Рішення

від 28.09.2023 по справі 580/2958/22

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року справа № 580/2958/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Руденко А. В., розглянувши у письмовому провадженні у спрощеному позовному провадженні у залі суду адміністративну справу за позовом державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулось державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (далі позивач) з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати положення висновку Західного офісу Держаудитслужби від 21.06.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-07-005902-b в частині:

- встановлення порушення Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України 922-VII від 25.12.2019 під час розгляду тендерної пропозиції ПП Ріалбуд поданої під час проведення закупівлі UA-2021-09-07-005902-b;

- зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України 922-VII від 25.12.2019 у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатам тендеру UA-2021-09-07-005902-b договору від 07.10.2021 №283 з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодекс України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ПП «Ріалбуд» щодо розірвання договору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що 07.09.2021 розмістив в електронній системі Prozorro оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Шевченка с. Старі Бабани Уманського району Черкаської області № UA-2021-09-07-005902-b. За результатами електронного аукціону, який відбувся 23.09.2021, тендерна пропозиція ПП «Ріалбуд» з ціною 1 925 553,60 грн визнана найбільш економічно вигідною. 07.10.2021 між позивачем та ПП «Ріалбуд» був укладений договір № 283.

21.06.2022 відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено наявність порушень Закону «Про публічні закупівлі», зокрема: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення вимог пункту Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082).

Не погоджуючись із висновками відповідача позивач зазначає, що під час участі у процедурі закупівлі № UA-2021-09-07-005902-b учасники відповідно до вимог Закону № 922-VII та тендерної документації повинні були підтвердити відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям, в тому числі, щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази за технологій, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ПП «Ріалбуд» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 14.09.2021 № 53 та документи на підтвердження правомірності користування технікою, на підставі яких уповноваженою особою на здійснення закупівлі робіт та послуг підтверджено відповідність зазначеного підприємства кваліфікаційному критерію.

Водночас відповідач вважає, що ПП «Ріалбуд» не підтверджено наявності у нього необхідного переліку обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оскільки машини підмітальноприбиральні «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р. (пункти 12 та 13 довідки від 14.09.2021 № 53) залучені на підставі договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 між ПП «Татоян» (замість ПП «Ріалбуд») та КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Таким чинок, на думку відповідача, ПП «Ріалбуд» не підтвердило документально наявність у нього зазначених машин.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» наявні документи, зокрема, статут та рішення власника ПП «Татоян» від 23.04.2022 № 01/04, які підтверджують, що ПП «Татоян» змінило свою назву па ПП «Ріалбуд». Зміна назви юридичної особи контрагента не припиняє та не змінює обов`язку КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» в рамках договору від 20.01.2021 № 1 щодо надання послуг технікою. Крім того, в пункті 3 «Місцезнаходження і реквізити сторін» зазначеного договору вказано код ЄДРПОУ ПП «Татоян», який є аналогічним з кодом ЄДРПОУ ПП «Ріалбуд».

Також ПП «Ріалбуд» дотримано вимог тендерної документації щодо порядку підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів). На підтвердження названого кваліфікаційного критерію надано інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за встановленою формою, аналогічні договори з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3); лист відгук від контрагента, який містить номер та дату договору, предмет договору, суму виконання робіт, підтвердження, що договір виконано у повному обсязі.

Разом з тим, відповідач встановив, що в тендерній пропозиції ПП «Ріалбуд» відсутня копія звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного на вебпорталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, на підставі чого неможливо підтвердити досвід виконання аналогічного договору.

На противагу цьому, позивач зазначив, що ПП «Ріалбуд» надало копії двох договорів від 16.03.2020 № 23/20 та від 16.03.2020 № 20/20, предметом яких є проведення капітального ремонту вулиць, на підтвердження факту виконання робіт долучено акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3). Згідно даних Єдиного вебпорталу використання публічних коштів в рамкам зазначених договорів сплачено суму коштів, яка відповідає погодженій сторонами ціні таких робіт та дорівнює вартості, вказаній в актах форми КБ-2в та КБ-3, надано також відгук Миронівської міської ради про належне виконаним ПП «Татоян» взятих на себе зобов`язань.

