Постанова

від 21.09.2023 по справі 260/3914/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 рокуСправа № 260/3914/20 пров. № А/857/7396/23Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача - Качмара В.Я.,

суддів - Затолочного В.С., Курильця А.Р.

при секретарі судового засідання - Юрченко М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області, третя особа, яка несамостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Закарпатська обласна прокуратура, про визнання протиправним рішення, стягнення моральної шкоди, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суд з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області (далі - КДКА) в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову (т.3 а.с.5-8), просив:

визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 30.10.2020 №10/ІІ/2-2020 (далі - Рішення);

стягнути на користь позивача з КДКА компенсацію моральної шкоди у розмірі 400000 грн через прийняття Рішення.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішення, його оскаржив позивач, який із покликанням на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В доводах апеляційної скарги позивач посилаючись на обставини справи вказує, що судом першої інстанції у порушення вимог Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) покладено в основу рішення суду електронні докази, які є не допустимими та не досліджувалися в судовому засіданні. Зазначає, що судом належним чином не досліджено питання повноважності відповідача під час прийняття спірного Рішення; відповідачем взагалі не констатується, які норми «Правил адвокатської етики» затверджених звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року 09.06.2017 (зі змінами, затвердженими З`їздом адвокатів України 2019 року 15.02.2019; далі - ПАЕ, Правила відповідно) порушив позивач. Натомість у рішенні суду, суд перебрав на себе відповідні повноваження та з власної ініціативи визначив такі підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав.

Закарпатська обласна прокуратура (далі - Прокуратура) у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач як суб`єкт владних повноважень надав суду достатні та беззаперечні докази правомірності прийнятого ним Рішення.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з не правильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, з таких міркувань.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що 31.07.2020 КДКА у складі дисциплінарної палати відносно позивача, як адвоката, було порушено дисциплінарну справу за скаргою прокурора Закарпатської області (т.1 а.с.38-53).

30.10.2020 КДКА у складі дисциплінарної палати прийняла Рішення, яким було притягнуто адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 21/702, видане Закарпатською обласною КДКА) до дисциплінарної відповідальності із застосуванням до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на чотири місяці (до 28.02.2020 із врахуванням виправлення описки) (т.1 а.с.54-63).

Статтею 2 КАС визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон №5076-VI; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), адвокатура - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, установленому цим Законом.

Частиною третьою статті 2 Закону №5076-VI установлено, що з метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Відповідно до частини першої статті 4 вказаного Закону, адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

За змістом статті 21 Закону №5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний, зокрема, дотримуватись присяги адвоката України та правил адвокатської етики, виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Закон №5076-VI передбачає дотримання ПАЕ як одного з основних професійних обов`язків адвоката.

ПАЕ мають на меті уніфіковане закріплення традицій і досвіду української адвокатури в сфері тлумачення норм адвокатської етики, а також загальновизнаних деонтологічних норм і правил, прийнятих у міжнародному адвокатському співтоваристві.

Правила слугують обов`язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні своїх багатоманітних, іноді суперечливих професійних прав та обов`язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури і принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом №5076-VI та іншими законодавчими актами, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката.

За змістом статті 12 ПАЕ всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов`язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших.

Адвокат повинен бути добропорядним, чесно та гідно виконувати свої професійні обов`язки (стаття 12-1 Правил).

За правилами частини першої статті 33 Закону №5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

При цьому, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку (частина перша статті 34 Закону №5076-VI).

Відповідно до частини другої статті 34 Закону №5076-VI дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Згідно пункту 2 частини першої статті 35 Закону №5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано дисциплінарне стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року.

Приписами частини другої статті 31 Закону №5076-VI визначено, що накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі:

1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку;

2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності;

3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

За змістом частини першої статті 36 Закону №5076-VI право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Статтею 37 Закону №5076-VI визначено стадії дисциплінарного провадження:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону №5076-VI за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Згідно частини першої, другої статті 40 Закону №5076-VI дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.

Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

У статті 70 ПАЕ визначено, що адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному стягненню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Адвокат не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов`язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката.

Нормами частини першої статті 41 Закону передбачено, що за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

З матеріалів справи видно, що підставою для порушення дисциплінарно справи відносно адвоката ОСОБА_1 була скарга прокурора Закарпатської області Гаврилюка В.О. від 29.05.2020 щодо поведінки адвоката (далі - Скарга).

