Ухвала

від 06.09.2023 по справі 750/2418/22

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 750/2418/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/176/23 Категорія - ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42019271010000224 від 09.08.2019 року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої інстанції - прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 листопада 2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, непрацюючого, із професійно-технічною освітою, одруженого, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357 КК України, ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 (чотири) роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні зобов`язання:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Речові докази та документи після набрання вироком законної сили: оптичний диск з відеозаписами - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 листопада 2022 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом за ч.1 ст. 357 та ч.1 ст. 190 КК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключивши застосування ч.1 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 4 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та на підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 357 КК України та ч.1 ст. 190 КК України є кримінальними проступками за які передбачено покарання у виді обмеження волі. Відповідно у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі. Згідно з ч.5 ст. 74 КК України особу від покарання також може бути звільненого на підставі ст. 49 КК України.

Відтак, враховуючи, що з моменту вчинення останнього кримінального правопорушення і на момент ухвалення вироку пройшло більше 3 років, ОСОБА_8 підлягав звільненню від покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357 та ч.1 ст. 190 КК України, а тому і посилання на положення ст. 70 КК України є зайвим.

Суд першої інстанції встановив, що в кінці березня 2019 року (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), ОСОБА_8 , знаходячись в кв. АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з шафи, яка розташована в спальній кімнаті ОСОБА_9 , переслідуючи умисел на викрадення офіційного документу, з корисливих мотивів, таємно, викрав банківську картку № НОМЕР_1 Акціонерного товариства «Універсал Банк» (далі - AT «Універсал Банк»), держателем якої є ОСОБА_9 , яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є офіційним документом, тобто спеціальним платіжним засобом доступу до банківського рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.03.2019, близько 01 год. 28 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» розташованої по пр-т. Миру, 190А в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, через офіційний інтернет - сайт «https://alexcredit.ua», шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_9 з використанням її персональних даних та документів отриманих в особистому кабінеті мобільного додатку «Monobank», та з використанням мобільного телефону марки «Хіаоmi» моделі «Redmi Note 5А», IMEI НОМЕР_3 з сім-картою з номером оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , який ним був попередньо вказаний в мобільному додатку «Monobank», як фінансовий номер клієнта AT «Універсал Банк» ОСОБА_9 , створив особистий кабінет на вищевказаному сайті, через який від імені ОСОБА_9 уклав договір позики з Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЕКСКРЕДИТ» №2116640 на суму 1500 грн., 00 коп., яка була зарахована на банківський рахунок НОМЕР_5 , відкритий в AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 , та які в подальшому перевів в готівку, тим самим заволодів вищевказаними грошовими коштами ТОВ «АЛЕКСКРЕДИТ», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07.04.2019, близько 09 год. 08 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» розташованої по вул. Льотній, 31А в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, через офіційний інтернет - сайт «https://www.dinero.ua», шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_9 з використанням її персональних даних та документів отриманих в особистому кабінеті мобільного додатку «Monobank», та з використанням мобільних телефонів марки «Хіаоmi» моделі «Redmi Note 5А», IMEI НОМЕР_3 та марки «Nokia», моделі «Asha 200», IMEI НОМЕР_6 , з сім-картою з номером оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , який ним був попередньо вказаний в мобільному додатку «Monobank», як фінансовий номер клієнта AT «Універсал Банк» ОСОБА_9 , створив особистий кабінет на вищевказаному сайті, через який від імені ОСОБА_9 уклав договір позики з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дінеро» №AG9424431 на суму 1500 грн., 00 коп., яка була зарахована на картковий банківський рахунок № НОМЕР_7 , відкритий в AT «Ощадбанк», доступ до якого на момент вчинення злочину мав ОСОБА_8 , та які в подальшому перевів в готівку, тим самим заволодів вищевказаними грошовими коштами ТОВ «ФК «Дінеро», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.04.2019, близько 23 год. 01 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» розташованої по пр-т. Миру, 190А в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, через офіційний інтернет - сайт «https://www.dinero.ua», шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_9 з використанням її персональних даних та документів отриманих в особистому кабінеті мобільного додатку «Моnobаnk», та з використанням мобільних телефонів марки «Хіаomi» моделі «Redmi Note 5А», IMEI НОМЕР_3 та марки «Nokia», IMEI НОМЕР_8 , з сім-картою з номером оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , який ним був попередньо вказаний в мобільному додатку «Моnobаnk», як фінансовий номер клієнта AT «Універсал Банк» ОСОБА_9 , зайшов до раніше створеного ним особистого кабінету на вищевказаному сайті, через який від імені ОСОБА_9 уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дінеро» додаткову угоду №АМ2953364 до договору позики №AG9424431 на суму 2000 грн., 00 коп., яка була зарахована на банківський рахунок НОМЕР_5 , відкритий в AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 , та які в подальшому перевів в готівку, тим самим заволодів вищевказаними грошовими коштами ТОВ «ФК «Дінеро», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.04.2019, близько 23 год. 23 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» розташованої по пр-т. Миру, 