Постанова

від 18.06.2024 по справі 640/18482/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/18482/21

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Єжелі А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року, суддя Панова Г.В., у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Антимонопольного комітету України (Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Екологія-Д», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спец-Проектінвест», фізична особа - підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,-

У С Т А Н О В И В:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель), в якому просить суд визнати протиправним та скасування рішення від 31.05.2021 №11997-р/пк-пз прийняте за результатами розгляду скарги ТОВ "Екологія-Д" від 18.05.2021 №UA-2021-04-04-000076-с.b1.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за наслідками розгляду скарги одного із учасників публічної процедури закупівлі (ТОВ «Екологія-Д») протиправно прийнято рішення від 31.05.2021 №11997-р/пк-пз. Позивач стверджує, що ним було доведено Колегії обставини оформлення іншими учасниками процедури закупівлі (а саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Спец-Проектінвест» і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ) своїх тендерних пропозицій (в тому числі шляхом додання до них всіх необхідних документів) у відповідності до всіх вимог тендерної документації замовника. Таким чином, у Департаменту ЖКГБ були відсутні підстави для відхилення зазначених пропозицій названих учасників, однак Колегія цього безпідставно не врахувала.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Також суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" (м. Дніпро, 49000, вул. Павла Чубинського, 2А. код ЄДРПОУ 42353652).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.09.2021 суд відмовив Антимонопольному комітету України у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.09.2022 суд задовольнив клопотання Антимонопольного комітету України про залучення до участі у справі № 640/18482/21 в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спец-Проектінвест" та ФОП ОСОБА_1 .

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності 15.12.2022 (далі по тексту - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.05.2023 суд прийняв до провадження адміністративну справу № 640/18482/21 та ухвалив здійснювати розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, призначено судове засідання.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.07.2023 задоволено заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та призначив судове засідання у справі в режимі відеоконференції.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 жовтня 2023 року у справі №640/18482/21 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що зі змісту оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу матеріалів спірної процедури закупівлі (а саме за наступним посиленням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-04-000076-c), вбачається, що 04.04.2021 Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro» на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі щодо придбання «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (утримання зелених насаджень загального користування, які розташовано на території міста (омолодження дерев, обстеження дерев)) за ДК 021:2015 - 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень)», ідентифікатор процедури закупівлі - № UA-2021-04-04-000076-c (далі - Процедура закупівлі).

Також Департамент ЖКГБ як Замовник процедури закупівлі оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro» на веб-порталі Уповноваженого органу тендерну документацію (зокрема, вимоги до оформлення такої учасниками торгів, підстави для відмови в участі процедури закупівлі) та визначив кінцевий строк для подання учасниками своїх тендерних пропозицій - до 13.05.2021, включно.

Для участі у конкурентній процедурі закупівлі тендерні пропозиції подали наступні учасники: ТОВ «Екологія-Д», ТОВ «Демократія», ТОВ «Спец-Проектінвест» та ФОП ОСОБА_1 .

Розглянувши 13.05.2021 перелічені вище тендерні пропозиції, Департамент ЖКГБ відхилив пропозиції ТОВ «Екологія-Д» і ТОВ «Демократія» та визнав цих учасників такими, що не відповідають вимогам встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з ряду причин, що зафіксовані у відповідному протоколі розгляду тендерних пропозицій.

Водночас позивач допустив до аукціону ФОП ОСОБА_1 , а щодо ТОВ «Спец-Проектінвест» - однозначно не визначився ані з відхиленням, ані з допуском останнього.

Не погоджуючись із таким рішення Замовника, Товариство з обмеженою відповідальністю «Екологія-Д» (далі також - скаржник) подало через електронну систему закупівель до органу оскарження - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу вх. реєстр. UA-2021-04-04-000076-c.b1 від 18.05.2021 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, в якій просило зобов`язати Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону ТОВ «Спец-Проектінвест» і ФОП ОСОБА_1 .

Рішенням Колегії від 20.05.2021 №11074-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 20.05.2021 № 20-29/06-8891-пз, згідно з яким Колегією було зобов`язано Замовника надати пояснення по суті скарги. У свою чергу Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті скарги.

За результатами розгляду скарги позивача відповідач 31.05.2021 прийняв оспорюване рішення за № 11997-р/пк-пз, яким частково задовольнив скаргу та зобов`язав Департамент ЖКГБ скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій ТОВ «Спец-Проектінвест» і ФОП ОСОБА_1 до аукціону за процедурою закупівлі - «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (утримання зелених насаджень загального користування, які розташовано на території міста (омолодження дерев, обстеження дерев)) за ДК 021:2015-77310000-6- Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-04-04-000076-С.

