Ухвала

від 03.10.2023 по справі 320/19612/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

про призначення експертизи

та зупинення провадження у справі

03 жовтня 2023 року Справа № 320/19612/23

Київський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Войтович І.І.,

суддів Марича Є.В., Лиска І.Г.,

при секретареві Крисько Р.І.,

за участю:

представника позивача - Давидченка А.В.,

представника відповідача - Решетила С.В.,

розглянувши в місті Києві у відкритому судовому засіданні в ході підготовчого провадження клопотання представника позивача Давидченка Андрія Васильовича про призначення судової експертизи в адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Національного банку України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Рішення Правління Національного банку України від 07.03.2023 №89-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "АЙБОКС БАНК".

17 липня 2023 року, ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі; визначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження колегією у складі трьох суддів; розпочато підготовку справи до судового розгляду; призначено підготовче засідання на 14 серпня 2023 року о 11:00 год.

Згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 24.07.2023 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Войтович І.І., судді: Марич Є.В. та Лиска І.Г.

03.08.2023 до суду надійшов відзив від відповідача.

07.08.2023 представником позивача Давидченком Андрієм Васильовичем подано до суду, додаткові докази та, зокрема, клопотання про призначення у справі експертизи, виклик експертів, витребування доказів.

11.08.2023 від відповідача подано заперечення щодо клопотання представника позивача про витребування доказів.

14.08.2023 підготовче судове засідання знято з розгляду у зв`язку з відпусткою судді Лиска І.Г. Наступне судове засідання призначено на 04.10.2023 об 11:00 год., про що сторони повідомлені належним чином.

11.09.2023 від представника позивача надійшла до суду відповідь на відзив.

04.10.2023 в підготовче судове засідання з`явились представники сторін.

Згідно п. 8, п. 10 ч. 2 ст. 180 КАС України у підготовчому засіданні суд вирішує, серед іншого визначеного, питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Враховуючи у справі подане клопотання 07.08.2023 про призначення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, відповідно, колегією суддів поставлено на обговорення та вирішення отримане клопотання представника позивача.

В ході підготовчого судового засідання представник позивача наполягав на задоволенні клопотання про призначення судової експертизи у справі, залучення до участі у справі експертів та долучення висновку експерта.

Представник відповідача заперечував щодо призначення судової експертизи, витребування доказів, за клопотанням представника позивача.

В обґрунтування поданого клопотання про призначення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів представником зазначено про те, що предметом судового розгляду у цій справі є індивідуальний акт Національного банку України від 07.03.2023 рішення №89-рш «Про відкликання банківської ліцензії таліквідацію ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «АЙБОКС БАНК» (далі - Рішення №89-рш). Рішення №89-рш ґрунтується на висновках відповідача, які зафіксовані в Акті про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 06 січня 2023 рою № В/25-0014/2660/БТ (далі - Акт). Зокрема в Акті сформульовані твердження:

- про спільне використання ІР-адреси клієнтів Групи кіберспорт та спортивний покер, що свідчить про пов`язаність таких клієнтів. Відповідач зазначив, що новий клієнт Групи кіберспорт ТОВ «ГАМЕРТОН» використовує одну і ту ж ІР-адресу, що й клієнт Банку ТОВ «ФК ЛЕО», кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_2 , яка також є акціонером Банку (арк. 65 Акту). Також вказано про те, що під час аналізу інформації, наданої Банком, виявлено факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси Новими клієнтами Групи кіберспорт, що мають різних КБВ, керівників і різне місцезнаходження (арк. 65 Акту), водночас, за результатом аналізу документів/інформації, отриманих від Банку, встановлено пов`язаність між клієнтами Групи кіберспорт та покер, зокрема, за: ... б) спільним сервером, однаковими ІР-адресами .. (арк. 66 Акту).

Позивач та представник наполягають, що висновок щодо ІР-адреси клієнтів Групи кіберспорт та спортивний покер сформований не належним чином без участі спеціаліста, працівник Національного банку таким спеціалістом не є, такий не виявив та виклав відповідні питання під час перевірки конкретно кому належить ІР-адреса, твердження зазначені на ар. 65 Акту є безпідставними, не відповідають дійсності та суперечать інформації, наданій Банком листами від 08.12.2022 № 1245 БТ/121-01, від 22.09.2022 № 910 БТ/511-01.

