Постанова

від 05.10.2023 по справі 902/276/23

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року Справа № 902/276/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників:

органу прокуратури - Мельничук Л.О.;

позивача-1 - Ковальчук Ю.В.;

позивача-2 - не з`явився;

відповідача-1 - Марцинковський Л.В., адвокат (в режимі відеоконференції);

відповідача-2 - Семенчук О.А., адвокат (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 20 червня 2023 року у справі №902/276/23 (суддя Шамшуріна М.В.)

за позовом Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, Вінницької міської ради

до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг"

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсними договору від 12.05.2022 №120 та додаткових угод до нього

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 20 червня 2023 року у справі №902/276/23 в задоволенні позову Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, Вінницької міської ради до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсними договору від 12.05.2022 №120 та додаткових угод до нього - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Вінницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 20 червня 2023 року у справі №902/276/23. Призначено справу №902/276/23 до розгляду на 7 вересня 2023 року об 12:30 год.

Позивач-1 в письмових поясненнях на апеляційну скаргу вважає доводи останньої обгрунтованими, а тому просить її задоволити.

Позивач-2, відповідач-1 в письмових поясненнях та у відзиві на апеляційну скаргу вважають оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2023 у справі №902/276/23 оголошено перерву в судовому засіданні до 5 жовтня 2023 року о 12:00 год.

В судове засідання представник позивача-2 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника позивача-2.

Безпосередньо в судовому засіданні прокурор, представники позивача-1, відповідача-1 повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі, письмових поясненнях та відзиві на апеляційну скаргу.

Присутній в судовому засіданні представник відповідача-2 вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, відтак просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, представників позивача-1 та відповідачів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - змінити.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 12 квітня 2022 року Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (замовник/відповідач-1) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-04-12-001130-c оприлюднено оголошення за № UA-2022-04-12-001130-с про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м.Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель).

В оголошенні зазначено, що строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 30 жовтня 2025 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 64 452 389,00 гривень. Джерела фінансування закупівлі: місцевий бюджет- бюджет Вінницької міської територіальної громади (т.1, а.с. 64-67).

Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів оприлюднено тендерну документацію та додатки до неї (т.1, а.с. 68-113).

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі взяли участь чотири учасника:

- ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" з первинною пропозицією 60261999,78 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 60 261 999,78 грн з ПДВ;

- ТОВ "БУД-КОНТРОЛЬ" з первинною пропозицією 62403925,20 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 62403925,20 грн з ПДВ;

- ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" з первинною пропозицією 63539054, 62 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 63539054, 62 грн з ПДВ;

- ТОВ "СПК БУДЛАЙН" з первинною пропозиція 63767324,36 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 6363767324,36 грн з ПДВ (т.1, а.с. 114).

29 квітня 2022 року уповноваженою особою Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів "Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)" № UA-2022-04-12-001130-c - ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" (т.1, а.с. 117).

На підставі вказаного рішення 29 квітня 2022 року замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-04-12-001130-c з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" з ціною тендерної пропозиції 60261999,78 грн з ПДВ (т.1, а.с. 118).

12 травня 2022 року за результатами проведеної процедури закупівлі між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" укладено договір №120, згідно пункту 1.1 якого предметом договору є - Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель) (далі - договір, т.1, а.с. 128-142).

Відповідно до п.п. 2.1., 2.3. договору, підрядник гарантує якісне та своєчасне виконання робіт відповідно вимог замовника, проектно-кошторисної документації та існуючих нормативів: Господарського кодексу України, Закону України "Про архітектурну діяльність", будівельним норм і стандартів. Кількісні обсяги робіт відповідно додатку №1 даного договору.

