Постанова

від 30.05.2025 по справі 160/19328/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2025 року

м. Київ

справа №160/19328/22

адміністративне провадження № К/990/36277/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу № 160/19328/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, порушену

за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду 28 лютого 2023 року (головуючий суддя - Кадникової Г.В.),

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року (головуючий суддя - Кругового О.О., судді - Прокопчук Т.С., Шлай А.В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У грудні 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - третя особа, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), у якій просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 404479560) від 21.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-с.

2. На думку позивача, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-с від 21.11.2022, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

2.1. Позивач наполягав на тому, що у констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідачем безпідставно встановлені порушення абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082), оскільки оскаржуваний висновок не містить обґрунтувань того, з яких підстав орган Держаудитслужби дійшов висновків про поділ замовником предмета закупівлі на частини, оскільки у цьому висновку відсутня інформація про те, що відповідач проаналізував зміст кожного з 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 та предмет цих закупівель. На переконання Департаменту, не врахування відповідачем додаткових характеристик послуг привело останнього до помилкових висновків, оскільки в інших публічних закупівлях за подібним предметом закупівлі різними є фактичні отримувачі послуг, обсяг та місця надання цих послуг, а тендерною документацією визначені різні вимоги надання таких послуг. Щодо вимоги оприлюднення оголошення на англійській мові, позивач підкреслив, що за курсом євро станом на день оприлюднення сума цієї закупівлі не перевищувала 133 тис. євро, а тому у позивача не було обов`язку оприлюднювати оголошення на англійській мові.

2.2. Позивач вважав хибними висновки відповідача в оскаржуваному висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції про порушення Департаментом абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» були відсутні, позаяк останнім надано документи на підтвердження кваліфікаційних вимог, визначених тендерною документацією, а саме надано довідку від 13.12.2021 № 88 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. 04.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля UA-2021-12-04-000881-c за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО № 338 провул. Фестивальний, буд. 9, очікуваною вартістю 2349463,50 грн. Відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи.

4. За результатами проведеної процедури відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (ЄДРПОУ 35601826) визнано переможцем та укладено з ним договір про закупівлю за публічні кошти від 03.01.2022 № 392б та додаткові угоди до нього.

5. На виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 та відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 № 265 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

6. За результатами проведеного моніторингу відповідачем 16.11.2022 складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-с за № 678 та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16.11.2022 з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII, а саме:

6.1. в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000881-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 223775710,50 грн, що станом на 04.12.2021 за офіційним курсом євро до гривні, який становив 30,9438 грн за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог частини третьої статті 10, частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082;

6.2. на виконання вимог пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до договору, проте, не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

7. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанції

8. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.02.2023, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26.09.2023, позов задоволено, визнано протиправним та скасовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000881-c.

8.1. Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції відхилив доводи Департаменту про порушення відповідачем процедури проведення моніторингу за відсутності на те правових підстав, з огляду на те, що Держаудитслужба, як центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізацію політики у сфері державного фінансового контролю, здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. З аналізу норм Закону № 922-VIII та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, а також Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, у їх сукупності суд першої інстанції висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону. В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося учасниками справи в апеляційному порядку.

8.2. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у співставленні з предметом закупівлі UA-2021-12-04-000881-c: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО № 338 провул. Фестивальний, буд. 9, очікуваною вартістю 2349463,50 грн, зміст досліджених судом інших 185 оголошень на закупівлю аналогічних послуг з харчування дітей, розміщених позивачем в електронній системі закупівель в цей же період, за оцінкою судів попередніх інстанцій, свідчить про те, що ці закупівлі проводилися в інтересах різних комунальних закладів загальної середньої освіти (КЗДО № 241, КЗО НВК № 111, КЗДО № 309, КЗДО № 392 ДМР та інших, які є окремими юридичними особами та які не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у яких несуть різні керівники цих дошкільних закладів), а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних закладів загальної середньої освіти), які знаходяться за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі. Наведене, за висновками судів обох інстанцій, не може свідчити про штучність поділу Замовником предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів.

