Постанова

від 26.09.2023 по справі 160/19328/22

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 вересня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19328/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.02.2023, (суддя суду першої інстанції Кадникова Г.В.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/19328/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В :

02.12.2022 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-c.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-c від 21.11.2022р. є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протиравним та його скасування.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 28.02.2023 задовольнив адміністративний позов. Визнав протиправним та скасував Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-c.

Не погодившись з рішенням суду Північний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в порушення ч.10 ст.3 Закону №922 позивач оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000881-с без застосування положень ч.3 ст.10 згаданого Закону та без дотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082, тобто, не оприлюднив оголошення додатково англійською мовою без урахування того, що предмет закупівлі визначається Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогосподарського господарства України від 15.04.2020р. №708 (далі - Порядок №708), зазначеним Порядком передбачено визначення закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (у тому числі ще по 185 таких оголошеннях), загальною очікуваною вартістю 223775710,50 грн., що перевищує 133 тисячі євро, а отже, таке оголошення мало б бути оприлюднено додатково англійською мовою згідно до вимог Порядку №1082. За викладеного, відповідач вважає, що позивач як замовник здійснив поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст.10 Закону №922 та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ІD:-12-04-000881-с без застосування положень ч.3 ст.10 Закону №922 та в порушення вказаних вимог не оприлюднив додатково в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою. За результатами моніторингу також було встановлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Контракт Продрезерв 5 у зв`язку з тим, що цей учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір, а саме: через не надання останнім у складі тендерної пропозиції згідно до вимог п.5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів скарги просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-04-000881-c за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №338 провул Фестивальний, буд. 9, очікуваною вартістю 2349463,50 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ Контракт Продрезерв 5 та укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти.

26.10.2022р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Північного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, відповідачем було прийнято наказ №265 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-12-04-000881-с, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 16.11.2022р. складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-с, за №678, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16.11.2022р. з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021р. оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000881-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 223775710,50 грн., що станом на 04.12.2021р. за офіційним курсом євро до гривні, який становив 30,9438 грн. за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації зарчуваення перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082;

- на виконання вимог п.5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 (далі - Товариство) у складі тендерної пропозиції надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем жодними доказами не підтверджено, порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922, то і підстави для додаткового оприлюднення у електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000881-c англійською мовою, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, у позивача були відсутні, тому і в цій частині оспорюваний Висновок відповідача є протиправним. Також, суд зазначив, що переможець закупівлі відповідав вимогам, надав всі необхідні документи, що підтверджують його довід у виконанні відповідних договорів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю ( далі - орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Також і правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-УІІІ (далі - Закон №922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, із аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону.

Що стосується виявленого порушення, з приводу не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, а саме: поділу останнім як замовником предмету закупівлі на частини; не оприлюднення додатково оголошення англійською мовою, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст.35 Закону України Про дошкільну освіту встановлено, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на, зокрема, обласні, міські, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку пункт 22 ч.1 ст.1 Закону №922.

Згідно до частини 10 статті 3 Закону №922 встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Частиною 3 статті 10 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг 133 тисячам євро.

Також і у відповідності до вимог п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. №1082 (далі - Порядок №1082) встановлено, що у разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти, при цьому, замовники закупівель не мають права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, а у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою.

Як видно з копії Оголошення про проведення відкритих торгів-2021-12-04-000881-с, оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель 04.12.2021р., видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), кількість надання послуг: 24600 штуки, місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №338 провулок Фестивальний, буд.9, очікувана вартість предмета закупівлі визначена у сумі 2349463,50 грн.

Крім того, встановлено, що в цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 185 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами Послуги з харчування, проте в інших оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування дітей, в інтересах не КЗДО №338 (за оспорюваною закупівлею), а у інтересах інших дошкільних закладів освіти, зокрема, в інтересах КЗДО №309 ДМР (вул. Каверіна, буд.4), КЗДО №392 ДМР (вул. Немировича Данченка,42 та інших), а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі.