Згідно пункту 3.2. договору загальна сума договору визначена згідно додатку до договору та складає 60 261 999,78грн. (шістдесят мільйонів двісті шістдесят одна тисяча дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 78коп.) в тому числі ПДВ 10 043 666.63грн. (десять мільйонів сорок три тисячі шістсот шістдесят шість гривень 63коп.) з них: в 2022 році 9 795 000,00грн, (дев`ять мільйонів сімсот дев`яносто п`ять тисяч гривень 00коп.) в тому числі ПДВ 1 632 500,00грн. (один мільйон шістсот тридцять дві тисячі п`ятсот гривень 00коп.). в 2023 році 17 567 000,00грн. (сімнадцять мільйонів п`ятсот шістдесят сім тисяч гривень 00коп.) в тому числі ПДВ 2 927 833.33грн. (два мільйона дев`ятсот двадцять сім тисяч вісімсот тридцять три гривні 33коп.), в 2024 році 17 567 000,00грн. (сімнадцять мільйонів п`ятсот шістдесят сім тисяч гривень 00коп.) в тому числі ПДВ 2 927 833,33грн. (два мільйона дев`ятсот двадцять сім тисяч вісімсот тридцять три гривні 33коп.), в 2025 році 15 332 999,78грн. (п`ятнадцять мільйонів триста тридцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 78коп.) в тому числі ПДВ 2 555 499.97грн. (два мільйона п`ятсот п`ятдесят п`ять тисяч чотириста дев`яносто дев`ять гривень 97коп.) відповідно календарного плану фінансування (додаток №3).

Пунктом 5.1 договору передбачено, що строк виконання робіт: до 30.10.2025р. відповідно календарного плану виконання робіт (додаток №2).

Згідно пункту 31.1 договору невід`ємною частиною цього договору є наступні додатки: договірна ціна, календарний план виконання робіт, календарний план фінансування.

Сторонами договору також укладено додаткові угоди №1/161 від 14.07.2022, №2/414 від 14.11.2022, №2/544 від 09.12.2022, за змістом яких за домовленістю сторін викладено у новій редакції пункт 3.2. договору та додатки договору: календарний план фінансування та календарний план виконання робіт (т.1, а.с. 134-142).

Договір, додатки до нього та додаткові угоди підписані уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками сторін.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-04-12-001130-с Державною аудиторською службою України 14.07.2022 складено та затверджено висновок №572 про результати моніторингу процедури закупівлі.

У вказаному висновку констатовано, зокрема, що замовник встановив вимогу щодо розрахунку договірної ціни тендерної документації за нормативно-правовим актом (стандарт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"), який втратив чинність, чим порушив вимоги частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині посилання стандарт, який не передбачений законодавством.

ТакожДержавною аудиторською службою України у висновку вказано на те, що учасник ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" на виконання пунктів 5, 7 розділу III тендерної документації, статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" надав у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про склад субпідрядників, відповідно до якої він планує залучити ТОВ "Шляхбуд" для виконання робіт за предметом закупівлі в частині виконання робіт пов`язаних з улаштуванням асфальтобетонного покриття з орієнтовною вартістю робіт 15 704 596, 86 грн, що складає 25% до ціни тендерної пропозиції учасника. Водночас відповідно до рішення Антимонопольного комітету України №467-р від 12.08.2021 року ТОВ "Шляхбуд" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

При цьому, замовник в порушення вимог пункту першого статті 17 Закону та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг".

Згідно пункту 2 висновку №572 від 14.07.2022 за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" установлено порушення вимог пункту першого статті 17 Закону, абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено (т.1, а.с. 123-127).

Прокурор, посилаючись на те, що рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 про визнання переможцем за результатами торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" та укладений на його підставі договір №120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель) та додаткові угоди до договору не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" про:

- визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 за результатом відкриття тендерних пропозицій по об`єкту закупівлі "Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)", викладене у протоколі про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", відповідність його вимогам закону та про намір укладення договору про закупівлю;

- визнання недійсним договору №120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель), укладений між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", та додаткових угод до нього №1/161 від 14.07.2022, №2/414 від 14.11.2022, №2/544 від 09.12.2022.

На обгрунтування позовних вимог прокурор, зокрема, посилається на те, що у пункті 5.10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації замовник передбачив, що у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі встановленими статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" подається по кожному з учасників, які залучаються в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Учасником ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" надано у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про склад субпідрядників, відповідно до якої він планує залучити ТОВ "Шляхбуд" для виконання робіт за предметом закупівлі в частині виконання робіт пов`язаних з улаштуванням асфальтобетонного покриття з орієнтовною вартістю робіт 15 704 596, 86 грн, що складає 25% до ціни тендерної пропозиції учасника та довідку ТОВ "Шляхбуд" від 20.04.2022 №82 на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановленими статтею 17 Закону.

