начальник ВПВР ДДВС Міністерства юстиції України Нещадима І.С. вчинити дії по вилученню запису про обтяження усього майна КП «Теплопостачання міста Одеси», що в свою чергу, також може передбачати прийняття, в межах своїх повноважень, відповідних організаційно-управлінських рішень, спрямованих на виконання прийнятого судом рішення.

Судова колегія звертає увагу на те, що в обґрунтування апеляційної скарги, Відділ посилається на положення посадової інструкції заступника директора Департаменту - начальника ВПВР, в яких не передбачені повноваження та обов`язки начальника ВПВР по вчиненню виконавчих дій.

Проте, як зазначалось вище, наявність повноважень на проведення керівником органів державної виконавчої служби виконавчих дій передбачена Законом України «Про виконавче провадження».

Таким чином, відповідні доводи апелянта не побудовані на вимогах права, оскільки всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм.

Посилання апелянта на те, що всі виконавчі дії за виконавчим провадженням №32594910 має вчиняти лише державний виконавець ВПВР ДДВС Міністерства юстиції Сніжинський Т. або у разі його відсутності державний виконавець, що його заміняє, судова колегія оцінює критично, оскільки з огляду на матеріали справи не вбачається, що вчинення виконавчих дій по раніше закритим відповідним виконавчим провадженням проводилось саме Сніжинським Т.

Крім того, Лист, в якому зазначено о прийнятті рішення про відмову у задоволенні заяви про вилучення запису про обтяження та роз`ясненням наслідків незгоди з таким рішенням, було підписано начальником ВПВР ДДВС Міністерства юстиції України Іваном Нещадимом без посилання на прийняття такого рішення іншим державним виконавцем або посадовою особою органу державної виконавчої служби.

У контексті наведеного судова колегія враховує правову позицію Верховного Суду щодо наявності підстав для задоволення скарги боржника про зобов`язання заступника начальника Відділу ДВС зняти арешт із усього майна боржника, за умови відсутності виконавчого провадження та майнових претензій з боку стягувача, яка викладена у постанові від 13.07.2022 у справі №2/0301/806/11.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженої ухвали, апелянтом не наведено. Аргументи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки обставин зазначених місцевим судом.

При цьому, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та постановлено ухвалу з дотриманням норм процесуального права, що дає підстави для залишення ухвали Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 у справі №17/17-4921-2011 без змін, а апеляційної скарги Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - без задоволення.

Згідно із ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати апелянта по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 у справі №17/17-4921-2011 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Матеріали справи №17/17-4921-2011 повернути до Господарського суду Одеської області.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 04.09.2023.

Головуючий суддяСавицький Я.Ф.

СуддяКолоколов С.І.

СуддяРазюк Г.П.