Як пояснює позивача, подібні закупівлі відбуваються винятково в інтересах конкретних комунальних закладів дошкільної освіти як окремих юридичних осіб, ці дошкільні заклади не поєднані між собою кошторисами (таких доказів відповідачем суду не надано), а відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів послуги з організації харчування в інтересах конкретного комунальному закладу дошкільної освіти окремо не може бути свідченням штучності поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля таких послуг та подальше її фінансування здійснюється окремо для конкретного закладу КЗДО як юридичної особи, та місця поставки (надання цих послуг) є різними.

При цьому, те, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000881-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги Послуги з організації харчування не може служити обґрунтованими підставами для висновку про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділ замовником предмета закупівлі на частини).

Як правильно зазначив суд першої інстанції, посилання відповідача у оспорюваному Висновку на те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів є лише припущеннями посадових осіб відповідача та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях, що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Вказаним обставинам відповідачем під час проведення процедури моніторингу закупівлі не було надано жодної належної оцінки та у оспорюваному Висновку не наведено жодних доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж дошкільного закладу на частини саме з метою уникнення проведення відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем Оголошень.

Отже, зі змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000881-c та враховуючи, що предметами закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей у різних дошкільних закладах освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, а відповідно, суд приходить до висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922.

При цьому, відповідачем жодними доказами не доведено факту того, що позивач, оприлюднюючи Оголошення про проведення відкритих торгів по 185 оголошенням, мав на меті уникнути процедури проведення відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять).

Навпаки, матеріали справи свідчать про проведення відкритих торгів, у тому числі і за спірною закупівлею, що підтверджено і відповідачем за змістом оспорюваного Висновку.

Суд враховує, що ч.10 ст.3 Закону №922 містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону №922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів) не може встановлюватися відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають якості закону, що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади про що зазначалося неодноразово у численних рішеннях Європейського суду з прав людини.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що позивач не допускав порушень вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

Оскільки судом не встановлено, а відповідачем жодними доказами не підтверджено, порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922, то і підстави для додаткового оприлюднення у електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000881-c англійською мовою, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, у позивача були відсутні, тому і в цій частині оспорюваний Висновок відповідача є протиправним.

Стосовно іншого порушення, зафіксованого в акті перевірки, а саме: на виконання вимог п.5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Товариством у складі тендерної пропозиції було надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, суд зазначає наступне.

У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, пунктом 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.

Крім того, учасник повинен надати не менше трьох повністю виконаних аналогічних договорів за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмета закупівлі.

Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.

Разом з аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Таким чином, виходячи із аналізу змісту вищенаведеним приписів п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 та умов наведеної тендерної документації видно, що учасник закупівлі, у даному випадку, ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5, на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (кваліфікаційного критерію, установленого статтею 16 Закону №922), зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи, а саме: 1) довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; 2) аналогічні договори, акти про надані послуги, а також і додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Судом встановлено та підтверджено відповідачем у оспорюваному Висновку, на виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником та переможцем закупівлі була надана у складі тендерної пропозиції інформація про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що учасником та переможцем процедури закупівлі ТОВ Контракт Продрезерв 5 умови вищенаведених вимог тендерної документації замовника були виконані.

Стосовно порушення позивачем, відображених у оспорюваному Висновку, яке полягає у не поданні у складі тендерної пропозиції Товариством разом із аналогічним договором від 07.02.2020р. №07/02, додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, суд виходить з наступного.

У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За приписами ч.5 ст.17 Закону №922 передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що замовник не може вимагати надання документального підтвердження інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних, зокрема, є доступною в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, вищезгадана додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку.

Таким чином, суд першої інстанції правильно вказав, що додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена у електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а отже, вона була публічною та доступною для перегляду, суд приходить до висновку, що надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни чи скасування судового рішення в межах доводів апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 31, 316, 321, 325 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 в адміністративній справі №160/19328/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддяО.О. Круговий

суддяТ.С. Прокопчук

суддяА.В. Шлай