Ухвала

від 20.09.2023 по справі 480/397/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

20 вересня 2023 р.Справа № 480/397/22 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

розглянувши у порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну питання про залучення товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору по справі № 480/397/22 за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2022 року по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

12.01.2022 військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулася до суду з позовом до Державної аудиторської служби України в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України в частині виявлення порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі не правомірний та підлягає скасуванню, оскільки, на думку позивача, відсутні порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2022 (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) позов військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задоволено.

Судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, яка проведена Військовою частиною НОМЕР_1 НГУ в частині виявлення порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2022 відкрито апеляційне провадження.

Апеляційний розгляд справи судом призначено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», оскільки судове рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки вказаної особи, з огляду на наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України було проведено процедуру закупівель UA-2021-09-03-008097-C (Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом), очікуваною вартістю 28 524 698,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівлі, 17.09.2021 з переможцем даної процедури відкритих торгів товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» було укладено Договір № 52 - КЕС.

Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.11.2021 № 402 (дала - Наказ № 402) здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-03-008097-C (Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом), очікуваною вартістю 28 524 698,00 грн.

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-09-G3-008097-C Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.12.2021 № 1148 (далі - Висновок від 20.12.2021 № 1148), де зафіксовано порушення вимог пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 (в частині не підтвердження Замовником наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі).

При прийнятті спірного висновку відповідач виходив з того, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону №922, а саме через двічі відмінені торги (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b). Водночас предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не мають відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b Замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт, (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

Водночас Замовник за результатами переговорної процедури закупівлі уклав Договір з переможцем торгів творчим художньо-виробничим товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», додатками якого є, зокрема дефектний акт (додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), локальний кошторис (додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).

Водночас роботи, які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м.) технічного завдання в наведених додатках до договору відсутні.

З огляду на викладене, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерній документації та на порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 Замовник не обґрунтував та не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, відповідач звертає увагу, що відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b Замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема:

установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 150);

установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181;

прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 192);

прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

Дефектним актом (додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) та локальним кошторисом (додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) передбачено виконання робіт лише установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 150) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 192), а роботи, які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м) технічного завдання в наведених додатках до Договору відсутні.

З урахуванням викладеного, відповідач дійшов висновку, що позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, у зв`язку з чим Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку від 20.12.2021 № 1148 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Позивач вважаючи протиправним висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Згідно з ч. 5 ст. 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 306 КАС України суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду у разі встановлення, що рішення суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі в справі, залучає таку особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 16.04.2020 у справі № 480/496/19.

Колегія суддів зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Інтерес третьої особи щодо задоволення позову (якщо вона бере участь на стороні позивача) або щодо відмови у задоволенні позову (якщо вона бере участь на стороні відповідача) збігається з інтересами відповідно позивача або відповідача. Це відрізняє третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, від третьої особи, яка заявляє такі вимоги.

Крім того, вступ у справу або залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, після того, як розпочато розгляд справи, не є підставою для розгляду справи спочатку. У такому разі для підготовки до справи третя особа має можливість ознайомитися з матеріалами справи, у тому числі із аудіозаписом судового засідання, якщо таке вже відбулося. При потребі вона має право заявити клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для того, щоб скористатися цією можливістю.

Враховуючи те, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» переможця конкурсу, яке не є учасником цієї справи, з метою дотримання прав останнього на участь у розгляді цієї справи, дослідивши матеріали справи та враховуючи характер спірних правовідносин, колегія суддів уважає за необхідне залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ».

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

За приписами ч. 4 ст. 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Дослідивши письмові докази, що надані сторонами, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення справи до розгляду у судовому засіданні, у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів, які не були витребувані та досліджені судом першої інстанції, а саме:

- Договір № 52 - КЕС від 17.09.2021, який був укладений між військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-09-03-008097-C (Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом).

Керуючись ст. ст. 9, 49, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 321 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

У Х В А Л И В:

Адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - призначити до апеляційного розгляду на 24.10.2023 року о 12:45 годині у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 4.

У судове засідання викликати осіб, які беруть участь у справі.

Залучити товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Направити товариству з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» копії даної ухвали, позовної заяви, рішення суду першої інстанції, апеляційної скарги та ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Запропонувати товариству з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» надати відзив на апеляційну скаргу протягом 5 днів від дати отримання копії ухвали.

Витребувати у військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України додаткові письмові докази:

- Договір № 52 - КЕС від 17.09.2021, який був укладений між військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-09-03-008097-C (Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом).

Витребувані письмові докази надати до канцелярії Другого апеляційного адміністративного суду заздалегідь (до дати судового засідання), у тому числі і засобами електронного поштового зв`язку (inbox@2aa.court.gov.ua).

Ухвала Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її підписання, і на підставі ч. 3 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України оскарженню не підлягає.

Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.

Головуючий суддя Мельнікова Л.В.Судді Бегунц А.О. Рєзнікова С.С.