8.3. З тих же мотивів, за оцінкою судів попередніх інстанцій, не може слугувати обґрунтованою підставою для висновку про порушення Департаментом вимог частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII (поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів) той факт, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000881-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги «Послуги з організації харчування» як і в інших 185 подібних оголошеннях Замовника про проведення відкритих торгів, що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

8.4. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виснував, що норми частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII містить вимоги про заборону замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону. Водночас відповідач жодними доказами не довів того, що позивач, оприлюднюючи оголошення про проведення відкритих торгів, у тому числі і по 185 аналогічним оголошенням, мав на меті уникнути проведення процедури відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять). На підставі наведеного суди обох інстанцій дійшли висновку про відсутність в діях Департаменту порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

8.5. Тож, виходячи з того, що судовим розглядом не підтверджено порушення Департаментом частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, то, за висновком судів попередніх інстанцій, відсутні і підстави для додаткового оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000881-c англійською мовою, як це передбачено частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII та пунктом 8 Порядку № 1082. Поруч із цим, суди обох інстанцій підкреслили, що очікувана вартість предмета закупівлі UA-2021-12-04-000881-c становила 2349463,50 грн, що в конвертації на євро за курсом євро до гривні станом на 04.12.2021 (30,9438 грн) дорівнювало 47 929,99 євро, а отже не перевищувало суми, еквівалентної для товарів і послуг - 133 тис. євро.

8.6. Суди попередніх інстанцій не погодилися з висновком Південний офіс Держаудитслужби щодо допущення Департаментом порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

8.7. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, констатував, що на виконання вимог тендерної документації, а саме пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», якою передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою, а також надати не менше трьох повністю виконаних аналогічних договорів за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмета закупівлі, учасником та переможцем закупівлі (ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») надана у складі тендерної пропозиції інформація про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до договору. А відтак, за оцінкою судів обох інстанцій, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» умови вищенаведених вимог тендерної документації Замовника були виконані.

8.8. Стосовно висновку відповідача щодо встановленого порушення в оскаржуваному Висновку, яке полягає у не поданні у складі тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» разом із аналогічним договором від 07.02.2020 № 07/02, додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, судами попередніх інстанцій встановлено, що вказана додаткова угода була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку, а тому, за висновком судів обох інстанцій, надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів частини п`ятої статті 17 Закону № 922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

8.9. Враховуючи те, що в ході судового розгляду судами наявності зафіксованих в оскаржуваному Висновку порушень Департаментом Закону № 922 не встановлено, то суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що оскаржуваний Висновок, у тому числі і в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є безпідставним, необґрунтованим, тому цей Висновок підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

9. Не погодившись із цими судовими рішеннями, Південний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

9.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України з посиланням касатора на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та частини другої статті 2 КАС України, викладених у постановах від 26.10.01.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а в тій частині, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для його розірвання, а також від 21.09.2023 у справі № 160/19326/22 у подібних правовідносинах, які у подальшому підтримані у постановах Верховного Суду від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22, від 05.10.2023 у справі № 160/18507/22, від 25.10.2023 у справі № 160/18529/22, від 26.10.2023 у справі № 160/1933/23, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

9.2. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом касатор доводив неправильне застосування судами попередніх інстанцій вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 та пункту 8 Порядку № 1082, які свідчать, по-перше, про заборону поділу предмету закупівлі, а судами обох інстанцій не враховано, що законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти), по-друге, про обов`язок замовника додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тис євро, по-третє, наслідком невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є відхилення тендерної пропозиції.

10. Ухвалою Суду від 04.12.2023 після залишення без руху відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

11. Ухвалою Суду від 04.12.2023 відмовлено у задоволенні клопотання Північного офісу Держаудитслужби про зупинення виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 26.09.2023 у справі № 160/19328/22.

12. Згідно з довідкою про доставку електронного листа ухвала про відкриття касаційного провадження доставлена до електронного кабінету Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 06.12.2023 о 02.58, а касаційна скарга - 02.11.2023 о 17.41. Правом подати відзив на касаційну скаргу Департамент не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 29.05.2025 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.

Висновки Верховного Суду, оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

14. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

15. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

16. Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю висновку Держаудитслужби, яким встановлено порушення замовником вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

17. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

18. Слід констатувати, що як до так і після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд неодноразово викладав правові висновки щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 21.09.2023 у справі № 160/19326/22, від 26.10.2023 у справі № 160/1933/23, від 07.12.2023 у справі № 160/18037/22, від 20.12.2023 у справі № 160/1836/23, від 22.02.2024 у справі № 160/18544/22, від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22, від 13.03.2024 у справі № 160/17450/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22 та інших. Висновки у наведених справах є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав відступати від них у цій справі і надалі зауважує таке.

19. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

20. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

21. Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

22. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

23. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

24. Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

25. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

26. За встановлених обставин цієї справи предметом публічної закупівлі UA-2021-12-04-000881-c є «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО № 338 провул. Фестивальний, буд. 9, очікуваною вартістю 2349463,50 грн

27. Отже, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

28. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

29. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

30. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

31. Своєю чергою, Замовник у процедурі закупівлі UA-2021-12-04-000881-c, як вказувалося вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

32. При цьому, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000881-c ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 2349463,50 грн Замовником оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн.