Відсутність звіту про виконаним договору про закупівлю, розміщеного на вебпорталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, пояснюється тим, що договори від 16.03.2020 № 23/20 та від 16.03.2020 № 20/20 укладено без використання електронної системи закупівель, а Законом № 922-VІІ у випадку укладення таких правочинів, передбачена лише публікація звіту про укладення договору в системі електронних закупівель.

Щодо способу усунення порушення позивач вказав, що оскільки тендерна пропозиція ПП «Ріалбуд» відповідала умовам тендерної документації та вимогам Закону № 922-VІІ, встановлені кваліфікаційні критерії належним чином підтверджені, останнього визнано переможцем закупівлі, тому договір про закупівлю укладено правомірно.

Відповідач проти позову заперечив. 17.08.2022 надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-07-005902-b, за результатами якого 21.06.2022 складено спірний висновок, встановлено за результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю порушення вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 17 і 19 частини другої статті 22 Закону та включення до тендерної документації умов, що суперечать нормам частини шостої статті 33 та частини четвертої 41 Закону. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, з яким не погоджується позивач.

Зазначає, що позивач у тендерній документації встановив вимогу щодо надання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», зокрема шляхом надання дійсних та чинних договорів оренди (лізингу), суборенди тощо на залучену (не власну) техніку.

Разом з тим, проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ПП «Ріалбуд» надано довідку від 14.09.2021 № 53 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), у якій, зокрема, зазначено про залучення учасником машин підмітально-прибиральних «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р. (пункти 12 та 13 довідки) згідно договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 з КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Також у складі тендерної пропозиції міститься скан-копія договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 (про який зазначено у довідці від 14.09.2021 №53).

Однак, договір про надання послуг від 20.01.2021 №1 укладено між КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради та ПП «Татоян».

Відповідно до п. 7.3 договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків.

Також, згідно п. 7.5 цього договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Відповідно до вказаних реквізитів у договорі про надання послуг від 20.01.2021 № 1 адреса ПП «Татоян»: вул. Шевченка, буд. 21К, м. Богуслав Київської області, розрахунковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 .

Водночас, відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником довідки від 14.09.2021 №13 (відомості про учасника) юридична та фактична адреса ПП «Ріалбуд»: вул. Шевченка, буд. 31, м. Богуслав Київської області, розрахунковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_2 .

При цьому, будь-яких додаткових угод до договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» не надано.

Крім того, зазначає, що згадувані у позові Статут та рішення власника ПП «Татоян» №10/0 від 23.04.2022 учасником ПП «Ріалбуд» було надано на виконання інших вимог тендерної документації (частина 1 розділу III тендерної документації), що не стосуються підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, стверджує відповідач, учасником ПП «Ріалбуд» не підтверджено документально наявність у нього машин підмітально-прибиральних «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р., в тому числі шляхом залучення її учасником у інших суб`єктів господарювання за договором оренди чи надання послуг.

Також, відповідно до вимог Розділу 1.3. Додатку №1 до тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)» учасник у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати копії документів, що підтверджують виконання аналогічного договору, а саме копію звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного на вебпорталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель.

При цьому, відповідно до вимог пункту 1 Розділу III тендерної документації у разі, якщо учасник не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь із вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів чи посилання на інші положення стандартів, нормативних документів тощо. Також відповідно до вимог пункту 1 Розділу III тендерної документації про ненадання у складі тендерної пропозиції документів, що не передбачені законодавством для учасників учасником зазначається в тендерній пропозиції в довільній формі з посиланням на відповідні норми чинного законодавства.

Тобто, позивач самостійно в тендерній документації встановив вимогу щодо надання учасниками копії звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного на вебпорталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель або надання листа-роз`яснення із законодавчими підставами ненадання відповідних документів.

Учасником ПП «Ріалбуд» у складі тендерної пропозиції надано копії двох аналогічних договорів від 16.03.2020 № 23/20 та від 16.03.2020 № 20/20 з додатками.

Однак, проведеним моніторингом встановлено, що вказаним учасником у складі тендерної пропозиції копії звітів про виконання вищевказаних договорів про закупівлю, розміщених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, не надано.