Як зазначає прокурор, відповідно до рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 №467-р ТОВ "Шляхбуд" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Натомість, замовник не перевірив суб`єкта господарювання, якого учасник мав намір залучити як субпідрядника на виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю на відповідність вимогам, визначеним ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" та в порушення п.1 ч.1 ст.17 та абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.1.1. Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та така інформація повинна містити інформацію про найменування замовника, а також позитивні відгуки від замовника будівельних робіт згідно виконаних аналогічних договорів.

Учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" надано довідку про досвід виконання аналогічного договору, де в графі "найменування замовника" вказано не замовника, а генпідрядника за договором №105-ПБІ від 21.02.2020 - ТОВ "Шляхбуд", а також надано позитивний відгук не від замовника, а від ТОВ "Шляхбуд", який був генпідрядником.

На думку прокурора ТОВ "Шляхбуд" не відноситься до замовників в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" та не є замовником будівельних робіт по будівництву кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н (І-ІІ черги) в м. Вінниці, як це вказано у довідці ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" про досвід виконання аналогічного договору.

Крім того, згідно долучених учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" актів приймання-виконання робіт, роботи, виконані товариством, як субпідрядником, не є аналогічними до робіт, що вказані у Технічному завданні до тендерної документації у спірній закупівлі.

Так, з 398-ми пунктів, вказаних у Технічному завданні до ТД за закупівлею UА-2022-04-12-001130-с, учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" підтверджено виконання аналогічних робіт лише по 5-ти пунктах, тоді як відповідно до договору №120 від 12.05.2022 про виконання робіт з будівництва кладовища, з урахуванням залучення субпідрядника ТОВ "Шляхбуд", який має виконати роботи на 25%, учасник-переможець ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" зобов`язався виконати 75% визначених робіт.

Таким чином, на думку прокурора, учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" не дотримано вимоги ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.5.1.1 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації щодо підтвердженння своєї відповідності встановленому замовником кваліфікаційному критерію.

Прокурором також звернуто увагу на те, що у підпункті 6.1 пункту 6 розділі "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, зокрема, розрахунок договірної ціни (з урахуванням положень ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" згідно вартості тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: локальні кошториси; розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів, підсумкова відомость ресурсів).

Однак, наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 визначено, що ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" втратили чинність, натомість даним наказом затверджено кошторисні норми України у будівництві "Настанова з визначення вартості будівництва" та "Настанова з визначення вартості проектних, науковопроектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво".

Таким чином, замовник встановив вимогу щодо розрахунку договірної ціни у тендерній документації за нормативно-правовим актом, який втратив чинність, чим порушив вимоги ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині посилання на стандарт, який не передбачений законодавством.

Прокурор вважає, що посилання замовника у ТД на ДСТУ, які втратили чинність, могли призвести до допущення аналогічних помилок у вигляді посилання на нормативно-правові акти, які втратили чинність, учасниками закупівлі, що в свою чергу могло призвести до некоректного розрахунку цін.

Також прокурором зазначено, що замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель "РrоZоrrо" 4-ту сторінку договору про закупівлю №120 від 12.05.2022, що є порушеннням ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор також вказує, що порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні торгів, за результатами яких укладено спірний договір, підтверджено висновком Держаудитслужби України про результати моніторингу від 14.07.2022.

З урахуванням наведеного, прокурор вважає, що здійснена закупівля робіт проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", учасник процедури закупівлі ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановлені замовником.

Зважаючи на встановлені факти, прокурор вважає, що рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, оформлене протоколом від 29.04.2022, є незаконним та підлягає скасуванню, а укладений на підставі такого рішення договір №120 від 12.05.2022 та додаткові угоди № 1/161 від 14.07.2022, №2/414 від 14.11.2022 та №2/544 від 09.12.2022 до цього договору підлягають визнанню недійсними.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що оскільки судом не встановлено та прокурором не доведено обставин неправомірності проведення спірної процедури торгів та недотримання замовником під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", як і не встановлено невідповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, а його тендерної пропозиції умовам тендерної документації, відповідно відсутні правові та фактичні підстави для визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", і як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним договору №120 від 12.05.2022 та додаткових угод до нього, укладених між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" за результатами проведеної закупівлі робіт, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції однак з інших підстав з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ГПК).

Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16 (провадження №12-158гс18, пункт 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (провадження №14-112цс19, пункт 14) та від 01.04.2020 у справі №610/1030/18 (провадження №14-436цс19, пункт 40)).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18, пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18, пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 01.10.2019 у справі №910/3907/18 (провадження №12-46гс19, пункт 48), від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (провадження №14-98цс20, пункт 14), від 15.02.2023 у справі №910/18214/19 (провадження №12-8гс22, пункт 9.12).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom), заява №22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.

У постанові від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (провадження № 14-182цс21) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

Крім цього, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц (провадження №14-67цс20)).

Відповідно до п.25 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (п.п. 21, 22 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом про закупівлі.

Рішення, яке приймається за наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій, про визначення переможця та намір укласти з ним договір, є частиною процедури закупівлі (пункти 7, 8 ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі, зокрема в частині визнання недійсним реалізованого рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів та намір укласти з ним договір, не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Вказана правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі №924/1288/21 та постановах Верховного Суду від 12.07.2023 у справі №902/83/22, від 23.08.2023 у справі №903/745/22, від 16.08.2023 у справі №922/623/22.

Як вже зазначалося вище, 12.04.2022 Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-04-12-001130-c оприлюднено оголошення за № UA-2022-04-12-001130-с про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м.Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель).

29.04.2022 уповноваженою особою Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів "Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)" № UA-2022-04-12-001130-c - ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг".

На підставі вказаного рішення 29.04.2022 року замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-04-12-001130-c з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" з ціною тендерної пропозиції 60 261 999,78 грн з ПДВ.

За результатами проведеної процедури закупівлі, 12.05.2022 між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" укладено договір №120.

З огляду на вищевикладений висновок Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради), оформлене протоколом від 29.04.2022, є таким, що вичерпало свою дію фактом його виконання - укладенням договору.

Зазначене в свою чергу свідчить про те, що заступником керівника Вінницької окружної прокуратури в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету обрано неефективний спосіб захисту, який не забезпечить поновлення порушених прав держави, за захистом яких він звернувся до суду, що є в свою чергу самостійною підставою для відмови в позові в цій частині.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсними договору №120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) та додаткових угод до нього, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалося вище, рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 року про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2022-04-12-001130-c ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" було реалізовано та виконано у спосіб, передбачений Законом, шляхом укладення договору закупівлі.

Під час виконання договору між сторонами були укладені додаткові угоди, якими за згодою сторін змінювався обсяг та план фінансуванняв межах визначеної закупівлею та договором договірної ціни.

Як вже зазначалося вище, договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 ст.203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Положеннями статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, прокурором/позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.

Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (п. 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10. 2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (п. 14).

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із законута юридичного факту недійсності правочину.

Як вбачається, позовна вимога прокурора про визнання недійсним договору у цій справі не містить вимоги про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави.

Разом з тим, прокурор посилаючись на необхідність захисту інтересів держави, вказує, що обраний спосіб захисту є належним та ефективним.

Суд погоджується з твердженням прокурора щодо належності обраного прокурором способу захисту, проте в контексті спірних правовідносин, вважає, що такий спосіб захисту не відповідає критерію ефективності та поновленню порушених прав держави, про які стверджує прокурор.

Судом береться до уваги, що предметом спірного договору підряду є виконання робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель).

Відповідно до вимог ч.1 ст.216 ЦК України, у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Із матеріалів справи вбачається, що на час звернення прокурора з даним позовом до суду, спірний договір сторонами частково виконано та відповідно до пояснень учасників справи сторони продовжують його виконання, прокурор обставин часткового виконання договору не спростував.

У разі визнання договору недійсним відповідач-1 буде змушений компенсувати відповідачу-2 вартість робіт, яка на дату відшкодування може бути значно більшою, ніж на дату проведення торгів.