При прийнятті вказаного рішення Колегія виходила з наступного. У поданій скарзі від 18.05.2021 скаржник зазначив, що:

- у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 було надано скановану копію довіреності від 21.04.2021 №4474-К-О на підписанта банківської гарантії, у якій відображено персональні дані одразу двох осіб, а саме - виконуючої обов`язки Голови Правління Банку ОСОБА_2 (відображено місце реєстрації/проживання) та ОСОБА_3 (відображено місце реєстрації, серію та номер паспорту, а також коли та ким виданий паспорт). Однак, всупереч вимогам тендерної документації Замовника, листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», отримані від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , у складі пропозиції фізичної особи-підприємця відсутні, що не відповідає умовами тендерної документації Замовника;

- у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» надано скановану копію довіреності від 21.04.2021 № 4474-К-О на підписанта банківської гарантії, у якій відображено персональні дані одразу двох осіб, а саме - виконуючої обов`язки Голови Правління Банку ОСОБА_2 (відображено місце реєстрації/проживання) та ОСОБА_3 (відображено місце реєстрації, серію та номер паспорту, а також коли та ким виданий паспорт) Однак, всупереч вимогам тендерної документації Замовника, листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», отримані від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , у складі пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» відсутні, що не відповідає умовами тендерної документації Замовника.

Щодо наведених зауважень скаржника Департамент ЖКГБ пояснив, що ним встановлено наявність:

- у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 містяться листи-згоди від працівників підприємця, його контрагента за аналогічним договором, а також наявний файл «Інші документи.PDF» з листомвід 11.05.2021 № 21. Зокрема, у даному листі зазначено про неможливість надання учасником листів-згод відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від інших осіб, персональні дані яких використовуються у складі тендерної пропозиції, оскільки згода - це персональне волевиявлення, а, крім того, дані листи-згод не стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функції держави або місцевого самоврядування посадових та/або інших службових повноважень. Тобто, учасник повідомив про відсутність даного документу та пояснивпричинийого відсутності;

- у складі пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» містяться листи-згод від працівників товариства, його контрагента за аналогічним договором, а також наявний файл «Інші довідки згідно вимог.PDF»з листом від 28.04.2021 № 29. Зокрема, у даному листі зазначено про неможливість надання листів-згод, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», від інших осіб, персональні дані яких використовуються у складі тендерної пропозиції, оскільки згода - це персональне волевиявлення, а, крім того, дані листи-згод не стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функції держави або місцевого самоврядування посадових та/або інших службових повноважень. Тобто, учасник повідомив про відсутність даного документу та пояснив причини його відсутності.

У контексті наведеного Замовник звернув увагу Колегії на те, що таке право на надання листа-роз`яснення в довільній формі, у разі неподання на вимогу Замовника будь-якого документу у складі тендерної пропозиції чітко передбачено ч. 2 «Інша інформація» розділу 5 Тендерної документації. В даному випадку ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Спец-Проектінвест» надали листи-роз`яснення в довільній формі, із зазначенням у них підстав відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» для ненадання відповідних документів (листів-згод) від представників банківсько вказаних вище довідок, останні виконали вимогу Замовника та дотрималися умов тендерної документації.

Колегія на підставі наявних у неї матеріалів встановила, що:

1) у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 серед іншого містяться: банківська гарантія № G0521/4371, видана АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (файл Пiдписаний_gar4371), яка має відмітку «ДИРЕКТОР ДЕПАРТАМЕНТУ ДОКУМЕНТАРНИХ І ВЕКСЕЛЬНИХ ОПЕРАЦІЙ АКЦIОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦIЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК» ОСОБА_4 »; довіреність №4474-К-О, в якій вказані відомості про місце реєстрації ОСОБА_2 (в.о. голови правління) та паспортні дані ОСОБА_3 (файл Пiдписаний_Dovirenist_Kovalenko.pdf); довідка, в якій повідомляється, зокрема, про те, що листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних інших осіб, персональні дані яких зазначені у документах, які подані у складі тендерної пропозиції (в документах, виданих іншими установами, організаціями, персональні дані інших осіб, які не є працівниками нашого товариства), не подаються, оскільки, вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових та/або інших службових повноважень (файл «Інші документи») Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутній лист-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», зокрема - на ОСОБА_3