При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником ПП «Ріалбуд» жодних листів- роз`яснень щодо ненадання копій звітів про виконання договору про закупівлю за наданими аналогічними договорами із зазначенням законодавчих підстав ненадання відповідних документів не надано.

Таким чином, стверджує відповідач, учасником ПП «Ріалбуд» недотримано вимоги Розділу 1.3. Додатку №1 до тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)».

Тому, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ПП «Ріалбуд», а визначив вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір від 07.10.2021 №283.

Щодо способу усунення порушень відповідач вказує, що з огляду на приписи частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю. Тому, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону про закупівлі, адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання відповідача щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

Отже, відповідач, вважаючи спірний висновок обґрунтованим, вмотивованим та законним, просив з вказаних підстав у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою від 01.08.2022 суддя Черкаського окружного адміністративного суду Гарань С. М. прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розпорядженням керівника апарату Черкаського окружного адміністративного суду №156 від 16.03.2023 у зв`язку із ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 14.03.2023 №204/0/15-23 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Черкаського окружного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку справу №580/2958/22 передано для визначення іншого складу суду автоматизованою системою документообігу суду.

Шляхом автоматизованого розподілу справу №580/2958/22 передано на розгляд судді Руденко А. В.

Ухвалою від 16.03.2023 суддя Руденко А. В. прийняла до свого провадження справу №580/2958/22.

З`ясувавши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті, дослідивши подані письмові докази, суд встановив таке.

07.09.2021 державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» розмістило в електронній системі Prozorro оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Шевченка с. Старі Бабани Уманського району Черкаської області (№UA-2021-09-07-005902-b) (т. 1 а. с. 10-15).

За результатами проведення електронного аукціону, який відбувся 23.09.2021, тендерна пропозиція ПП «Ріалбуд» з ціною 1 925 553,60 грн була визнана найбільш економічно вигідною.

07.10.2021 між позивачем та ПП «Ріалбуд» укладено договір про закупівлю послуг від 07.10.2021 № 283 (т. 1 а. 216-228).

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 13.06.2022 № 184 Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі за номером UA-2021-09-07-005902-b (виконання робіт з капітального ремонту вулиці Шевченка с. Старі Бабани Уманського району, Черкаської обл., 1925580 UAН, 45230000-8, ДК021, 1, роботи) (т. 1 а. с. 16-21).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-09-07-005902-b відповідач склав висновок від 21.06.2022 та оприлюднив його в електронній системі закупівель (т. 1 а. с. 31-37).

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.06.2022 встановлено ряд порушень.

Зокрема, відповідачем встановлено, що відповідно до вимог Розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію «Наявність в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці, наведеній у розділі 1.1 Додатку 1 щодо наявності необхідної для виконання технічної специфікації (технічного завдання), техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

При цьому, відповідно до Розділу 1.1 Додатку №1 якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково надаються: посвідчений документ, який підтверджує право власності на вказану техніку, договори дійсні та чинні: оренди (лізингу), суборенди та ін., акт(и) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі техніки до договорів(у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). Проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Ріалбуд» встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку від 14.09.2021 №53 «інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), у якій, зокрема, зазначено про залучення учасником машин підмітально- прибиральних «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р. (пункти 12 та 13 довідки) згідно договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 з КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради.

Як встановлено моніторингом, вищевказаний договір про надання послуг від 20.01.2021 №1 (наданий у складі тендерної пропозиції учасника) укладено між КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради та ПП «Татоян».

Відповідно до п. 7.3 договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків. Також, згідно п. 7.5 цього договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Проте, будь-яких додаткових угод до договору про надання послуг від 20.01.2021 № 1 у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» не надано.

Таким чином, учасником ПП «Ріалбуд» не підтверджено документально наявність у нього машин підмітально-прибиральних «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р., в тому числі шляхом залучення її у інших суб`єктів господарювання за договором оренди чи надання послуг.

Також відповідно до вимог Розділу 1.3 Додатку №1 до тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)» учасник у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати копії документів, що підтверджують виконання аналогічного договору, а саме копію звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель.