У такому разі, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється потенційний ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним відповідач-1 вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи фактично виконані та мета проведеної закупівлі досягнута.

Водночас, прокурором не обгрунтовано у який спосіб мають бути поновлені права та інтереси держави, зважаючи на встановлені обставини.

Уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі №908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц зазначила, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).

З урахуванням викладеного висновку, Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 сформулювано уточнюючий, у співвідношенні з постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, висновок щодо застосування норм частини третьої статті 215, частин першої, другої статті 216 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах відповідно до якого:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Наведеним висновком, сформульованим у справі №905/77/21, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду уточнила висновок, викладений у постанові цієї ж палати від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц.

Оскільки, договір №120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища є частково виконаним, то визнання його недійсним без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав держави, а тому апеляційний господарський суд погоджується з судом першої інстанції про відмову у задоволенні позову в цій частині з підстав обрання прокурором неефективного способу захисту.

За таких обставин, з урахуванням висновків Верховного Суду, в тому числі щодо ефективності способу захисту, враховуючи обставини часткового виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги, що: (1) прокурор звернувся з неефективною вимогою про визнання недійсними результатів закупівлі, які оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо визначення переможця закупівлі та наміру укласти договір, що реалізовано укладенням договору про закупівлю, (2) та одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги щодо реституції або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем процедури закупівлі, в дохід держави, при цьому, зважаючи на те, що обрання неефективного способу захисту прав є самостійною та достатньою підставою для відмови в задоволенні позову, апеляційний господарський суд не оцінює доводи прокурора щодо проведенння закупівлі робіт з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та щодо невідповідності ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, колегія суддів також звертає увагу на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 05.10.2022 у справі №922/1830/19.

Так, Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що в разі якщо держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність на рівні з іншими учасниками цивільних правовідносин. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, зокрема, у цивільних (господарських) відносинах розглядається як поведінка держави у цих відносинах. Тому у відносинах, у які вступає держава (зокрема, цивільних, господарських), органи, через які діє держава, не мають власних прав і обов`язків, але наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних відносинах (пункти 6.21, 6.22 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №5023/10655/11 від 20.11.2018, пункти 4.19, 4.20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №915/478/18).

Крім того, Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу, що і в судовому процесі, зокрема в цивільному, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (п.35 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2019, справа №761/3884/18). Такий же висновок справедливий щодо господарського процесу.

Отже, під час розгляду спору в суді фактичною стороною у справі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган".

Відповідно до ст.172 ЦК України ці ж висновки мають застосовуватися і тоді, коли стороною у матеріальних відносинах та стороною у справі є територіальна громада в особі своїх органів.

Звертаючись з позовом в інтересах держави, зокрема, в особі Вінницької міської ради, прокурор також не зважив на те, а суд першої інстанції не надав оцінку тому, що позов пред`явлений до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, як до відповідача, за вимогами про визнання недійсним рішення тендерного комірету та оспорюваних правочинів. Отже позовні вимоги Вінницької міської ради фактично звернуті до її ж органу - Департаменту комунального господарства та благоустрою.

Зазначене не відповідає частині першій статті 45 ГПК України, відповідно до якої сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивач і відповідач не можуть збігатися, оскільки такий збіг унеможливлює наявність спору (постанова Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі №922/1830/19).

Отже, позов прокурора в інтересах територіальної громади, звернутий до територіальної громади, суперечить положенням статті 45 ГПК України.

Подібний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 12.07.2023 у справі №902/83/22.

Згідно п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, однак з підстав обрання прокурором неефективного способу захисту, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову. Водночас, оскільки зазначене не призвело до прийняття неправильного по суті рішення, Північно-західний апеляційний господарський суд, користуючись наданими процесуальним законом повноваженнями (ч.4 ст.277 ГПК України), вважає за необхідне змінити мотивувальну частину оскаржуваного рішення шляхом викладення її в редакції даної постанови.

З огляду на це, апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 20 червня 2023 року у справі №902/276/23 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови.

Керуючись ст.ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 20 червня 2023 року у справі №902/276/23 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови.

В решті рішення залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "10" жовтня 2023 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Юрчук М.І.