190А в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, через офіційний інтернет - сайт «https://www.dinero.ua», шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_9 з використанням її персональних даних та документів отриманих в особистому кабінеті мобільного додатку «Моnobаnk», та з використанням мобільних телефонів марки «Хіаomi» моделі «Redmi Note 5А», IMEI НОМЕР_3 та марки «Nokia», IMEI НОМЕР_8 , з сім-картою з номером оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , який ним був попередньо вказаний в мобільному додатку «Monobank», як фінансовий номер клієнта AT «Універсал Банк» ОСОБА_9 , зайшов до раніше створеного ним особистого кабінету на вищевказаному сайті, через який від імені ОСОБА_9 уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дінеро» додаткову угоду №АМ4668448 до договору позики №AG9424431 на суму 3500 грн., 00 коп., яка була зарахована на банківський рахунок НОМЕР_5 , відкритий в AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 , та які в подальшому перевів в готівку, тим самим заволодів вищевказаними грошовими коштами ТОВ «ФК «Дінеро», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.04.2019, близько 13 год. 04 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» розташованої по вул. Гагаріна, 27 в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, через офіційний інтернет - сайт «https://miloan.ua», шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_9 з використанням її персональних даних та документів отриманих в особистому кабінеті мобільного додатку «Monobank», та з використанням мобільних телефонів марки «Хіаomi» моделі «Redmi Note 5А», IMEI НОМЕР_3 та марки «Nokia», моделі «Asha 200», IMEI НОМЕР_6 , з сім-картою з номером оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , який ним був попередньо вказаний в мобільному додатку «Monobank», як фінансовий номер клієнта AT «Універсал Банк» ОСОБА_9 , створив особистий кабінет на вищевказаному сайті, через який від імені ОСОБА_9 уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Мілоан» кредитний договір №1935337 на суму 1000 грн., 00 коп., яка була зарахована на банківський рахунок НОМЕР_5 , відкритий в AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 , та які в подальшому перевів в готівку, тим самим заволодів вищевказаними грошовими коштами ТОВ «Мілоан», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.04.2019, близько 11 год. 01 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» розташованої по пр-т. Миру, 190А в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, через офіційний інтернет - сайт «https://groshivsim.com», шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_9 з використанням її персональних даних та документів отриманих в особистому кабінеті мобільного додатку «Monobank», та з використанням мобільного телефону марки «Хіаomi» моделі «Redmi Note 5А», IMEI НОМЕР_3 з сім-картою з номером оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , який ним був попередньо вказаний в мобільному додатку «Monobank», як фінансовий номер клієнта AT «Універсал Банк» ОСОБА_9 , створив особистий кабінет на вищевказаному сайті, через який від імені ОСОБА_9 уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Верона» кредитний договір № 442934 на суму 3500 грн., 00 коп., яка була зарахована на банківський рахунок НОМЕР_5 , відкритий в AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 , та які в подальшому перевів в готівку, тим самим заволодів вищевказаними грошовими коштами ТОВ «ФК «Верона», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.05.2019, близько 16 год. 27 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», розташованої по вул. Гагаріна, 27 в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, через офіційний інтернет - сайт «https://bistrozaim.ua», шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_9 з використанням її персональних даних та документів отриманих в особистому кабінеті мобільного додатку «Monobank», та з використанням мобільного телефону марки «Хіаomi» моделі «Redmi Note 5А», IMEI НОМЕР_3 з сім-картою з номером оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , який ним був попередньо вказаний в мобільному додатку «Monobank», як фінансовий номер клієнта AT «Універсал Банк» ОСОБА_9 , створив особистий кабінет на вищевказаному сайті, через який від імені ОСОБА_9 уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Прості Займи» кредитний договір №1912159053541 на суму 2000 грн., 00 коп., яка була зарахована на банківський рахунок НОМЕР_5 , відкритий в AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 , та які в подальшому перевів в готівку, тим самим заволодів вищевказаними грошовими коштами ТОВ «Прості Займи», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст. 190 КК України, а також злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що місцевий суд, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних проступків, ч.1 ст.357, ч.1 ст. 190 КК України, та призначивши йому відповідне покарання, не вирішив питання про звільнення ОСОБА_8 від покарання на підставі п.2 ч. 1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, відповідно до п. 2 цієї статті: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 357 КК України, вчинений ОСОБА_8 в кінці березня 2019 року, а проступок передбачений, ч.1 ст. 190 КК України, вчинений ним 30.03.2019 року, за кожен з яких передбачено покарання у виді обмеження волі.

Отже, на час ухвалення вироку 02 листопада 2022 року Деснянським районним судом м. Чернігова закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст.49 КК України, за ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 190 КК України, що достеменно свідчить про недотримання судом положень ст.ст. 49, 74 КК України.

Тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відтак, посилання про призначення остаточного покарання, на підставі ст. 70 КК України, є безпідставним, оскільки дана норма у цьому провадженні не підлягає застосуванню, а тому з вироку також підлягає виключенню посилання про застосування ч. 1 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції - прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом за ч.1 ст. 357 та ч.1 ст. 190 КК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити застосування ч.1 ст. 70 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та на підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4