33. При цьому в інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня Замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

34. Отже, оголошення (за номером ID: UA-2021-12-04-000881-c та ще 185 оголошень на закупівлю послуг з організації харчування) про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

35. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 Замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

36. Однак викладені умови формування предмету закупівлі Замовником не додержані.

37. У справах № 160/19326/22, № 160/1933/23, № 160/18037/22, № 160/1836/23, № 160/18544/22, № 160/17450/22 Верховний Суд зауважив на тому, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції.

38. Суд наголосив, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

39. За висновком Верховного Суду у наведених справах, обставини яких є подібними до цієї справи, недотримання Замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

40. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (04.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000881-c курс євро становив 30,9438 грн.

41. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000881-c очікуваною вартістю 2349463,50 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

42. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

43. Беручи до уваги наведене, оголошення про проведення відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000881-c підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.

44. Отже, Замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 04.12.2021 вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

45. Аналогічного змісту висновки викладені Верховним Судом викладені, зокрема, у постановах від 07.12.2023 у справі №160/18037/22, від 10.07.2024 у справі № 160/17957/22 та інших.

46. За наведених обставин та з огляду на сформовану Верховним Судом у цій категорії спорів позицію, колегія суддів приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги Департаменту неправильно застосували норми частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII , та пункту 8 Порядку № 1082 у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку та задоволення заявлених позовних вимог у цій справі.

47. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині застосування судами попередніх інстанцій пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIIІ, колегія суддів враховує, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд неодноразово викладав правові висновки щодо застосування вказаної норми у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22, від 25.10.2023 у справі № 160/18529/22, від 07.12.2023 у справі № 160/18037/22, від 22.02.2024 у справі № 160/18544/22, від 13.03.2024 у справі № 160/17450/22, від 10.07.2024 у справі № №160/17957/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, від 14.11.2024 у справі № 160/19072/22 та інших. Висновки у наведених справах є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав відступати від них у цій справі і надалі зауважує таке.

48. Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

49. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

50. Так, пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.

51. Крім того, учасник повинен надати не менше трьох повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); за 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

52. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.

53. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

54. З аналізу умов тендерної документації слідує, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договору) учасник процедури закупівлі, окрім довідки про виконання аналогічних договорів, аналогічних договорів та актів про надані послуги (виконані роботи), повинен надати також додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

55. За висновками судів попередніх інстанції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» виконані вимоги тендерної документації, в т.ч. і пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», оскільки цим учасником та переможцем закупівлі надана у складі тендерної пропозиції інформація про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до договору, а додаткова угода № 3 від 24.12.2020 до договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду а тому, за висновком судів обох інстанцій, надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів частини п`ятої статті 17 Закону № 922.

56. Водночас у вищенаведених справах Суд зауважував, що відсутність договору або додаткової угоди до нього, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 5 розділу ІІІ тендерній документації, а свідчить про неналежне виконання ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» вимог пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та не підтвердження вказаним учасником у спосіб, визначений тендерною документацією, відповідності його кваліфікаційному критерію, установленому пунктом 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

57. Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

58. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону № 922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

59. Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17.08.2022 та від 15.06.2023 у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22 відповідно.

60. Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а.

61. За наведених обставин та з огляду на сформовану Верховним Судом у цій категорії спорів позицію, колегія суддів приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги Департаменту неправильно застосували пункт 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку та задоволення заявлених позовних вимог у цій справі.

62. Висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 26.10.01.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, від 28.04.2025 у справі № 160/1063/23 та багатьох інших. Висновки у наведених справах є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав відступати від них у цій справі і надалі зауважує таке.

63. У наведених справах Верховний Суд досліджував питання обрання органом Держаудитслужби способу усунення порушень, виявлених моніторингом, у випадках, подібних спірному, коли моніторинг процедури закупівлі був проведений протягом періоду, визначеного абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ, однак припав на період після укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі, у період його дії.

64. Так, Верховний Суд констатував, що виявлені моніторингом процедурні порушення Закону № 922-VІІІ на цьому етапі неможливо усунути, однак, якщо суттєвість наслідків для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі вплинула на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ, то у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII (шляхом відміни тендеру замовником згідно з частиною першою статті 32 чи відхилення тендерної пропозиції) відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

65. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 року у справі № 924/1288/21 виснувала, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

66. У справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону № 922-VІІІ, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.

67. За таких обставин, Верховний Суд виснував, що орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, обираючи способом усунення виявлених моніторингом порушень шляхом зобов`язання з урахуванням положень Цивільного та Господарського кодексів України розірвати договір чи вчинити дії щодо припинення його дії, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.

68. У постанові від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

69. У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

70. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що доводи касаційної скарги, наведені в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження в ході касаційного перегляду справи.

71. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

72. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

73. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року у справі № 160/19328/22 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради відмовити в повному обсязі.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду