Рішення

від 10.10.2023 по справі 640/18482/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2023 року м. Київ № 640/18482/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Панової Г.В., при секретарі судового засідання Полуботкіна О.Ю.,

за участю представників сторін:

від позивача Дудник О.С.,

від відповідача Михальчук Н.О.,

від третіх осіб не з`явились,

розглянув у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської

ради

до Антимонопольного комітету України (Постійно діюча адміністративна колегія з

розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель)

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю «Екологія-Д»,

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спец-Проектінвест»,

фізична особа підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Департамент житлово- комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі також позивач, Департамент ЖКГБ, Замовник процедури закупівлі) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також відповідач, АМК), в особі його Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якому просив суд визнати протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.05.2021 № 11997-р/пк-пз, прийняте за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Екологія-Д» від 18.05.2021 №UA-2021-04-04-000076-с.b1.

В обгрунтування поданого позову зазначено про протиправність прийнятого Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Колегія) за наслідками розгляду скарги одного із учасників публічної процедури закупівлі (ТОВ «Екологія-Д») рішення від 31.05.2021 №11997-р/пк-пз. Позивач стверджує, що ним було доведено Колегії обставини оформлення іншими учасниками процедури закупівлі (а саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Спец-Проектінвест» і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ) своїх тендерних пропозицій (в тому числі шляхом додання до них всіх необхідних документів) у відповідності до всіх вимог тендерної документації замовника. Таким чином, у Департаменту ЖКГБ були відсутні підстави для відхилення зазначених пропозицій названих учасників, однак Колегія цього безпідставно не врахувала.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2021 відкрито провадження в адміністративній справі № 640/18482/21 за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Також суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Екологія-Д» (далі також ТОВ «Екологія-Д», третя особа 1).

Надалі Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалами від 01.09.2021 відмовив Антимонопольному комітету України в задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та водночас, задовільнивши інше клопотання відповідача, залучив до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спец-Проектінвест» (далі також ТОВ «Спец-Проектінвест», третя особа 2) та фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі також ФОП ОСОБА_1 , третя особа 3).

У подальшому, у зв`язку із набранням чинності Закону України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», матеріали цієї справи були передані за територіальною підсудністю до Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.05.2023 суд прийняв до свого провадження адміністративну справу № 640/18482/21 та ухвалив здійснювати розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, призначено судове засідання.

Від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, у тексті якого Антимонопольний комітет України просив суд відмовити у задоволенні позову. Свої заперечення проти позову відповідач мотивував тим, що за результатами розгляду скарги учасника процедури закупівлі (ТОВ «Екологія-Д») та наданих замовником пояснень Колегія прийняла правомірне та обґрунтоване рішення про часткове задоволення скарги. Так, Колегією серед іншого було встановлено, що пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» і ФОП ОСОБА_1 мали бути відхилені позивачем на підставі вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з причин відсутності у складі таких пропозицій листів-згод на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» на певних фізичних осіб. Як наслідок Колегія прийняла оскаржуване рішення від 31.05.2021 № 11997-р/пк-пз, яким зобов`язала позивача, як замовника процедури закупівлі, скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій ТОВ «Спец-Проектінвест» і ФОП ОСОБА_1 до аукціону за відповідною процедурою закупівлі.

У свою чергу позивач надав суду відповідь на відзив, де зазначив про відсутність в його діях ознак дискримінації по відношенню до будь-якого з учасників процедури закупівлі та відсутність фактів порушення право скаржника на об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Треті особи письмові пояснення по суті позову або відзиву до суду не надавали, хоча були належним чином повідомлені про судовий розгляд цієї справи.

У судовому засіданні 10.10.2023 представник позивача позов підтримав у повному обсязі та просив його задовольнити, а представник відповідача проти позову заперечував з мотивів, що наведені у відзиві на позов.

Треті особи явку своїх уповноважених представників у призначене судове засідання не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши подані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів та змісту оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу матеріалів спірної процедури закупівлі (а саме за наступним посиленням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-04-000076-c),04.04.2021 Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro» на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі щодо придбання «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (утримання зелених насаджень загального користування, які розташовано на території міста (омолодження дерев, обстеження дерев)) за ДК 021:2015 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень)», ідентифікатор процедури закупівлі - № UA-2021-04-04-000076-c (далі Процедура закупівлі).