Учасником ПП «Ріалбуд» у складі тендерної пропозиції надано копії двох аналогічних договорів від 16.03.2020 № 23/20 та від 16.03.2020 № 20/20 з додатками.

Однак, проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Ріалбуд» у складі тендерної пропозиції встановлено, що вказаним учасником у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують виконання аналогічного договору, а саме копія звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, не надано.

Відповідно до вимог пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації у разі, якщо учасник не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь із вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів чи посилання на інші положення стандартів, нормативних документів тощо. Також відповідно до вимог пункту 1 Розділу III тендерної документації про ненадання у складі тендерної пропозиції документів, що не передбачені законодавством для учасників учасником зазначається в тендерній пропозиції в довільній формі з посиланням на відповідні норми чинного законодавства.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасником ПП «Ріалбуд» жодних листів-роз`яснень щодо ненадання копій звітів про виконання договору про закупівлю за наданими аналогічними договорами із зазначенням законодавчих підстав ненадання відповідних документів не надано.

Таким чином, учасником ПП «Ріалбуд» недотримано вимоги Розділу 1.3 Додатку №1 до тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)».

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ГІП «Ріалбуд», а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір від 07.10.2021 № 283 на суму 1 925 553,6 грн з ПДВ.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного контролю в Україні, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ПП «Ріалбуд» щодо розірвання договору.

Не погодившись з висновком моніторингу закупівель в частині вказаних порушень, , позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає таке.

Перш за все, суд вважає за необхідне наголосити, що предметом спору в цій справі є визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 21.06.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-07-005902-b в частині встановлення порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922-VII під час розгляду тендерної пропозиції ПП Ріалбуд поданої під час проведення зазначеної закупівлі.

Водночас, суд не надає оцінку встановленим в оскаржуваному висновку порушенням вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (щодо питання розміщення інформації про закупівлю), та вимог пунктів 17 і 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та включення до тендерної документації умов, що суперечать нормам частини шостої статті 33 та частини четвертої 41 зазначеного Закону (щодо питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII), оскільки вказані порушення не є предметом спору у справі, що розглядається, позаяк не оскаржуються позивачем.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Стаття 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ) регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, а саме: моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-09-07-005902-b відповідач склав висновок від 21.06.2022, яким встановив порушення державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, зокрема вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII суд зазначає таке.

Згідно пункту 32 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, зокрема, наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Умовами тендерної документації позивача, затвердженої уповноваженою особою ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» Аладін Є. І. протокольним рішенням від 07.09.2021 № 83, та опублікованої в електронній системі закупівель (т. 1 а. с. 142-215), визначено, зокрема, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, в т. ч., з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток № 1 ТД) (ч. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») (т. 1 а. с. 145).

П 5.1 частини 5 зазначеного розділу тендерної документації визначає, що замовник (позивач) вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:

-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (Розділ 1.1. Додатку № 1 ТД);

-наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Розділ 1.2. Додатку № 1 ТД);

-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (Розділ 1.3. Додатку № 1 ТД);

-наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (Розділ 1.4. Додатку № 1 ТД) (т. 1 а. с. 155).

У пункті 5.2 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи у порядку згідно Додатку № 1 ТД (т. 1 а. с. 155).

Так, за вимогами Розділу 1.1. Додатку № 1 тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці щодо наявності, необхідності для виконання технічної специфікації (технічного завдання), техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), у якій необхідно вказати назву техніки, тип/марку/модель, рік випуску, кількість кожного найменування (назви) техніки, а також зазначити приналежність техніки та документ, що підтверджує приналежність техніки (т. 1 а. с. 175).

За вимогою Розділу 1.1. Додатку №1 тендерної документації, якщо учасник є власником - у графі 5 Таблиці зазначається «власний», в інших випадках зазначається «право користування» транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України).

У графі 6 Таблиці зазначається номер та дата документа, який учасник надав як підтверджуючий приналежності відповідно до графи 5 Таблиці.

Також відповідно до умов Розділу 1.1 Додатку № 1 тендерної документації замовника, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково надаються:

-посвідчений документ, який підтверджує право власності на вказану техніку;

-договори дійсні та чинні: оренди (лізингу), суборенди та ін.;

-акт(и) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання) (т. 1 а. с. 176).