2) у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спец-Проектінвест» серед іншого містяться: банківська гарантія № G0521/4354, видана АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (файл Пiдписаний_Гарантiя_G0521-4354), яка має відмітку «ДИРЕКТОР ДЕПАРТАМЕНТУ ДОКУМЕНТАРНИХ І ВЕКСЕЛЬНИХ ОПЕРАЦІЙ АКЦIОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦIЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК» ОСОБА_4 »; довіреність №4474-К-О, в якій зазначені відомості про місце реєстрації ОСОБА_2 (в.о.голови правління) та паспортні дані ОСОБА_3 (Підписаний_210511_Dovirenist_Kovalenko_4474-K-O_Zavirena.pdf); довідка, в якій повідомляється, зокрема, про те, що листи-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних інших осіб, персональні дані яких зазначені у документах, які подані у складі нашої тендерної пропозиції (в документах, виданих іншими установами, організаціями, персональні дані інших осіб, які не є працівниками нашого товариства), не подаються, оскільки, вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових та/або інших службових повноважень (файл «Інші довідки згідно вимог») Разом з тим, у складі тендерної пропозиції Товариства відсутній лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», зокрема - на ОСОБА_3 .

Згідно з пунктом 2 розділу 5 Тендерної документації передбачений лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (якщо у пропозиції використовуються персональні дані осіб). Також цим пунктом розділу 5 Тендерної документації визначено, що у разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок, передбачених п.п. 1, 2 розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, то замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Керуючись нормами абз.1 ч. 3 ст. 22, абз.3 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Колегія дійшла висновків про невідповідність учасників (ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Спец-Проектінвест») вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про захист персональних даних», та, як наслідок, про виникнення у Замовника підстав для відхилення тендерних пропозицій таких учасників із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Вважаючи, рішення відповідача протиправним та таким, що прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а свої права порушеними позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (надалі - Закон № 922-VІІІ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Вищевказаним Законом визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922-VІІІ. Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст. 28 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент проведення Процедури закупівлі), оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В контексті приписів частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити:) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніпіе зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону №922-VІІІ).

Разом з тим, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій (ч. 5 зазначеної статті Закону).

При цьому, пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній станом на 13.05.2021) передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Як убачається зі змісту Тендерної документації (затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника від 02.04.2021, зі змінами від 30.04.2021), яка була опублікована позивачем 04.04.2021 та 01.05.2021, відповідно до п. 2 «Інша інформація» розд. 5 «Оцінка тендерної пропозиції» визначені інші документи, що їх має подати учасник у складі своєї тендерної документації, в т.ч. « 8. Лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (якщо у пропозиції використовуються персональні дані осіб)».

Окрім того, у вказаному пункті міститься застереження наступного змісту «У разі неподання або подання Учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок передбачених п. 1, 2 Розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, то Замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як Учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (п. 1 ч. 1. статті 31 Закону).».

Також у п. 2 розд. 5 Тендерної пропозиції визначені «Інші умови тендерної документації», за змістом яких « 2. У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності).».

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, наведеними умовами тендерної документації чітко передбачено надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».

Так, приписами статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI передбачено, що володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом; згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Обробка персональних даних - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем; розпорядник персональних даних - фізична чи юридична особа, якій володільцем персональних даних або законом надано право обробляти ці дані від імені володільця.

Згідно з ч. 2 ст. 5 вказаного Закону персональні дані можуть бути віднесені до конфіденційної інформації про особу законом або відповідною особою. Не є конфіденційною інформацією персональні дані, що стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем під час розгляду скарги ТОВ «Екологія-Д», учасники ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Спец-Проектінвест» у складі своїх тендерних пропозицій подали замовнику банківські гарантії та довіреності банківської установи, як містили персональні дані посадової особи банку ОСОБА_3 (а саме паспортні дані останнього).

Разом з тим, всупереч описаних вище вимог Тендерної документації лист-згоду на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» від такої фізичної особи учасники для участі в аукціоні не подали.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, враховуючи, що умовами тендерної документації вимагалося обов`язкове надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, відповідачем правомірно встановлено про невідповідність тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Спец-Проектінвест» вимогам тендерної документації, а тому вони підлягали відхиленню замовником відповідно до абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу, 09.08.2022 Департамент ЖКГБ прийняв рішення про відміну спірної процедуру закупівлі.

Окрім того, позивачем ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не надано доказів, що оскаржуване рішення відповідача порушує його права, враховуючи ту обставину, що процедура закіпівлі взагалі була відмінена ЖКГБ.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення прозовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України (Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) від 31.05.2021 №11997-р/пк-пз прийняте за результатами розгляду скарги ТОВ "Екологія-Д" від 18.05.2021 №UA-2021-04-04-000076-с.b1.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 18 червня 2024 року.