Також Департамент ЖКГБ як Замовник процедури закупівлі оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro» на веб-порталі Уповноваженого органу тендерну документацію (зокрема, вимоги до оформлення такої учасниками торгів, підстави для відмови в участі процедури закупівлі) та визначив кінцевий строк для подання учасниками своїх тендерних пропозицій до 13.05.2021, включно.

Для участі у конкурентній процедурі закупівлі тендерні пропозиції подали наступні учасники:ТОВ «Екологія-Д», ТОВ «Демократія», ТОВ «Спец-Проектінвест» і ФОП ОСОБА_1 .

Розглянувши 13.05.2021 перелічені вище тендерні пропозиції, Департамент ЖКГБ відхилив пропозиції ТОВ «Екологія-Д» і ТОВ «Демократія» та визнав цих учасників такими, що учасник процедури не відповідають вимогам встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з ряду причин, що зафіксовані у відповідному протоколі розгляду тендерних пропозицій. Водночас позивач допустив до аукціону ФОП ОСОБА_1 , а щодо ТОВ «Спец-Проектінвест» - однозначно не визначився ані з відхиленням, ані з допуском останнього.

Не погоджуючись із таким рішення Замовника, Товариство з обмеженою відповідальністю «Екологія-Д» (далі також - скаржник) подало через електронну систему закупівель до органу оскарження - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу вх. реєстр. UA-2021-04-04-000076-c.b1 від 18.05.2021 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, в якій просив зобов`язати Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону ТОВ «Спец-Проектінвест» і ФОП ОСОБА_1 .

Рішенням Колегії від 20.05.2021 №11074-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 20.05.2021 № 20-29/06-8891-пз, згідно з яким Колегією було зобов`язано Замовника надати пояснення по суті скарги. У свою чергу Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті скарги.

За результатами розгляду скарги позивача відповідач 31.05.2021 прийняв оспорюване рішення за № 11997-р/пк-пз, яким частково задовольнив цю скаргу та зобов`язав Департамент ЖКГБ скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій ТОВ «Спец-Проектінвест» і ФОП ОСОБА_1 до аукціону за процедурою закупівлі - «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (утримання зелених насаджень загального користування, які розташовано на території міста (омолодження дерев, обстеження дерев)) за ДК 021:2015-77310000-6- Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-04-04-000076-С.

При прийнятті вказаного Рішення Колегія виходила з наступного. У поданій скарзі від 18.05.2021 скаржник зазначив, що

- у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 було надано скановану копію довіреності від 21.04.2021 №4474-К-О на підписанта банківської гарантії, у якій відображено персональні дані одразу двох осіб, а саме - виконуючої обов`язки Голови Правління Банку ОСОБА_2 (відображено місце реєстрації/проживання) та ОСОБА_3 (відображено місце реєстрації, серію та номер паспорту, а також коли та ким виданий паспорт). Однак, всупереч вимогам тендерної документації Замовника, листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», отримані від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , у складі пропозиції фізичної особи-підприємця відсутні, що не відповідає умовами тендерної документації Замовника;

- у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» надано скановану копію довіреності від 21.04.2021 № 4474-К-О на підписанта банківської гарантії, у якій відображено персональні дані одразу двох осіб, а саме виконуючої обов`язки Голови Правління Банку ОСОБА_2 (відображено місце реєстрації/проживання) та ОСОБА_3 (відображено місце реєстрації, серію та номер паспорту, а також коли та ким виданий паспорт) Однак, всупереч вимогам тендерної документації Замовника, листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», отримані від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , у складі пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» відсутні, що не відповідає умовами тендерної документації Замовника

Щодо наведених зауважень скаржника Департамент ЖКГБ пояснив, що ним встановлено наявність:

- у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 містяться листи-згоди від працівників підприємця, його контрагента за аналогічним договором, а також наявний файл «Інші документи.PDF» з листомвід 11.05.2021 № 21. Зокрема, у даному листі зазначено про неможливість надання учасником листів-згод відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від інших осіб, персональні дані яких використовуються у складі тендерної пропозиції, оскільки згода - це персональне волевиявлення, а, крім того, дані листи-згод не стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функції держави або місцевого самоврядування посадових та/або інших службових повноважень. Тобто, учасник повідомив про відсутність даного документу та пояснивпричинийого відсутності;