Таким чином, позивач у тендерній документації встановив вимогу щодо надання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», зокрема шляхом надання дійсних та чинних договорів оренди (лізингу), суборенди тощо на залучену (не власну) техніку.

Однак, суд не погоджується із висновками органу державного фінансового контролю про те, що ПП «Ріалбуд» не підтверджено документально наявність у нього машин підмітально-прибиральних «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р., в тому числі шляхом залучення її учасником у інших суб`єктів господарювання за договором оренди чи надання послуг.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції учасником ПП «Ріалбуд» надало довідку від 14.09.2021 № 53 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), у якій, зокрема, зазначено про залучення учасником машин підмітально-прибиральних «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р. (пункти 12 та 13 довідки) згідно договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 з КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради (т. 1 а. с. 41-44).

Також в матеріалах справи наявна скан-копія договору про надання послуг від 20.01.2021 № 1, про який зазначено в довідці від 14.09.2021 № 53, який укладено між КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради та ПП «Татоян» (т. 1 а. с. 45-47).

Крім того, відповідно до вказаних у договорі про надання послуг від 20.01.2021 № 1 реквізитів адреса ПП «Татоян»: 09701, Україна, Київська область, м. Богуслав, вул. Шевченка, буд. 21К, розрахунковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 (т. 1 а. с. 47).

При цьому, відповідач посилається на те, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником довідки від 14.09.2021 №13 (відомості про учасника) юридична та фактична адреса ПП «Ріалбуд»: вул. Шевченка, буд. 31, м. Богуслав Київської області, розрахунковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_2 .

Разом з тим, суд врахував, що відповідно до рішення власника ПП «Татоян» (код ЄДРПОУ 36432040) від 23.04.2021 № 01/04 власник ПП «Татоян» - ОСОБА_2 вирішив, зокрема, змінити адресу місцезнаходження ПП «Татоян» на адресу: 09701, Україна, Київська область, Богуславський район, м. Богуслав, вулиця Шевченка, будинок 31; звільнити з посади директора ПП «Татоян» ОСОБА_2 ; змінити найменування ПП «Татоян» на ПП «Ріалбуд»; призначити директором ПП «Ріалбуд» ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 61-62).

Водночас, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ідентифікаційний код ПП «Ріалбуд» 36432040, керівник Горбач Олексій Анатолійович, місцезнаходження: 09701, Україна, Київська область, м. Богуслав, вул. Шевченка, буд. 31 (т. 1 а. с. 48-49).

Таким чином, суд встановив, що відповідач, стверджуючи, що ПП «Ріалбуд» не підтвердило документально наявність у нього зазначених машин, не врахував, що зазначений у договорі про надання послуг від 20.01.2021 № 1 замовник приватне підприємство «Татоян» (код ЄДРПОУ 36432040) відповідно до рішення власника від 23.04.2021 № 01/04 змінило найменування на приватне підприємство «Ріалбуд» (код ЄДПРОУ 36432040), а також змінило адресу місцезнаходження на адресу: 09701, Україна, Київська область, Богуславський район, м. Богуслав, вулиця Шевченка, будинок 31. При цьому, зміна назви юридичної особи контрагента не припиняє та не змінює обов`язку КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» в рамках договору від 20.01.2021 № 1 щодо надання послуг зазначеної техніки.

При цьому, суд вважає, що не надання ПП «Ріалбуд» будь-яких додаткових угод до договору про надання послуг від 20.01.2021 №1 у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» не спростовує вставлених судом обставин та не передбачено тендерною документацією.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ПП «Ріалбуд» підтверджено документально наявність у нього машин підмітально-прибиральних «УАК» 2019 р. та «ЗИЛ» 1995 р., що свідчить про відповідність ПП «Ріалбуд» кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Також, відповідно до вимог Розділу 1.3. Додатку №1 до тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)» учасник у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати копії документів, що підтверджують виконання аналогічного договору, а саме копію звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель (т. 1 а. с. 185).

При цьому, пунктом 1 Розділу III тендерної документації передбачено, що у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь із вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів чи посилання на інші положення стандартів, нормативних документів тощо (т. 1 а. с. 149).

