Рішення

від 09.10.2023 по справі 400/6446/23

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 р. справа № 400/6446/23 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., в спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін, в письмовому провадженні, розглянув адміністративну справу

за позовомкомунального підприємства "Миколаївська обласна варта", вул. Адміральська, 22, м. Миколаїв, 54009, вул. Нікольська, 68, м. Миколаїв, 54003

до відповідачаУправління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, буд. 42-а, м. Миколаїв, 54001,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачатовариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Спецодяг", вул. Шовкоплясів Сім`ї, 4Б, м. Київ 209, 04209,

провизнання протиправним та скасування висновку від 19.05.2023 року № UA-2023-04-03-010630-а

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство Миколаївська обласна варта (далі позивач) звернулось з позовом до управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі відповідач), за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Спецодяг, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 19.05.23 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-04-03-010630-а.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що оскаржуваним висновком порушено його законні права та інтереси, адже він прийнятий всупереч чинного законодавства. Позивач вважає, що тендерна пропозиція ТОВ Торговий дім Спецодяг повністю відповідає умовам договору від 18.04.23 р. № 041801 за результатом проведення закупівлі, до того ж це була єдина пропозиція. Висновок оприлюднено в системі публічних закупівель вже після підписання договору з переможцем. Своїм висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору, проте позивач уважає, що вимога відповідача щодо необхідності застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є такою, що суперечить нормам частини другої статті 19 Конституції України, статтям 215, 216 Цивільного кодексу України і положенням Законів України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. № 922-VIII та «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 р. № 2939-XII.? Крім того, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач по припиненню зобов`язань за договором та яких інших заходів щодо усуненення виявлених порушень має вжити позивач, адже відповідачем застосовано прислівник зокрема. Відтак, позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим і протиправним, в зв`язку з чим, просить суд скасувати його.

Судом відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі № UA-2023-04-03-010630-а складено висновок про виявлені порушення законодавства в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, та укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця. Таким чином, відповідач вважає, що позивачем порушено вимоги Закону України Про публічні закупівлі. Позивач мав виконати вимогу відповідача, викладену у висновку, адже розірвання договору направлене на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він заперечив аргументацію відповідача та повністю підтримав позовні вимоги.

Від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких зазначається, що відповідачем у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень у розумінні ст. 43. Закону України Про публічні закупівлі, які можуть свідчити про нікчемність договору, а усунення порушення у запропонований контролюючим органом спосіб може призвести до порушення прав і інтересів третьої особи та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є не пропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Від відповідача надійшли заперечення та відповідь на пояснення, в яких він наголошує, що вимога щодо усунення недоліків шляхом визнання недійсним договору є обґрунтованою, вмотивованою і пропорційною встановленим під час моніторингу порушенню, адже приведе сторони в первісний стан. Відхилення тендерної пропозиції у разі не надання переможцем документів, є обов`язком для замовника, а не правом.

Ухвалою від 24.06.23 р. суд відмовив у задоволенні клопотання Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про заміну відповідача.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

Комунальним підприємством Миколаївська обласна варта 03.04.23 р. оголошено процедуру закупівлі на товари за кодом ДК 021:2015-35810000-5 Індивідуальне обмундирування (костюм тактичний літній) 250 комплектів № UA-2023-04-03-010630-а.

12.04.23 р. уповноваженою особою позивача прийнято рішення про намір укласти договір з третьою особою, як переможцем конкурсу.

18.04.23 р. між позивачем та ТОВ Торговий дім Спецодяг укладено та опубліковано договір № 041801 на поставку товарів.

На виконання договору третьою особою (постачальником) поставлено товар, що підтверджується накладною № 1851, а позивачем (замовником) оплачено товар, що підтверджується платіжною інструкцією № 313 від 26.04.23 р. Відповідно до довідки від 01.06.23 р. № 131/23-МВ поставлене індивідуальне обмундирування було передано у користування працівникам позивача.

19.05.23 р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами проведення процедури складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого встановлено порушення, а саме: порушення абзаців 1 та 3 пункту 41 Особливостей, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням а електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, визначений в тендерній пропозиції документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених в пункті 44 цих Особливостей.

Вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема щодо визнання недійсним договору закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, у тому числі із застосуванням правових наслідків недійсності договору, передбачених ст. 216 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-04-03-010630-а, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 р. № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 р. № 43 (далі Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 р. № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.16 р. № 23 (далі Положення № 23) у складі Південного офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема у Миколаївській області (далі Управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

При цьому, п.п.20 п. 1 Положення № 23 передбачено, що начальник Офісу здійснює організаційні заходи щодо координації роботи та взаємодії Офісу з підрозділами Держаудитслужби.

Статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.15 р. № 922 -VIII (далі Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п.5, 6 Розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Так, відповідачем оприлюднено 19.05.23 р. висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-04-03-010630-а з предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015-35810000-5 Індивідуальне обмундирування (костюм тактичний літній) 250 комплектів.

Зі змісту зазначеного висновку вбачається, що відповідачем встановлено порушення позивачем абзаців 1 та 3 пункту 41 Особливостей, відповідно до яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням а електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, визначений в тендерній пропозиції документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених в пункті 44 цих Особливостей.

Однак, відповідно до п. 28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених в п. 44 Особливостей, у разі коли така інформація є публічною, що оприлюднена у відкритих даних згідно з Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься відкритих публічних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

З огляду на зазначену норму, суд вважає, що ненадання третьою особою документів, зазначених відповідачем (витяги з реєстрів), не могло бути підставою для відхилення позивачем тендерної пропозиції, а відтак висновок відповідача про виявлене ним порушення є безпідставним.

Крім того, переможцем тендерної пропозиції було надано підтвердження шляхом заповнення самодекларації на майданчику закупівлі щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених в п. 44 Особливостей.

У висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом визнання недійним договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Як встановлено судом, зміст спірних висновків, які є індивідуально-правовими актами та породжують права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновках про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 04.05.23 р. № 160/10652/19, від 10.12.19 р. у справі № 160/9513/18, від 05.03.20 р. у справі № 640/467/19.

Щодо зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), суд зазначає, що статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При цьому, вимога щодо розірвання договору, який виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, суд вважає, що маються підстави для задоволення позовних вимог.

Судовий збір розподіляється відповідно ст. 139 КАС України.

Так, позивачем сплачено судовий збір в сумі 2 684 грн., що підтверджується платіжною інструкцією № 820 від 31.05.23 р. З урахуванням задоволення позовних вимог судовий збір в сумі 2 684 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов комунального підприємства Миколаївська обласна варта (вул. Адміральська, 22, м. Миколаїв, 54009, вул. Нікольська, 68, м. Миколаїв, 54003, ЄДРПОУ 31043704) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 41168670), задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 41168670) від 19.05.23 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-04-03-010630-а.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 41168670) на користь комунального підприємства Миколаївська обласна варта (вул. Адміральська, 22, м. Миколаїв, 54009, вул. Нікольська, 68, м. Миколаїв, 54003, ЄДРПОУ 31043704) судовий збір в сумі 2 684 грн.

4. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя А. О. Мороз