Постанова

від 23.01.2024 по справі 480/397/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Савицька Н.В.

23 січня 2024 р.Справа № 480/397/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 року по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

12.01.2022 позивач військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі в/ч НОМЕР_1 НГУ) звернулась до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба, контролюючий орган), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ» (далі - ТОВ «ЕСТЕТ») в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви просив :

- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, яка проведена в/ч НОМЕР_1 НГУ в частині виявлення порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору.

Вимоги мотивував тим, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби про результати процедури моніторингу закупівлі UА-2021-09-03-008097-с від 20.12.2021 є протиправний та такий, що винесений з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Зазначив, що пункт 150 технічного завдання (установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) відповідає пункту 52 Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-3 на водопостачання та каналізацію (додаток 4 до договору) та пункту 18 Дефектного акту на водопостачання та каналізацію (додаток | до договору).

Пункт 192 технічного завдання (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м) відповідає пункту 1 Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-4 на Опалення та вентиляцію (додаток 4 до договору) та пункту 1 Дефектного акту на опалення та вентиляцію (додаток 1 до договору).

Посилається на те, що відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок»: ч. 2 : помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Подвоєння пунктів, щодо встановлення пожежних кран - комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. та прокладання трубопроводів опалення з труб полістиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м наявне лише у одному документі «Технічному завданні». В інших наявних документах (у тому числі тендерній документації) дана помилка відсутня.

Зазначив, що ціна тендерної пропозиції також не змінилась, оскільки експертний звіт яким встановлено кошторисну вартість будівельних робіт проводився згідно робочого проекту де також визначено наявність та встановлення лише 15 кран-комплектів та 400 м. поліетиленових труб діаметром 20 мм. (копі специфікації виробів та матеріалів із робочого проекту додаються).

Виходячи із вище викладеного, порушення вимог пункту 1 частини другої ст. 40 Закону № 922-VIII відсутні, так як наявність подвоєння виконання робіт щодо встановлення 15 кран-комплектів та 400 м. поліетиленових труб діаметром 20 мм. у технічному завданні, являє собою формальну помилку, що не впливає ні на вартість ні та предмет закупівлі.

Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначив, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.11.2021 № 402 (дала - Наказ № 402) здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-03-008097-C (Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом), очікуваною вартістю 28 524 698.00 грн.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UA-2021-05-21-014331-b та UA-2021-06-10-010656- b замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

За результатами переговорної процедури закупівлі уклав договір з переможцем торгів творчим художньо-виробничим ТОВ «ЕСТЕТ», додатками якого є, зокрема дефектний акт (додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Ді. 1-1:2013), локальний кошторис (додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Поряд з цим роботи, які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м) технічного завдання в наведених додатках до договору відсутні.

Слід зазначити, що під час моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UA-2021-05-21-014331-b та UA-2021-06-10-010656-b замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема:

- установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 150);

- установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181;

- прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 192);

- прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

Дефектним актом (додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та локальним кошторисом (додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) передбачено виконання робіт лише установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 150) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 192), а роботи, які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м) технічного завдання в наведених додатках до договору відсутні.

З огляду на викладене, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерній документації та на порушення пункту 1 частини 2 ст. 40 Закону № 922-VIII Замовник не обґрунтував та не підтвердив наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, договір підряду на капітальний ремонт від 17.09.2021 № 52-КЕС на суму 28 524 698.00 грн укладений за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням Закону № 922-VIII, може призвести до незаконного витрачання коштів Замовником на відповідну суму.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2022 (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) позов військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задоволено.

Судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, яка проведена В/Ч НОМЕР_1 НГУ в частині виявлення порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору.

Рішення вмотивовано тим, що порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII відсутні, так як наявність подвоєння виконання робіт щодо встановлення 15 кран-комплектів та 400 м. поліетиленових труб діаметром 20 мм. у технічному завданні, являє собою формальну помилку, що не впливає ні на вартість ні та предмет закупівлі (помилка наявна лише в одному документі та спростовується усіма іншими у тому числі і тими, що входять до тендерної документації). Враховуючи наведене висновок Держаудитслужби в частині припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору та в частині наявності чи відсутності правопорушень не правомірний та потребує скасування.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Держаудитслужби, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Аргументи, наведені контролюючим органом в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.

Відзив на апеляційну скаргу від позивача не надходив, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 03.09.2021 оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом (код ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

ТОВ «ЕСТЕТ» визнано переможцем даних торгів.

17.09.2021 між позивачем та переможцем процедури закупівлі, ТОВ «ЕСТЕТ», укладено договір підряду на капітальний ремонт № 52-КЕС за умовами якого замовним доручає, а підрядник виконує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору роботи : «Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом (код ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (а.с. 229-238).

30.11.2021 Держаудитслужбою прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу 20.12.2021 відповідачем складено висновок № 1148 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-008097-с (далі - Висновок) (а.с. 48-50).