- у складі пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» містяться листи-згод від працівників товариства, його контрагента за аналогічним договором, а також наявний файл «Інші довідки згідно вимог.PDF»з листом від 28.04.2021 № 29. Зокрема, у даному листі зазначено про неможливість надання листів-згод, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», від інших осіб, персональні дані яких використовуються у складі тендерної пропозиції, оскільки згода - це персональне волевиявлення, а, крім того, дані листи-згод не стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функції держави або місцевого самоврядування посадових та/або інших службових повноважень. Тобто, учасник повідомив про відсутність даного документу та пояснив причини його відсутності.

У контексті наведеного Замовник звернув увагу Колегії на те, що таке право на надання листа-роз`яснення в довільній формі, у разі неподання на вимогу Замовника будь-якого документу у складі тендерної пропозиції чітко передбачено ч. 2 «Інша інформація» розділу 5 Тендерної документації. В даному випадку ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Спец-Проектінвест» надали листи-роз`яснення в довільній формі, із зазначенням у них підстав відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» для ненадання відповідних документів (листів-згод від представників банківсько вказаних вище довідок, останні виконали вимогу Замовника та дотрималися умов тендерної документації.

Колегія на підставі наявних у неї матеріалів встановила, що:

1) у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 серед іншого містяться: банківська гарантія № G0521/4371, видана АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (файл Пiдписаний_gar4371), яка має відмітку «ДИРЕКТОР ДЕПАРТАМЕНТУ ДОКУМЕНТАРНИХ І ВЕКСЕЛЬНИХ ОПЕРАЦІЙ АКЦIОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦIЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК» КОВАЛЕНКО ОЛЕГ СТАНІСЛАВОВИЧ»; довіреність №4474-К-О, в якій вказані відомості про місце реєстрації ОСОБА_2 (в.о. голови правління) та паспортні дані ОСОБА_3 (файл Пiдписаний_Dovirenist_Kovalenko.pdf); довідка, в якій повідомляється, зокрема, про те, що листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних інших осіб, персональні дані яких зазначені у документах, які подані у складі тендерної пропозиції (в документах, виданих іншими установами, організаціями, персональні дані інших осіб, які не є працівниками нашого товариства), не подаються, оскільки, вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових та/або інших службових повноважень (файл «Інші документи») Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутній лист-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», зокрема - на ОСОБА_3

2) у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» серед іншого містяться: банківська гарантія № G0521/4354, видана АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (файл Пiдписаний_Гарантiя_G0521-4354), яка має відмітку «ДИРЕКТОР ДЕПАРТАМЕНТУ ДОКУМЕНТАРНИХ І ВЕКСЕЛЬНИХ ОПЕРАЦІЙ АКЦIОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦIЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК» КОВАЛЕНКО ОЛЕГ СТАНІСЛАВОВИЧ»; довіреність №4474-К-О, в якій зазначені відомості про місце реєстрації ОСОБА_2 (в.о.голови правління) та паспортні дані ОСОБА_3 (Підписаний_210511_Dovirenist_Kovalenko_4474-K-O_Zavirena.pdf); довідка, в якій повідомляється, зокрема, про те, що листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних інших осіб, персональні дані яких зазначені у документах, які подані у складі нашої тендерної пропозиції (в документах, виданих іншими установами, організаціями, персональні дані інших осіб, які не є працівниками нашого товариства), не подаються, оскільки, вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових та/або інших службових повноважень (файл «Інші довідки згідно вимог») Разом з тим, у складі тендерної пропозиції Товариства відсутній лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», зокрема - на ОСОБА_3 .