Також відповідно до вимог пункту 1 Розділу III тендерної документації ненадання учасником будь-якого документу, який передбачений вимогами цього пункту документації, або надання його у вигляді, що не відповідає його умовам, буде розцінене замовником як «ненадання тендерного забезпечення» та «невідповідність пропозиції учасника вимогам документації», що призведе до відхилення тендерної пропозиції такого учасника (т. 1 а. с. 153).

Враховуючи зазначене, суд вбачає, що позивач в тендерній документації встановив вимогу щодо надання учасниками копії звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель.

При цьому, надання листа-роз`яснення із зазначенням законодавчих підстав ненадання відповідних документів передбачено в разі, якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь із вказаних в положеннях документації документ.

Як встановив суд, ПП «Ріалбуд» у складі тендерної пропозиції надало копії договору на капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Перемоги в селі Яхни Миронівського району Київської області від 16.03.2020 №20/20 з додатками (т. 1 а. с. 66-77) та договору на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Литвиненка від вул. Соборності до будинку № 38 по вул. Литвиненка в м. Миронівка Миронівського району Київської області від 16.03.2020 № 23/20 з додатками (т. 1 а. с. 100-112).

При цьому, ПП «Ріалбуд» у складі тендерної пропозиції копії звітів про виконання вищевказаних договорів про закупівлю, розміщених на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, не надало, як і не надало листів-роз`яснень щодо ненадання копій звітів про виконання договору про закупівлю за наданими аналогічними договорами із зазначенням законодавчих підстав ненадання відповідних документів.

Разом з тим, суд врахував, що відповідно до пунктів 12, 13 частини першої статті 10 Закону № 922-VII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 41 Закону № 922-VII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Позивач зазначає, а відповідач не спростував ту обставину, що зазначені договори від 16.03.2020 №20/20 та №23/20 укладено без використання електронної системи закупівель, а Законом № 922-VII у випадку укладення таких правочинів передбачена лише публікація звіту про його укладення, тому суд дійшов висновку, що надання ПП «Ріалбуд» звіту про виконання зазначених договорів, опублікованого на вебпорталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, неможливо, адже такі дії щодо договорів, укладених без використання електронної системи, не передбачені.

При цьому суд врахував, що ПП «Ріалбуд» на підтвердження названого кваліфікаційного критерію надало: інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів за встановленою формою від 14.09.2021 № 56 (т. 1 а. с. 64); аналогічні договори з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору від 16.03.2020 № 20/20 та № 23/20 (а. с. 66-77, 100-112); акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за березень 2020 року (форми КБ-2в) (т. 1 а. с. 78, 114) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року (форми КБ-3) (т. 1 а. с. 82, 113); відгуки від контрагента від 27.03.2020 № 02-33/1279 та від 11.03.2021 № 02-35/1725, які містить номера та дати зазначених договорів, предмет договорів, суму виконання робіт, підтвердження, що договори виконано у повному обсязі (т. 1 а. с. 83, 119).

Таким чином, суд дійшов висновку, що ПП «Ріалбуд» дотримано вимоги до тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)».

П. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII встановлено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Тому, враховуючи, що ПП «Ріалбуд» відповідає кваліфікаційним критеріям, позивач правомірно визначив зазначеного учасника переможцем тендеру та уклав з ним договір від 07.10.2021 №283.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновок від 21.06.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-07-005902-b в частині оскаржуваних позивачем порушень є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 139 вказаного Кодексу при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на те, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, то судові витрати, які підлягають відшкодуванню, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 21 червня 2022 року за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-07-005902-b в частині встановлення порушення Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VII від 25.12.2019 під час розгляду тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд», поданої під час проведення закупівлі UA-2021-09-07-005902-b і зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VII від 25.12.2019 у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатам тендеру UA-2021-09-07-005902-b договору від 07.10.2021 №283 з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодекс України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ПП «Ріалбуд» щодо розірвання договору.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8 Львів, Львівська область, 79007, код ЄДРПОУ 40479801) на користь державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області (вул. Чехова, 41, м. Черкаси, 18006, код ЄДРПОУ 42009566) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Головуючий Алла РУДЕНКО