Постанова

від 08.02.2024 по справі 400/6446/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/6446/23

Перша інстанція: суддя Мороз А. О.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого:Градовського Ю.М.

суддів:Турецької І.О.,

Шеметенко Л.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 жовтня 2023р. по справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Миколаївська обласна варта" до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Спецодяг", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2023р. КП "Миколаївська обласна варта" звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи ТОВ Торговий дім Спецодяг, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 19.05.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-03-010630-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за №UA-2023-04-03-010630-а Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області було складено оскаржуваний висновок, у якому зазначено про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, а саме: встановлено порушення абзаців першого та третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей; зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом визнання недійсним договору про закупівлю з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ, у тому числі із застосуванням правових наслідків недійсності договору.

З огляду на наведене доводив, що вимога про усунення виявлених порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношення з нібито виявленими недоліками.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 жовтня 2023р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 19.05.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-03-010630-а.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на користь комунального підприємства Миколаївська обласна варта судовий збір в сумі 2 684грн..

Не погодившись із даним рішенням суду, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення та зміни рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною 4 ст.317 КАС України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що ненадання третьою особою документів, зазначених відповідачем (витяги з реєстрів), оскільки такі дані є у відкритих публічних реєстрах, не могло бути підставою для відхилення позивачем тендерної пропозиції, а відтак висновок відповідача про виявлене ним порушення є безпідставним. Крім того, судом зазначено про невідповідність висновку відповідача критеріям обґрунтованості та вмотивованості, які висуваються до актів індивідуальної дії.

Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, однак дійшов помилкового висновку в частині визначення мотивів прийняття даного рішення.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 3.04.2023р. КП «Миколаївська обласна варта» оголошено процедуру закупівлі на товари за кодом ДК 021:2015-35810000-5 Індивідуальне обмундирування (костюм тактичний літній) 250 комплектів за №UA-2023-04-03-010630-а (а.с.41-42).

12.04.2023р. протоколом КП «Миколаївська обласна варта» за №1204-02 було визначено ТОВ "Торговий дім "Спецодяг" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015-35810000-5 Індивідуальне обмундирування (костюм тактичний літній).

В подальшому, ТОВ "Торговий дім "Спецодяг" направлене повідомлення про намір укласти договір (а.с.39-40) та 18.04.2023р. укладено договір за №041801 на поставку товарів (а.с.43-48).

На виконання договору ТОВ "Торговий дім "Спецодяг" поставлено товар, що підтверджується накладною за №1851 від 19.04.2023р. (а.с.84), а КП «Миколаївська обласна варта» оплачений товар, що підтверджується платіжною інструкцією за №313 від 26.04.23р..

Згідно довідки від 1.06.23р. за №131/23-МВ поставлене індивідуальне обмундирування було передано у користування працівникам КП «Миколаївська обласна варта».

19.05.23р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами проведення процедури складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого встановлено порушення, а саме: порушення абзаців 1 та 3 пункту 41 Особливостей, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, визначений в тендерній пропозиції документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених в пункті 44 цих Особливостей.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, зокрема щодо визнання недійсним договору закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, у тому числі із застосуванням правових наслідків недійсності договору, передбачених ст. 216 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із таким висновком Держаудитслужби, КП «Миколаївська обласна варта» звернулось до суду із даним позовом.

Перевіряючи правомірність прийняття оскаржуваного висновку Держаудитслужби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993р. №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015р. №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч.3 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4, 6, 10, 19, 20 ст.8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.

Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у частинах 1 і 2 цієї статті.

При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020р. №552 (далі - Порядок №552) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Зі змісту оскаржуваного висновку убачається, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Спецодяг» встановлено порушення абзаців першого та третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

Так, контролюючим органом зазначено, що переможець закупівлі у визначений законодавством строк не надав замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі документів, передбачених підпунктом 5.2. п.5 розділу ІІІ тендерної документації, що підтверджують відсутність підстав, установлених п.п. 3, 5, 6, 12 ч.1 та 2 ст.17 Закону №922-VIII, а отже у замовника були підстави для відхилення тендерної пропозиції.

Визначаючи обов`язок товариства як переможця процедури закупівлі щодо надання відомостей на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6, 12 ч.1 та 2 ст.17 Закону №922-VII, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія судів вказує, що тендерна документація визначила спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, визначених п.п. 5, 6, 12 ч.1 та 2 ст.17 Закону №922-VII, зокрема шляхом надання:

довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону;

довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

При цьому тендерною документацією обумовлено, що вказані документи мають бути надані шляхом оприлюднення в електронній системі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель замовник оприлюднив 12.04.2023р..

Враховуючи наведене, кінцевим строком для оприлюднення переможцем документів, передбачених пунктами 5, 6, 12 ч.1 та 2 ст.17 Закону №922-VII, є 22.04.2023р..