Представник позивача зауважив, що детальний аналіз інформації про з`єднання, яке не було проведено відповідачем, свідчить, що ТОВ «Гамертон» використовувало спільну з ФК «ЛЕО» зовнішню ІР-адресу лише двічі упродовж одного дня: 07.09.2022 об 11 год. 52 хв. 49 сек. та 07.09.2022 14 год. 15 хв. 40 сек., що підтверджується висновком комп`ютерно-технічного дослідження (т. 2 арк. 270 додатків до позову) та відповідач не встановлював причину такого випадку. Твердження про факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси Новими клієнтами Групи кіберспорт, що мають різних КБВ, керівників і різне місцезнаходження є таким, що наповнено протиріччями, які свідчать про упередженість та необ`єктивність висновків, наведених в Акті, зокрема, у Додатку 12. Відповідачем, на позицію представника, не звернуто увагу, ІР-адреса НОМЕР_1 закріплена за оператором мобільного зв`язку Vodafone (т. 2 арк. 270-271 додатків до позову), що як наслідок, десятки тисячі користувачів цього оператора можуть користуватися ІР-адресою НОМЕР_1 . Крім цього, зазначає, що з висновку комп`ютерно-технічного дослідження (т. 2 арк. 262 додатків до позову) слідує, що спільне користування одними зовнішніми ір-адресами суб`єктами господарювання свідчить про використання одного кінцевого обладнання та/або перебування в одному місцерозташуванні не вбачається можливим (т. 2 арк.261, 62 додатків до позову), як наслідок, твердження щодо ІР-адрес ґрунтуються на очевидно помилкових відомостях та не враховують суттєвих обставин (фактів), що у подальшому сформувало хибне уявленні у членів Комітету та Правління Національного банку про не виконання Банком вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу.

- низка тверджень з використанням веб-сайту SimilarWeb (Додаток 2, 15, 18, арк.98, 99 Акту). Відповідачем перевірялась сторінка із сайту Банку https://payment.iboxua/com/ua/, на якій знаходиться Мультикартковий сервіс р2р-переказів, файли з використанням ЕПЗ за операціями Р2Р (Р1) Банку.

Представник зазначив, що з листа Національного банку України від 05.05.2023 № 25-0005/31532 (т. 2 арк. 242-243 додатків до позову) вбачається, що закупівля прав на використання сервісів, які надаються сайтом SimilarWeb, Національним банком не здійснювалась. Відповідачем повідомлено, що під час здійснення безвиїзного нагляду за Банком, а саме перевірки сайтів клієнтів Банку, зазначених в Акті, використовувалася безкоштовна версія сайту SimilarWeb, яка є у відкритому доступі та водночас, за результатами експертного дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів встановлено, що достовірність інформації, яка надається веб-сайтом SimilarWeb встановити не можливо, вказаний веб-сайт не містить інтерфейсу державною мовою, що відповідачем не було враховано (т. 2 арк. 259-260 додатків до позову). Відповідно, висновки сформовані за результатами використання веб-сайту SimilarWeb ґрунтуються на очевидно помилкових відомостях та не враховують суттєвих обставин (фактів) та не можуть бути підставою для формування професійного судження.

При формуванні Відповідачем вищенаведених висновків, які були зафіксовані в Акті, Національний банк України використовував інформацію, яка була надана АТ «Айбокс банк» листами від 08.12.2022 № 1245 БТ/121-01, від 22.09.2022 № 910 БТ/511-01.

В ході підготовчого засідання представник зазначив, що з метою підтвердження або спростування висновків відповідача та/або заперечень позивача необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, відповідно, наполягає на призначенні у справі судової експертизи із поставленням питань, перелічених у поданому до суду клопотанні.

Також, представник подав у письмовому вигляді змінений пункт 4 клопотання про призначення експертизи та зазначив про те, що листи від 08.12.2022 № 1245 БТ/121-01, від 22.09.2022 № 910 БТ/511-01, які були використані в ході складення висновків Акту, наявні у позивача у відповідному форматі в електронному вигляді, який відповідно надасть до суду для опрацювання експертом інформації, що міститься в даних документах.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 ст. 102 КАС України).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. 4 ст. 102 КАС України).

Відповідно до ч. 5 ст. 102 КАС України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч. 6 ст. 102 КАС України).

Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів (ч. 7 ст. 102 КАС України).

Також, суд зазначає, що відповідно до частин 1-3 ст. 103 КАС України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу.

Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч. 5 ст. 103 КАС України).

Суд зазначає, що представником позивача в поданому до суду клопотанні визначено предмет експертизи, якій установі доручити проведення судової експертизи та визначено ключові питання для експерта, що у сукупності колегія суддів вважає достатнім для призначення у справі спірної експертизи.