До вказаної Скарги прокурором Закарпатської області ОСОБА_2 був долучений CD-R оптичний диск із відеозаписами, щодо неправомірних, на думку скаржника у справі про дисциплінарну відповідальність адвоката, дій ОСОБА_1 .

Події, що зафіксовані на відповідному CD-R оптичний диск, який був наданий КДКА на вимогу суду апеляційної інстанції переглядався колегією суддів та учасниками справи під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції (т.5 а.с.34-35).

Приписами статті 99 КАС визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

В останньому судовому засіданні представником КДКА на виконання вимог апеляційного суду надано копію відеозаписів, що були розміщенні на CD-R оптичному диску долученому прокурором Закарпатської області ОСОБА_2 до Скарги, які оформлені на DVD-R диску. Апеляційний суд визнає, що долучений диск відповідає вимогам електронного доказу, що наведені у статті 99 КАС, усі файли на диску підписані кваліфікованим електронним підписом представника відповідача.

В той же час, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості давати оцінку тим обставинам, що зафіксовані на відповідних електронних носіях, з огляд на обставини, що будуть наведені нижче.

Так, КДКА у складі дисциплінарної палати розглянувши Скаргу щодо поведінки адвоката ОСОБА_1. встановила, що під час участі адвоката, як захисника, у кримінальному провадженні № 12012070050000043 від 26.11.2020 за підозрою ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК), адвокатом ОСОБА_1. за інтернет посиланням у facebook, зміст якого продубльовано на диску наданому скаржником під час оцінки стану розслідування зазначеного кримінального провадження, починаючи з 3:30 хв. відтворено заяву, викладену російською мовою, з якої вбачаються анкетні дані (прізвище, ім`я, по-батькові, дата народження та адреса) заявника у кримінальному провадженні.

Також, в ході розгляду скарги відповідачем встановлено, що відеозвернення викладене за інтернет посиланням у facebook, що відповідає змісту долученого файла «Павлов.mр4», яке опубліковане під назвою «Прокурори Гаврилюк і Зовдун «клали» на президента України Зеленського», таке супроводжується, крім емоційних коментарів адвоката, недопустимою лексикою, «носіть маски, лохи, а ми не будемо, це для лохів, закони для лохів...»; «срали на прийом людей...».

Крім того, за змістом тих же відеоматеріалів на 8:51 хв. адвокат став на крісло, розташоване під стендом із вигуком. «Та й сніму, на хрєн, бля..» якщо вони не приймають...» зняв таблички з прізвищами та годинами прийому прокурорів, кинувши їх поруч на скриньках для відвідувачів, вказуючи вказівним пальцем на порожній стенд, а на 09:35 хв. адвокат зірвав оголошення про призупинення прийому громадян у зв`язку із введенням карантину та кинув його на стіл. Зазначені дії адвоката супроводжувалися висловами присутнього активіста (клієнта), який у цей час знімав відео та повідомив: «Це Саша робить, адвокат, не я. Якщо Ви хочете на мене робить якісь підозри, це адвокат робить, не я».

Також, відповідачем в ході розгляду Скарги згідно наданого скаржником відео-запису із камер спостереження, встановлено, що активіст та адвокат, які знаходяться у приміщенні прокуратури без маски, адвокат знімав її періодично, звертаються із вигуками до осіб, які проходять повз них. У подальшому на 16:36 хв. вказаного вище відео адвокат зазначив: «в січні місяці цього року, ці злочинці перевіряли один одного...», на 21:00 хв. адвокат стверджує «показник зробили і гроші підняли», на 23:40 хв. прозвучав вислів адвоката «прокурор, за чотири роки він потєряв берега повністю...», на 24:30 хв. інший коментар адвоката «вони ховають справу, це купка злочинців, на чолі із керівником Прокуратури Закарпатської області».

КДКА констатовано і те, що 18.03.2020 на особистій сторінці адвоката у соціальній мережі Facebook було викладено відео із заголовком «Рафик не в чем не виноват» або за скільки продали справу берегівського лісника». Згідно вказаного відео, відповідач дійшов висновку про сатиричний, критичний та оціночний характер висловів адвоката, але повідомляючи про моніторинг сайту Прокуратури Закарпатської області, у контексті новини від 26.07.2019 «На Берегівщині викрито майстра лісу ДП «Берегівське ЛГ», який отримав 13 000 грн. хабара» із попередньою кваліфікацією до повідомлення підозри - частини третьої статті 368 КК, на 05:13 хв. - адвокат зазначає «як ви гадаєте, куди пішла ця справа, з якою кваліфікацією й за скільки її продали? За моєю інформацією, продали близько за 50 тис доларів США».

Також, як підтверджується матеріалами справи, КДКА у складі дисциплінарної палати встановила, що за змістом файлу « 10000000_568821113734695_856967850511691686_п.mр4» адвокат анонсував розповідь, як прокуратура раніше боролася з корупцією в медичній сфері й як воно буде відбуватися в майбутньому. Крім того, позивач повідомив зміст ухвали Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.12.2018 року, якою обвинуваченого звільнено від кримінальної відповідальності за частиною першою статті 190 КК на підставі статті 45 КК та зазначив, що за його інформацією Прокуратурою Закарпатської області справа продана за 30 тисяч доларів США. Згодом ще раз повторюється адвокатом, що за його інформацією ціна цієї оборутки складає 30 000 доларі США.

Крім того, при огляді відео файла « 10000000_861689570975044_2169602103292466143_п.mр4» встановлено, що адвокатом анонсовано тему переслідування Прокуратурою Закарпаття бізнесу. Повідомлено, що родина підприємця з Хуста ховається восьмий рік, щоб не потрапити під варту. Висловлено претензій до Прокурора Хусту, який на думку адвоката відпрацьовує вказівки ексдепутата ОСОБА_5 та зазначається, що зрозуміло, що один підприємець, який має гроші, заплатив прокуратурі, а прокуратура намагається розібратися з іншим підприємцем. На 12:30 хв. зазначеного відео повідомляється, «останній лист «цих примурків», вони почали перекладати справу на грузинську мову. 13:30 хв. - прокурори осліпли, одибіліли, інакше не можу сказати. Зазначається адвокатом вимога, щоб прокуратура перестала виконувати рейдерські схеми, здійснювала захист звичайних людей, а не замовлення фінансових мішків, почала притримуватися закону, а перевертнів в погонах Зовдуна, Гаврилюка, які «сраку» просиділи, статки мають мільйонні, будинок у Гаврилюка вартістю 400 000 доларів. Подарунки багатомільйонні батька прокурору Зовдуну. На 26:15 хв. повідомляється, що прокурори Гаврилюк і Дербак «фришують» керівництво Ужгородської міської ради у справах розкрадання земель і заволодінні ними.

Також, позивачем не було підтверджено підвищення кваліфікації за 2019 рік, а також сплату щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування за 2020 рік здійснено із запізненням.

Наведені вище обставини викладені у спірному Рішенні (розділ ІІІ), а також продубльовані і судом першої інстанції, проте уже із наданням відповідної кваліфікації по кожному із перелічених у цьому розділі епізодах.

В розглядуваному випадку суд першої інстанції відповідно до частини другої статті 31 Закону №5076-VI, щодо порушень заявлених у Скарзі, що ставилися у вину позивачу самостійно вказав, що та чи інша поведінка адвоката має ознаки систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, така кваліфікація мала б надаватись та зазначатись у Рішенні КДКА у складі дисциплінарної палати, чого як видно зі змісту оскаржуваного Рішення зроблено не було.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленими частиною другою статті 2 КАС критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень. Єдиним критерієм здійснення правосуддя є право.

Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Отже, в межах розгляду цієї справи суд може надати правову оцінку Рішенню виключно у контексті дотримання відповідної процедури, не втручаючись у надану відповідачем юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їх достатності.

Правовий висновок щодо вказаного викладений Верховним Судом у постановах від 25 червня 2018 року у справі №810/1972/17, 26 січня 2023 року у справі №420/5597/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура оцінювання і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення особи взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувався уповноважений орган, застосовуючи до особи відповідні міри дисциплінарної відповідальності, тобто встановити мотиви ухваленого рішення.

У цьому сенсі є сталою правова позиція Верховного Суду про те, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

В аспекті порушених у апеляційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду апеляційний суд зауважує, що суд першої інстанції вправі був перевірити аргументованість, вмотивованість Рішення. При цьому, суд не вправі підміняти вказаний орган (КДКА) в частині кваліфікації спірної поведінки позивача, що наведена у Скарзі, на власний розсуд переоцінювати висновки.

Такі висновки суду апеляційної інстанції застосовані з урахуванням позиції, що викладена у постанові Верховного Суду від 5 квітня 2023 року у справі №380/16070/21.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що спірним Рішенням чітко викладено процедуру розгляду Скарги; висвітлення позицій та доводів учасників дисциплінарного провадження; дотримано вимог щодо викладу фактичних обставин справи. Водночас в розділі ІV Рішення «нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню», не вказано норми статті 31 Закону №5076-VI «Зупинення права на заняття адвокатською діяльністю», якою передбачено виключні випадки, що надають КДКА право на накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю.

У розділі ж V Рішення «Мотиви та висновки» кожному із встановлених епізодів по суті Скарги не надано відповідної кваліфікації, з посиланням на статтю 31 Закону №5076-VI, так як це зроблено судом першої інстанції, проте поза межами своїх повноважень із втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи представника КДКА, що така кваліфікація відповідній поведінці позивача, що наведена у Скарзі була надана в нарадчій кімнаті, оскільки в такий спосіб, суд не може перевірити правильність застосування такої кваліфікації.

Відносно доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не досліджувалось питання повноважності відповідача під час прийняття спірного Рішення, то апеляційним судом встановлено, що Конференцією адвокатів Львівської області від 22.09.2017 до складу дисциплінарної палати КДКА обрані: 11 членів. У зв`язку з поданням заяв про припинення повноважень за власним бажанням 4 членами дисциплінарної палати КДКА, Конференцією адвокатів Львівської області від 24.01.2019 прийнято рішення про внесення змін до кількісного складу цієї палати в кількості - 7 осіб (т.5 а.с.73).

Оскаржуване Рішення приймалося за участі 6 членів дисциплінарної палати КДКА, відтак Рішення прийняте у належному кількісному складі палати.

Щодо вимоги позивача-апелянта про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмір 400000 грн, то суд апеляційної інстанції, звертає увагу на наступні обставини.

Так, скаржником з власної ініціативи, з метою надання висновку експерта щодо факту та розміру моральної шкоди, яка заподіяна оскаржуваним Рішенням 03.07.2021 було підписано договір про залучення фахівця(експерта) на договірних умовах для проведення експертно-психологічного дослідження науково-теоретичного характеру щодо встановлення можливого розміру грошової компенсації за завдані страждання (моральну шкоду) №0307/21/3 (далі - Договір). Вказаний договір був укладений між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем (атестованим судовим експертом з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 14.1 «Психологічні дослідження») ОСОБА_6 (т.3 а.с.209-215).

Відповідно до наданого Висновку експерта науково-теоретичного характеру щодо встановлення можливого розміру грошової компенсації за завдані страждання (моральну шкоду) від 22.10.2021 №2210/21/1(далі - Висновок експерта) - орієнтований розмір відшкодування грошової компенсації за спричиненні моральні страждання ОСОБА_1 у зв`язку із незаконним утиском його прав і свобод, неправомірними діями чи рішеннями органів влади та управління та спричинення суттєвої шкоди за наслідком притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності Рішенням КДКА - становить 162 мінімальні заробітні плати (у разі доведення у суді факту незаконного утиску прав та свобод громадянина неправомірними рішеннями чи діями органів державної влади…) (т.4 а.с.66 зворот-80).

Згідно з частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У пункті 5 цієї ж Постанови Пленуму № 4 зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав (частина перша статті 23 ЦК).

Завдання моральної шкоди позивач мотивував так: унаслідок прийняття відповідачем оскарженого Рішення відбулися тривалі порушення в основних сферах життєдіяльності позивача, а саме у відносинах з клієнтами та можливістю заробляти гроші, відносинах в родині, необхідність зміни місця реєстрації адвоката, необхідність захистити свої права в суді, що протягом тривалого часу унеможливлювало повноцінне соціальне функціонування ОСОБА_1 , що призвело до тривожно-депресивного розладу.

Право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства. Означений спосіб захисту застосовний і тоді, якщо можливість отримання відповідного відшкодування за конкретне порушення права (зокрема і права члена адвокатського об`єднання) прямо не передбачене законом, іншим актом цивільного законодавства, договором або іншим правочином. Для задоволення відповідної вимоги суд застосовує приписи пункту 9 частини другої статті 16 та статті 23 ЦК.

Вказані висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 1 лютого 2022 року у справі №750/3192/14

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночним поняттям, апеляційний суд зважаючи на фактичні обставини, що встановлені під час апеляційного перегляду рішення суду, встановлення протиправності Рішення, з підстав недотримання при його прийнятті вимог щодо належної вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, дійшов висновку, що справедливим (співмірним) та розумним розміром відшкодування компенсації моральної школи є 4000 грн, тобто 1 відсоток від заявленої до стягнення (400000 грн) позивачем суми моральної шкоди.

В розрізі викладених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.

Зважаючи на те, що при прийнятті Рішення КДКА не було належним чином дотримано процедури його викладу, в частині мотивів застосування до позивача саме дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю із зазначенням того, які саме дії адвоката, із встановлених обставин, що викладені у Скарзі дисциплінарна палата КДКА кваліфікує, як систематичне або грубе одноразове порушення правил адвокатської етики, таке Рішення не може вважатись обґрунтованим та правомірним.

В даному випадку, применшення КДКА значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення спірного Рішення, стало підставою для скасування такого Рішення.

Щодо розподілу судових витрат, то апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 132 КАС судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз (пункт 3 частини третьої статті 132 КАС).

Згідно вимог частини першої, шостої-сьомої статті 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина дев`ята статті 139 КАС).

З матеріалів справи видно, що за подання позову скаржником ОСОБА_1 сплачено судовий збір в сумі 481 грн, що підтверджується квитанцією від 25.11.2020 №0.0.1919730466.1 (т.1 а.с.27).

При зверненні до суду із апеляційною скаргою позивачем-апелянтом сплачено 7262 грн (т.4 а.с.241).

Разом з тим, сплачений при поданні до апеляційного суду судовий збір є завищеним та згідно вимог Закону України «Про судовий збір» (далі - Закон №3674-VI) такий би мав становити 1261,20 грн (2102 грн прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений законом на 1 січня календарного року х 0,4 = вимога немайнового характеру=840,80 грн х 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, але не більше 15 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб).

За подання ж позову із вимогою про відшкодування/стягнення моральної шкоди судовий збір не сплачується, так як вимога про відшкодування шкоди не є об`єктом, за який справляється судовий збір.

Подібні висновки щодо застосування зазначених норм права містяться в ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 2 травня 2019 року у справі №9901/167/19 та Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі №820/5268/17, постанові Верховного Суду від 5 березня 2020 року у справі № 597/664/18, 26 січня 2023 року у справі 500/6796/21.

Таким чином, при сплаті судового збору за подання апеляційної скарги позивач надмірно сплатив 6000,80 грн, які він вправі повернути згідно вимог пункту 1 частини першої статті 7 Закону №3674-VI.

Відтак, відшкодуванню за рахунок відповідача підлягає сума судового збору у розмірі 2102,20 грн.

Щодо витрат на проведення експертизи, про яку згидувалось вище та за наслідками проведення якої в матеріалах справи наявний відповідний Висновок експерта, то необхідно звернути увагу на наступне.

Згідно пункту 3.2 Договору вартість експертного дослідження за цим Договором складає 14415,24 грн. Перший етап 7207,62 грн, другий етап 7207,662 грн (підпункти 3.2.2, 3.2.3 пункту 3.2 Договору (т.3 а.с.211).

Згідно квитанції від 05.07.2021 №0.02184254863.1 позивачем ОСОБА_6 за Договором сплачено 7210 грн (т.3 а.с.216); 12.09.2021 згідно платіжного доручення №11 за цим же Договором ОСОБА_1 експерту сплачено 7200 грн (т.4 а.с.81).

З огляду на розмір понесених витрат, враховуючи предмет позову та пропорційність розміру витрат на проведення експертизи з предметом спору, апеляційний суд, дійшов висновку, що справедливим (співмірним) та розумним розміром відшкодування таких витрат є 144 грн, тобто 1 відсоток від заявленої до стягнення позивачем суми витрат на проведення експертизи.

Щодо сплаченої суми судового збору в суді першої інстанції у розмірі 681 грн згідно квитанції від 28.01.2021 №0.0.1995125329.1, яка була подана позивачем до клопотання про призначення судової психологічної експертизи, то такі витрати позивач також вправі повернути згідно вимог пункту 1 частини першої статті 7 Закону №3674-VI.

Відповідно до статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позову, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на мотиви, що наведені вище.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 30.10.2020 №10/ІІ/2-2020.

Стягнути за рахунок Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області (ЄДРПОУ:20812415) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 4000 грн.

Стягнути за рахунок Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області (ЄДРПОУ:20812415) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) судові витрати: у вигляді судового збору в сумі 2102,20 грн; на проведення експертно-психологічного дослідження у розмірі 144 грн.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар судді В. С. Затолочний А. Р. Курилець Повне судове рішення складено 29 вересня 2023 року.