Оцінюючи дотримання переможцем процедури закупівлі ТОВ Торговий дім Спецодяг вимог щодо оприлюднення документів на підтвердження відсутності підстав, передбачених п.5, 6, 12 ч.1 ст.17 Закону №922-VII (зокрема довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України), колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме із скріншоту публічних документів, наданих ТОВ Торговий дім Спецодяг, відсутні відомості щодо оприлюднення товариством як переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених п.5, 6, 12 ч.1 ст.17 Закону №922-VII.

Вказані обставини не заперечується позивачем (замовником).

При цьому, позивач вказував на те, що товариством, як переможцем процедури закупівлі, було направлено документи на електронну пошту замовника.

Так, зі змісту витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» Міністерства внутрішніх справ України за №ВР-000818715 слідує, що громадянин України ОСОБА_1 на території України станом на 6.04.2023р. до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Крім того, з інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення вбачається, що щодо ТОВ «Торговий дім «Спецодяг» та ОСОБА_1 за результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Водночас колегія суддів наголошує, що факт отримання замовником вищевказаних документів без їх оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, в порядку визначеному тендерною документацією, не виконує вимоги пункту 5 тендерної документації замовника щодо завантаження цих довідок до електронної системи закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Крім того, судова колегія зазначає, що п.3 ч.1 ст. 17 Закону №922-VII передбачає надання відомостей про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Вказані відомості міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, однак 24.02.2022р. Національне агентство з питань запобігання корупції обмежило доступ до Єдиного державного реєстру до 4.09.2023р..

В той же час доводи позивача та висновки суду першої інстанції про те, що відомості про підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містяться у відкритих державних реєстрах, суд вважає безпідставними, адже станом на час виникнення спірних правовідносин в Україні були відсутні відкриті державні реєстри, а саме: реєстр щодо осіб, яких притягнуто згідно із законом до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення правопорушень, вчинених з корисливих мотивів та пов`язаних з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми та Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення для отримання відомостей відносно переможця процедури закупівлі.

В частині вимоги про надання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Торговий дім «Спецодяг» документів на підтвердження відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (зокрема довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону), судова колегія зазначає, що вказана інформація є відкритою та доступною в електронній системі закупівель, що позбавляє останнього обов`язку для надання відповідних відомостей, що, своєю чергою, спростовує висновки контролюючого органу за цим епізодом порушення.

Отже, з огляду на не оприлюднення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Торговий дім «Спецодяг» в установлений спосіб документів на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6, 12 ч.1 ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі», що є порушенням ч.6 ст.17 та пункту 5 тендерної документації, суд апеляційної інстанції визнає обґрунтованими доводи контролюючого органу щодо наявності у замовника підстав для відхилення його тендерної пропозиції.

Надаючи оцінку обраному відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (зокрема, шляхом визнання недійсним договору про закупівлю з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ, у тому числі із застосуванням правових наслідків недійсності договору), судова колегія зазначає наступне.

Спірний висновок у цій частині є актом індивідуальної дії, який породжує обов`язки для позивача, та має відповідати критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У зобов`язальній частині оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, зокрема щодо визнання недійсним договору закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, у тому числі із застосуванням правових наслідків недійсності договору, передбачених ст. 216 Цивільного кодексу України.

Однак контролюючий орган не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 10.12.19р. у справі № 160/9513/18, від 5.03.2020р. у справі № 640/467/19, від 4.05.23 р. № 160/10652/19.

Слід зазначити, що визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом визнання недійсним договору про закупівлю» відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання.

Крім того, у ст.204 ЦКУ регламентовано принцип презумпції правомірності правочину, за змістом якого правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до презумпції правомірності правочину укладений позивачем правочин з ТОВ «Торговий дім «Спецодяг» є чинним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.

Стаття 43 ЗУ «Про публічні закупівлі» врегульовує випадки, за яких договір про закупівлю вважається нікчемним, зокрема: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Водночас оскаржуваний висновок не містить покликань на порушення, які у розумінні ст.43 ЗУ «Про публічні закупівлі» можуть свідчити про нікчемність укладеного договору.

Враховуючи те, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, слід урахувати, що у справі, що розглядається, установлене у ході апеляційного розгляду частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшла свого підтвердження, порушення жодним чином не вплинуло на результати закупівлі та не призвело до несприятливих наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни у використанні коштів Державного бюджету.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом визнання недійсним договору про закупівлю, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконаний сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів - ТОВ «Торговий дім «Спецодяг» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021р. у справі №120/1297/20-а.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 19.05.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-03-010630-а та наявність правових підстав для його скасування.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, а саме ч.6 ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п.5 тендерної документації, проте це не призвело до неправильного вирішення спору.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині з урахуванням висновків, наведених судом у цій постанові.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246, 315, 316, 317, 328 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 жовтня 2023р. змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 жовтня 2023р залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий:Ю.М. Градовський

Судді І.О. Турецька

Л.П. Шеметенко