Враховуючи змінений пункт 4 клопотання про призначення експертизи, суд задля забезпечення належного проведення та складення експертом висновків судової експертизи витребовує у позивача додаткові матеріали для експерта у вигляді листів від 08.12.2022 № 1245 БТ/121-01, від 22.09.2022 № 910 БТ/511-01 в електронному вигляді.

Стосовно виклику експертів у справі, суд вважає необхідним на даній стадії вказане клопотання не розглядати.

Також, враховуючи предмет спору в даній справі, висновок викладений відповідачем в Акті, задля належного та всебічного розгляду справи, дотримання судом принципів адміністративного судочинства під час вирішення спірних правовідносин, суд зазначає, що звернення учасника процесу із відповідним клопотанням про призначення експертизи є правом останнього та вважає клопотання представника позивача обґрунтованим, а заперечення відповідача безпідставними.

Також, суд зазначає, що за п. 4 ч. 2 ст. 236 КАС України має право зупинити провадження у справі в разі призначення судом експертизи - до одержання її результатів.

Про зупинення провадження у справі суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про зупинення провадження у справі може бути оскаржена (ч. 4 ст. 236 КАС України).

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини ухвали суду.

Керуючись статтями 102, 103, 180, 236, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

у х в а л и в:

1. Задовольнити клопотання представника позивача Давидченка Андрія Васильовича про призначення судової експертизи.

2. Призначити в адміністративній справі судову експертизу комп`ютерної техніки та програмних продуктів.

3. Проведення експертизи доручити Державному науково-дослідному експертно- криміналістичному центу Міністерства внутрішніх справ (вул. Богомольця, 10 м. Київ, 01601, адреса для листування: вул. Велика Кільцева, 4, 03170, м. Київ, ЄДРПОУ 25574630, тел. (044) 405-74-69, dndekc@mvs.gov.ua).

4. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- Чи можна встановити згідно інформації, розміщеної на сайті https:/www.silmarweb.com/, методологію збору та надання цим сайтом інформації про веб- сайти всесвітньої мережі Інтернет?

- Чи є методи, які використовуються сайтом https:/www.silmarweb.com/, такими, що дозволяють отримати достовірну інформацію про час створення веб-сайту та поведінку користувачів на ньому (достовірний час створення веб-сайту, кількість відвідувачів веб-сайту, часу перебування на веб-сайті, поведінці користувача на веб-сайті)?

- Чи містить веб-сайт https:/www.silmarweb.com/ інтерфейс державною мовою?

- Чи є методи, які використовуються сайтом https:/lookup.icann.org/, такими, що дозволяють отримати достовірну інформацію про реєстраційні дані доменних імен веб-сайтів всесвітньої мережі Інтернет?

- Чи містить веб-сайт https:/lookup.icann.org/ інтерфейс державною мовою?

- Чи є можливим використання однієї ір-адреси різними фізичними (мережевими) пристроями для виходу до мережі Інтернет?

- Чи можна за результатами аналізу інформації про з`єднання, що додається, зробити категоричний висновок про те, що спільне користування однією зовнішньою ір-адресою вказаними в ній суб`єктами господарювання свідчить про використання названими суб`єктами господарювання одного кінцевого обладнання та/або перебування в одному місцерозташуванні?

- Скільки випадків наявно в інформації про з`єднання (додається) про використання ТОВ «ФК ЛЕО» (ЄДРПОУ 39010283), ТОВ «ГАМЕРТОН» (ЄДРПОУ 44580807) однакових зовнішніх ір-адрес? Коли вони мали місце?

- Надати реєстраційну інформацію щодо ір-адреси НОМЕР_1 .

5. Попередити експерта (ів) про кримінальну відповідальність згідно зі статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

6. У розпорядження експерта (ів) надати копії документів, що містяться в матеріалах справи.

7. Доручити позивачу здійснити доставку матеріалів справи експертній установі за відповідним запитом (вимогою) експерта.

8. Витрати, що пов`язані з проведенням експертизи, покласти на позивача.

9. Зобов`язати позивача ОСОБА_1 надати суду для проведення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів листи з додатками від 08.12.2022 № 1245 БТ/121-01, від 22.09.2022 № 910 БТ/511-01 на оптичному носії інформації протягом 5 днів з моменту винесення ухвали для передачі експерту та використання таких під час проведення призначеної судом судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів.

10. Провадження у справі зупинити, - до отримання висновку експерта.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення. Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або у судовому засіданні у разі неявки учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 09.10.2023.

Головуючий суддя Войтович І.І.

Судді Марич Є.В.

Лиска І.Г.