Предметом аналізу були питання : визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель В/Ч НОМЕР_1 НГУ (далі - Замовник) на 2021, оголошення про проведення переговорної процедури, протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 03.09.2021 № 85, від 03.09.2021 № 86, повідомлення про намір укласти договір від 03.09.2021, договір підряду на капітальний ремонт від 17.09.2021 № 52-КЕС (далі - Договір), додаткова угода до Договору від 11.10.2021 № 1, від 05.11.2021 № 2, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 07.12.2021.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону, а саме через двічі відмінені торги (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером U-2021-03-2-014331-0 та UA-2021-06-10-010656-b). При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UA-2021-05-21-014331-b та UA-2021-06-10-010656-b Замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

При цьому Замовник за результатами переговорної процедури закупівлі уклав Договір з переможцем торгів творчим художньо-виробничим товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», додатками якого є, зокрема дефектний акт (Додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), локальний кошторис (Додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Водночас, роботи які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м) технічного завдання в наведених додатках до Договору відсутні.

З огляду на викладене, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерній документації та на порушення пункту 1частини 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, Замовник не обґрунтував та не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

У п. 3 висновку Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконав/чої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодав/чими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконав/чої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконав/чої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконав/чої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 2 статті 13 Закону № 922-VIII як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Статтею 40 Закону № 922-VIII визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно пункту 1 частини 2 статті 40 № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини 4 статті 40 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 5 статті 40 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-VIII).

Таким чином, вказана норма передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконав/чої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b Замовник установив вимога щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема :

- установлення пожежних кран - комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181);

- прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 210) (т.1 а.с. 18-21) .

Замовник за результатами переговорної процедури закупівлі уклав договір з переможцем торгів творчим художньо-виробничим товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», додатками якого є :

- дефектний акт (Додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) (т.1 а.с. 12-17);

- локальний кошторис (Додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (т. 1 а.с. 22-26).

Водночас, як вбачається з висновку контролюючого органу роботи які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м) технічного завдання в наведених додатках до Договору відсутні.

Проте колегія суддів з даним висновком відповідача не погоджується, з огляду на наступне.

Так, пункт 150 технічного завдання (установлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 піт.) відповідає пункту 52 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-3 на водопостачання та каналізацію (т.1 а.с. 23) та пункту 18 дефектного акту на водопостачання та каналізацію (т.1 а.с. 13).

Пункт 192 технічного завдання (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м) відповідає пункту 1 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-4 на опалення та вентиляцію (т. 1 а.с. 25) та пункту 1 дефектного акту на опалення та вентиляцію (т.1 а.с.15).

В позовній заяві в/ч НОМЕР_1 НГУ зазначає, що в даному випадку має місце подвоєння пунктів, щодо встановлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. та прокладання трубопроводів опалення з труб полістиленових діаметром 20 мм в кількості 400м.

Колегія суддів зазначає, що дане подвоєння пунктів, щодо встановлення пожежних кран-комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м наявне лише у одному документі - «Технічному завданні».

В інших наявних документах (у тому числі тендерній документації) дана помилка відсутня.

Як вбачається з матеріалів справи ціна тендерної пропозиції не змінилася, оскільки експертний звіт (т. 1 а.с. 73) , яким встановлено кошторисну вартість будівельних робіт, проводився згідно робочого проекту де також визначено наявність та встановлення лише 15 кран-комплектів та 400 м. поліетиленових труб діаметром 20 мм..

Крім того, колегія суддів зазначає, що 06.09.2022 сторонами договору підряду на капітальний ремонт від 17.09.2021 № 52-КЕС було укладено Додаткову угоду № 7, відповідно до якої у зв`язку з істотною зміною обставин належне виконання зобов`язань по Договору виявилось неможливим. На підставі розділу 13 договору сторони дійшли згоди про розірвання Договору за згодою сторін (т. 2 а.с. 14).

Виходячи із вище викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII відсутні, так як наявність подвоєння виконання робіт щодо встановлення 15 кран-комплектів та 400 м. поліетиленових труб діаметром 20 мм. у технічному завданні, являє собою формальну помилку, що не впливає ні на вартість ні та предмет закупівлі (помилка наявна лише в одному документі та спростовується усіма іншими у тому числі і тими, що входять до тендерної документації).

Проте, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТОВ «ЕСТЕТ», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договір про закупівлю, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

Крім того, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 09.09.2021 у справі № 120/3052/19-а, від 15.09.2021 у справі № 520/15115/2020, від 18.10.2023 у справі № 640/17066/20.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, колегія суддів вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме ТОВ «ЕСТЕТ».

Отже, суд першої інстанції прийняв рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Колегія суддів зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Так, на виконання наведених вище норм процесуального права та з метою захисту прав, свобод та інтересів особи, права якої можуть бути порушені при вирішенні даного спору, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.09.2023 було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ «ЕСТЕТ».

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 317 КАС України установлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно із п. 4 ч. 3 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, передбачених ст. 49 КАС України, що з урахуванням приписів п. 4 ч. 3 ст.317 КАС України, є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду з адміністративним позовом, згідно квитанції № 1679-9444-9904-4089 від 29.12.2021, яке міститься в матеріалах справи (т.1 а.с.3), сплатив судовий збір в сумі 2 270.00 грн. З урахуванням того, що позов підлягає задоволено, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати в сумі 2 270.00 грн.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 скасувати з прийняттям нового судового рішення про задоволення вимог адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, яка проведена Військовою частиною НОМЕР_1 НГУ в частині виявлення порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (ЄДРПОУ 40165856) на користь Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 2 270.00 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. МельніковаСудді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова Постанова у повному обсязі складена і підписана 01 лютого 2024 року.