При цьому, згідно з пунктом 2 розділу 5 Тендерної документації передбачений лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (якщо у пропозиції використовуються персональні дані осіб). Також цим пунктом розділу 5 Тендерної документації визначено, що у разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок, передбачених п.п. 1, 2 розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, то замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи наведене та керуючись нормами абз.1 ч. 3 ст. 22, абз.3 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Колегія дійшла висновків про невідповідність учасників (ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Спец-Проектінвест») вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 згаданого Закону, та, як наслідок, про виникнення у Замовника підстав для відхилення тендерних пропозицій таких учасників із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент проведення Процедури закупівлі), оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

За змістом норм ч. 1 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Крім того, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій (ч. 5 зазначеної статті Закону).

Пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній станом на 13.05.2021) передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Дослідивши зміст Тендерної документації (затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника від 02.04.2021, зі змінами від 30.04.2021), яка була опублікована позивачем 04.04.2021 та 01.05.2021, суд встановив, що відповідно до п. 2 «Інша інформація» розд.5 «Оцінка тендерної пропозиції» визначені інші документи, що їх має подати учасник у складі своєї тендерної документації, в т.ч. « 8. Лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (якщо у пропозиції використовуються персональні дані осіб)». При цьому в цьому ж пункті міститься застереження наступного змісту «У разі неподання або подання Учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок передбачених п. 1, 2 Розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, то Замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як Учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (п. 1 ч. 1. статті 31 Закону).».

Крім того, у згаданому п. 2 розд. 5 Тендерної пропозиції також визначені «Інші умови тендерної документації», за змістом яких « 2. У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності).».

Таким чином, наведеними умовами тендерної документації чітко передбачено надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».

За змістом норм ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом; згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Обробка персональних даних - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем; розпорядник персональних даних - фізична чи юридична особа, якій володільцем персональних даних або законом надано право обробляти ці дані від імені володільця.

У силу приписів ч. 2 ст. 5 цього Закону персональні дані можуть бути віднесені до конфіденційної інформації про особу законом або відповідною особою. Не є конфіденційною інформацією персональні дані, що стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень.

У даному випадку, як було встановлено відповідачем під час розгляду скарги третьої особи 1 та визнається позивачем, учасники ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Спец-Проектінвест» у складі своїх тендерних пропозицій подали замовнику банківські гарантії та довіреності банківської установи, як містили персональні дані посадової особи банку ОСОБА_3 (а саме паспортні дані останнього). Однак всупереч описаних вище вимог Тендерної документації лист-згоду на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» від такої фізичної особи учасники для участі в аукціоні не подали.

При цьому суд відхиляє посилання позивача на обставини пред`явлення учасниками листів-роз`яснень про неможливість подання ними відповідних листів-згод від ОСОБА_3 , так як названа фізична особа не є посадовою або службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки натомість була посадовою (службовою) особою банку (юридичної особи, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги), а тому з огляду на зміст ч. 2 ст. 5 Закону України «Про захист персональних даних» учасники не були звільнені від обов`язку надати відповідних листів-згод на збір та обробку, використання та доступ до персональних (паспортних) даних.

Отже, враховуючи, що умовами тендерної документації вимагалося обов`язкове надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, суд, виходячи зі встановлених у цій справі обставин, дійшов висновку про правомірність позиції Колегії щодо невідповідності тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Спец-Проектінвест» вимогам тендерної документації, у зв`язку із чим, такі підлягали відхиленню замовником відповідно до абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». А тому, які наслідок, суд не вбачає правових відстав для скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.05.2021 №11997-р/пк-пз.

Окрім того, суд відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу, встановив, що 09.08.2022 Департамент ЖКГБ прийняв рішення про відміну спірної процедуру закупівлі.

В ході розгляду цієї справи позивач не навів суду переконливих пояснень та не довів документально те, що оспорюване рішення відповідача якимось чином порушує права та інтереси позивача, з урахуванням обставини відміни процедури закупівлі.

Щодо посилання представника позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2022 у справі № 640/20164/21, суд зазначає, що вказана потанова була скасована постановою Верховного Суду від 04.05.2023.

У свою чергу, іншою постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.09.2023 у справі № 640/20172/21 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Антимонопольного комітету України, в особі його Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд залишив в силі рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.09.2022, яким було відмовлено у задоволенні позовної заяви з аналогічних підстав.

Згідно зі ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 і 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих учасниками справи доказів, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 143, 242 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Панова Г. В.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення- 16 жовтня 2023 р.